Diferencia entre revisiones de «La modificación del contrato de obra desde el 6 de Marzo de 2011»
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Revisión del 13:10 28 feb 2018
Sumario
- 1 1. Introducción
- 2 2. La legislación
- 3 3. La modificación del contrato de obras
- 4 4. Informes y otros recursos disponibles
- 5 5. Jurisprudencia
- 6 6. Cuestiones prácticas
1. Introducción
La modificación del contrato de obras es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación. La regulación legal de la modificación de los contratos se ha visto profundamente afectada por la la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.
Un contrato de obras es un contrato administrativo y, como tal, comparte las normas que regulan con carácter general la modificación de los mismos. No obstante, la regulación legal del contrato de obra tiene especialidades dependiendo de diferentes factores:
- Del importe económico que supone la modificación (hasta el 10%).
- Del tipo de unidades de obras a las que afecta la modificación (si son o no unidades de obra previstas en el proyecto del contrato).
- De la "urgencia" en la modificación, ya que puede exigir paralizar las obras, pudiendo la suspensión acarrear graves perjuicios al interés público.
2. La legislación
2.1 Europea
La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004 sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, aunque no regula la ejecución y modificación de los contratos, pero en su artículo 31 relativo a los casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación en su apartado 4) respecto de los contratos públicos de obras y contratos públicos de servicios establece que "no obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o servicios complementarios no podrá ser superior al 50% del importe del contrato inicial", lo que podría interpretarse como que se puede modificar un contrato hasta el 50% del importe del contrato inicial y tramitarse como obra complementaria.
2.2 Nacional
- Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Dentro del Libro I relativo a "Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos" el Título V relativo a la "Modificación de los contratos"; el Libro IV relativo a "Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos", el Título I "Normas generales" y su Capítulo IV "la modificación de los contratos"; Título II sobre "Normas especiales para contratos de obra, ....,"el Capítulo I relativo a los "contratos de obra" y su sección 2ª sobre la "Modificación de los contratos"
- Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. Dentro del Libro II relativo a "De los distintos tipos de contratos administrativos"el Título I"Del contrato de obras",el Capítulo III "De la ejecución y modificación del contrato de obras" , la sección 2ª relativa a "las modificaciones de los contratos de obra."
- Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público. Según la Disposición Derogatoria Única "quedan derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en este Real Decreto. En particular, quedan derogados los artículos 79, 114 al 117 y los Anexos VII, VIII y IX del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre."
2.3 Regional.4
3. La modificación del contrato de obras
3.1. Requisitos para la modificación de un contrato
Según establece el art. 202.1º de la Ley 30/2007, sólo se pueden introducir modificaciones en el contrato cuando:
- Concurran razones de interés público. Un ejemplo de lo que no es de "interés público" sino de "interés comercial" está en el informe 50/03, de 12 de marzo 2004.
- Concurran los casos y la forma previsto en el Título V relativo a la "Modificación de los contratos"
- Que la modificación del contrato se formalice.
Además es necesario que no se haya configurado el sistema de retribución como a tanto alzado de precio cerrado, ya que, esto tiene el efecto de que "el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto conforme a lo establecido en las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 92 quáter", según el art. 216.2º.
3.2. Modificación prevista
El poder adjudicador puede regular en los documentos contractuales la "eventual" modificación del contrato de obra, modificación que se sujeta al régimen general de modificación "convencional" de los contratos.
3.3. Modificación no prevista
Cuando la modificación del contrato de obras no se ha previsto en los documentos contractuales, además de concurrir los supuestos para la modificación legal de los contratos, hay tres factores que determinan lo que legalmente hay que hacer y cómo se debe tramitar la modificación:
- El importe económico que supone la modificación (hasta el 10%).
- El tipo de unidades de obras a las que afecta la modificación (si son o no unidades de obra previstas en el proyecto del contrato o bien son obras con precio cerrado).
- La "urgencia" en la modificación, ya que puede exigir paralizar las obras, pudiendo la suspensión acarrear graves perjuicios al interés público.
3.3.1. Hasta el 10%
Según el art. 92 quáter, 2ºen la redacción dada por la D.F. 16ª de la Ley 2/2011"la modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, ....." y expresamente se considera que altera las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación que la modificación iguale o exceda, en más o en menos, el 10% del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite.
En estos casos, y según establece el art. 206 g) Ley 30/2007 es causa de resolución del contrato la imposibilidad de modificar un contrato conforme a los dispuesto en el Título V relativo a la "Modificación de los contratos"
El límite para modificar un contrato no ha quedado muy claro (¿9,9%, 10%, 19%?) y es algo que se deberá aclarar en la medida en que es una cuestión que afecta a la práctica habitual de la contratación administrativa de las obras. Como dice la Abogacía del Estado en la circular nº 1/2011: "La práctica administrativa seguida era, sin embargo, muy distinta. Dado que la modificación no tenía, en sentido estricto, un límite cuantitativo, pues el umbral del 20% (en más o en menos) del precio del contrato sólo actuaba como causa de resolución a voluntad del contratista, han venido siendo muy frecuentes las modificaciones que rebasaban ese límite y a las que los contratistas no se oponían, resultado al que contribuía especialmente la práctica habitual de efectuar bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones."
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3.3.2. Tipo de unidades de obras a las que afecta
El segundo factor a tener en cuenta es el tipo de unidades de obra a las que afecta la modificación, según estén o no previstas en el proyecto. De la previsión dependerá el procedimiento legal que hay que seguir para la modificación del contrato.
3.3.2.1. Unidades de obra previstas en el proyecto
3.3.2.1.1.Presupuestos
Según el art. 217.3º "no obstante, se pueden introducir variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato."
Sobre qué se entiende por la expresión "precio primitivo del contrato" el informe 8/2008, de 27 de noviembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Contrato de obras. Aplicación del porcentaje del 10 por 100 del precio primitivo del contrato en razón de variación de unidades de obra realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, concluye diciendo que: "El límite del 10 por 100 adicional previsto en el artículo 217.3, segundo párrafo, de la LCSP, y en el artículo 160 del RGLCAP, hace referencia al precio primitivo del contrato, entendido como precio de adjudicación del contrato, sin que se puedan tener en cuenta, a tal efecto, ni ulteriores modificaciones aprobadas ni contratos complementarios."
La modificación debe suponer un aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra y hay que tener en cuenta que los cambios del origen o procedencia de los materiales naturales previstos y exigidos en la memoria o, en su caso, en el pliego de prescripciones técnicas, se tramitarán como modificación del contrato, según dispone el art. 161 del RD 1098/2001.
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha interpretado esta modificación del contrato en su informe 16/06, de 30 de octubre de 2006. «Interpretación del artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su aplicación a las variaciones en las mediciones concluye que:
- La variación en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, implica tanto el aumento como la disminución en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto.
- Cuando la variación es debida a una disminución en el número de unidades ejecutadas, no se aplica el límite del 10% del precio primitivo del contrato.
- Cuando la variación es debida a un aumento en el número de unidades ejecutadas, el límite es del 10% del precio primitivo del contrato.
- El límite del 10% ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir, teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas, lo que implica la posibilidad de compensar excesos en la ejecución de determinadas unidades de obra con defectos en la ejecución de otro tipo de unidades de obra sobre las realmente previstas, siendo el "exceso" o "defecto" de medición final aquel sobre el que se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato.
Así mismo en el informe 43/08, de 28 de julio de 2008. «Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad» señala que: "..., el posible adicional de obra que se aprecie en la medición de ésta y que, de acuerdo con el artículo 217 de la LCSP, puede llegar hasta el 10% del precio primitivo del contrato. Esta adicional no es una partida cuya existencia dependerá de que en la medición de la obra resulten excesos respecto de las unidades previstas en el presupuesto. En tales casos y siempre que no superen el 10 por 100 del presupuesto de la obra, la Ley considera que estos excesos son consecuencia de inexactitudes del proyecto o del presupuesto que resultan inevitables por lo que se prevé la posibilidad de abonarlas sin necesidad de recurrir a modificación contractual alguna. En su consecuencia, aunque sean frecuentes, no forman parte del contrato, inicialmente, y, desde un punto de vista teórico, no cabe negar la posibilidad de que no se produzcan, por lo que no deben ser tenidos en cuenta para determinar el valor estimado del contrato."
3.3.2.1.2.Tramitación
Según el art. 160.2º del RD 1098/2001, la tramitación conlleva que:
- Las variaciones se vayan incorporando a las relaciones valoradas mensuales.
- Son recogidas y abonadas en:
- las certificaciones
- en las mensuales, según dispone el art. 215 Ley 30/2007 o
- en la final, según dispone el art. 218.1º Ley 30/2007 o
- las certificaciones
- con cargo a la retención adicional de crédito del 10 % a que alude la D.F. 2ª de la Ley 30/2007.
Si con posterioridad a las mismas, hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el art. 217 de la Ley 30/2007, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada.
3.3.2.2. Unidades de obra no previstas en el proyecto
3.3.2.2.1.Presupuestos
La modificación supone la introducción de unidades de obra:
- no comprendidas en el proyecto o
- cuyas características difieran sustancialmente de las unidades incluidas en el proyecto.
3.3.2.2.2.Tramitación
Las peculiaridades de la tramitación del contrato de obras, cuando la eventual modificación no se ha regulado en los pliegos son:
- El Director facultativo de la obra decide sobre la necesidad de la modificación del proyecto. Según el art. 158.1º RD 1098/2001 "cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará:
- en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato, en cuanto resulte de aplicación y
- en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación, en cualquier caso."
- Se inicia el expediente por el órgano de contratación.
- El expediente se sustancia con carácter de urgencia.
- Redacción de la "modificación del proyecto"
- Aprobación técnica de la misma.
- Audiencia del contratista, por plazo mínimo de 3 días naturales.
- Si el contratista está conforme, la Administración fija los nuevos precios que, una vez aprobados por el órgano de contratación, se considerarán incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto, según el art. 158.2º RD 1098/2001.
- Si el contratista no está conforme, el órgano de contratación puede:
- ejecutarlas directamente o
- contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, pudiendo contratarse a otro empresario por el procedimiento negociado sin publicidad siempre que su importe no exceda del 20 % del precio primitivo del contrato.
- Aprobación por el órgano de contratación:
- del expediente,
- de los gastos complementarios precisos.
3.3.3. Urgencia en la tramitación
3.3.3.1. Sin suspensión temporal de la ejecución
No se exige ningún requisito adicional.
3.3.3.2. Con suspensión temporal de la ejecución
3.3.3.2.1. Presupuestos
Es necesario que en la tramitación de un modificado concurran los siguientes presupuestos:
- Que sea necesario suspender temporalmente la ejecución, parcial o total, de de las obras.
- Que la suspensión ocasione graves perjuicios para el interés público.
- Que el importe máximo previsto en la modificación no supere el 10 % del precio primitivo del contrato
- Que exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.
3.3.3.2. Tramitación. Según la Junta Consultiva de contratación administrativa en su informe 49/01, de 30 de enero de 2002 se pueden distinguir dos fases:
- la autorización de la continuación provisional de las obras y
- el expediente del modificado.
3.3.3.2.2.Autorización de la continuación provisional de las obras
Para ello se requiere:
- Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra donde figurará:
- el importe aproximado de la modificación
- la descripción básica de las obras a realizar.
- Audiencia del contratista.
- Certificado de existencia de crédito.
- Conformidad del órgano de contratación (en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, la autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicará la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del expediente del gasto).
La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 8/98, de 11 de junio de 1998 ha interpretado la tramitación de estas modificaciones cuando es necesario suspender temporalmente la ejecución de la obra y se ocasionan graves perjuicios para el interés público con la tramitación general de cualquier modificación y en concreto, con la necesidad del informe jurídico y con la necesidad de formalizar la modificación del contrato interpretando que:
- En relación al informe jurídico,"con la doble finalidad de impedir la suspensión temporal total de la ejecución de obras por causa de modificaciones a introducir en las mismas y agilizar la tramitación de lo propios expedientes de modificación. Por ello el propio artículo señala las actuaciones que exigirá "exclusivamente" el expediente a tramitar al efecto y al no hacer referencia dicho párrafo y apartado al informe del Servicio Jurídico, que el artículo 60.2 de la Ley establece, con carácter preceptivo, para todos los supuestos de modificaciones, es evidente la intención del legislador de suprimir tal trámite preceptivo en la tramitación de estas modificaciones".
- En relación a formalización de la modificación del contrato, "solución distinta debe darse a la cuestión de si es precisa la formalización de modificaciones en los supuestos del mismo apartado 4 del artículo 146, pues esta Junta entiende que debe regir la regla general del artículo 102.2 de la Ley expresiva de que "las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 55", por la doble razón de que, por un lado, en sentido estricto, la formalización no es una actuación del expediente a tramitar, que, según se desprende del propio artículo 146.4, termina con la aprobación del expediente, a la que debe seguir, por tanto, la formalización y, por otra parte, dada la simplicidad con que se regula la formalización en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, refiriéndola al documento administrativo, parece de todo punto conveniente que la modificación quede reflejada por escrito, para que ambas partes Administración y contratista- puedan ejercitar y hacer valer sus respectivos derechos, en cuanto derivan de la modificación aprobada."
3.3.3.2.3. Expediente del modificado
Según la Junta Consultiva de contratación administrativa en su informe 49/01, de 30 de enero de 2002 "este expediente del modificado deberá comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación:
- Supervisión del proyecto modificado.
- Aprobación del proyecto.
- Replanteo.'"
3.3.3.2.4. Plazos
- 6 meses para aprobar técnicamente el proyecto
- 8 meses para aprobar el expediente del modificado, durante este plazo se ejecutarán preferente las unidades de obra que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.
3.4. Nulidad del procedimiento
Según el informe 57/00, de 5 de marzo de 2001 de la Junta Consultiva de contratación administrativa, "la falta de tramitación de las modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas supone prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, determinando la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones."==
4. Informes y otros recursos disponibles
Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:
- Informe 8/98, de 11 de junio de 1998. Concurrencia de varias personas a la adjudicación de un contrato (unión temporal de empresas). Tramitación de expedientes de modificación de un contrato de obras (art. 146.4). Efectos de la falta de constitución de la garantía definitiva.
- Informe 57/00, de 5 de marzo de 2001. "Contratos de obras. Actuaciones que implican la nulidad de pleno derecho de ciertas modificaciones en los contratos por prescindir del procedimiento establecido".
- Informe 49/01, de 30 de enero de 2002. "Trámites previos precisos para la modificación de contratos de obras en los supuestos del artículo 146.4 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas."
- Informe 16/06, de 30 de octubre de 2006. «Interpretación del artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su aplicación a las variaciones en las mediciones
- Informe 43/08, de 28 de julio de 2008. «Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad.
Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña:
Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Murcia:
Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.
Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.
5. Jurisprudencia
Relación de sentencias:
6. Cuestiones prácticas
Problemas practicos y la solucion propuesto y validada:
- Modificados y complementarios de Antonio Arias Rodríguez en www.fiscalizacion.es.
- Modificar los “Modificados" de Francisco Sosa Wagner en www.espublico.es.
