La necesidad de un bien o un servicio que justifica una contratación pública

1. Introducción

Por mandato legal, las organizaciones públicas sólo están autorizadas a acudir al mercado cuando existe una necesidad de un bien o un servicio y no son capaces de satisfacer dicha necesidad con sus propios recursos.

Dentro de la organización unas personas (informáticos, arquitectos, ingenieros, técnicos de servicios sociales...) conocen el bien o el servicio que les hace falta para satisfacer las necesidades de su competencia y son los encargados de buscar respuestas en el mercado y recabar ofertas de proveedores.

Conseguida y resumida dicha información, se plasma en documentos técnicos que son suministrados a los órganos jurídicos que gestionan las compras. Estos órganos son los que saben cómo encauzar legalmente la necesidad existente.

El inicio del proceso de compras lo protagonizan personas con competencias técnicas no jurídicas. Estas personas realizan, normalmente, consultas a los empresarios del sector. Una vez consultado al mercado se inicia el proceso de compras que debería ser el resultado de una constante colaboración entre el personal jurídico y el personal técnico no-jurídico de la organización.

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público dispone que:

• En el Libro II, dentro de la parte correspondiente a la preparación de los contratos, se incorpora la regulación de las consultas preliminares del mercado, "con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los operadores económicos acerca de los planes de contratación del órgano correspondiente y de los requisitos que exigirá para concurrir al procedimiento".
• Hay que justificar la necesidad, salvo en el contrato menor. El artículo 28 regula la Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación en los siguientes términos:
  1. "Las entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, cuando se adjudique por un procedimiento abierto, restringido o negociado sin publicidad, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación.
  2. Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley".
• Sobre la duración del contrato se introducen novedades:
  • Si prevé la prorroga del contrato de servicios, es obligatoria para el contratista.
  • Hay que preavisar de la prórroga, al menos con dos meses de antelación.
  • La duración de los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles es de 5 años.
  • Artículo 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.
  1. "La duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos.
  2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas, sin perjuicio de las modificaciones que se puedan introducir de conformidad con lo establecido en los artículos 201 a 205 de la presente Ley. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, siempre que su preaviso se produzca al menos con dos meses de antelación a la finalización del plazo de duración del contrato, salvo que en el pliego que rija el contrato se establezca uno mayor. Quedan exceptuados de la obligación de preaviso los contratos cuya duración fuera inferior a dos meses. En ningún caso podrá producirse la prórroga por el consentimiento tácito de las partes. La prórroga del contrato establecida en este apartado no será obligatoria para el contratista en los casos en que en el contrato se dé la causa de resolución establecida en el artículo 196.6 por haberse demorado la Administración en el abono del precio más de seis meses.
  3. Cuando se produzca demora en la ejecución de la prestación por parte del empresario, el órgano de contratación podrá conceder una ampliación del plazo de ejecución, sin perjuicio de las penalidades que en su caso procedan, resultando aplicables en el caso de los contratos administrativos lo previsto en los artículos 190 y siguientes de esta Ley.
  4. Los contratos de suministros y de servicios de prestación sucesiva tendrán un plazo máximo de duración de cinco años, incluyendo las posibles prorrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, respetando las condiciones y límites establecidos en las respectivas normas presupuestarias que sean aplicables al ente contratante. Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija la amortización de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que dicha amortización sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su plazo de amortización. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario. No obstante lo establecido en los apartados anteriores, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato originario.
  5. La duración de los contratos de arrendamiento de bienes muebles no podrá exceder, incluyendo las posibles prorrogas que en aplicación del apartado segundo de este artículo acuerde el órgano de contratación, de cinco años.
  6. Los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios tendrán un plazo de duración limitado, el cual se calculará en función de las obras y de los servicios que constituyan su objeto y se hará constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Si la concesión de obras o de servicios sobrepasara el plazo de cinco años, la duración máxima de la misma no podrá exceder del tiempo que se calcule razonable para que el concesionario recupere las inversiones realizadas para la explotación de las obras o servicios, junto con un rendimiento sobre el capital invertido, teniendo en cuenta las inversiones necesarias para alcanzar los objetivos contractuales específicos. Las inversiones que se tengan en cuenta a efectos del cálculo incluirán tanto las inversiones iniciales como las realizadas durante la vida de la concesión. En cualquier caso, la duración de los contratos de concesión de obras o de concesión de servicios a la que se refiere el segundo párrafo del presente apartado, no podrá exceder, incluyendo las posibles prorrogas, de:
     • • a) Cuarenta años para los contratos de concesión de obras, y de concesión de servicios que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio.
       • b) Veinticinco años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.
       • c) Diez años en los contratos de concesión de servicios que comprendan la explotación de un servicio cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
     • Los plazos fijados en los pliegos de condiciones solo podrán ser ampliados en un 15 por ciento de su duración inicial para restablecer el equilibrio económico del contrato en las circunstancias previstas en los artículos 268 y 288.
     • No se tendrán en cuenta a efectos del cómputo del plazo de duración de la concesión y del establecido para la ejecución de las obras aquellos períodos en los que estas deban suspenderse por una causa imputable a la Administración concedente o debida a fuerza mayor. Si el concesionario fuera responsable del retraso en la ejecución de las obras se estará a lo dispuesto en el régimen de penalidades contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en esta Ley, sin que haya lugar a la ampliación del plazo de la concesión.
  7. No obstante lo dispuesto anteriormente, los contratos de servicios que sean complementarios de otros contratos de obras o de suministro podrán tener un plazo de vigencia superior al señalado en el apartado 4 que, en ningún caso, excederá del plazo de duración del contrato principal, salvo en los contratos que comprendan trabajos relacionados con la liquidación del contrato principal, cuyo plazo final excederá al del mismo en el tiempo necesario para realizarlos. La iniciación del contrato complementario a que se refiere este apartado quedará en suspenso, salvo causa justificada derivada de su objeto y contenido, hasta que comience la ejecución del correspondiente contrato principal. Ha de entenderse por contratos complementarios aquellos que tienen una relación de dependencia respecto de otro, el principal, y cuyo objeto se considere necesario para la correcta realización de la prestación o prestaciones a las que se refiera dicho contrato principal.
  8. Los contratos menores definidos en el apartado primero del artículo 118 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga".
• Artículo 115. Consultas preliminares del mercado.
  1. "Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos que estuvieran activos en el mismo con la finalidad de preparar correctamente la licitación e informar a los citados operadores económicos acerca de sus planes y de los requisitos que exigirán para concurrir al procedimiento. Para ello los órganos de contratación podrán valerse del asesoramiento de terceros, que podrán ser expertos o autoridades independientes, colegios profesionales, representantes sectoriales o, incluso, con carácter excepcional operadores económicos activos en el mercado. A dichas actuaciones se les dará, en la medida de lo posible, difusión en internet a efectos de que pudieran tener acceso y posibilidad de realizar aportaciones todos los posibles interesados.
  2. El asesoramiento a que se refiere el apartado anterior podrá ser utilizado por el órgano de contratación para planificar el procedimiento de licitación y, también, durante la sustanciación del mismo, siempre y cuando ello no tenga el efecto de falsear la competencia o de vulnerar los principios de no discriminación y transparencia. De las consultas realizadas no podrá resultar un objeto contractual tan concreto y delimitado que únicamente se ajuste a las características técnicas de uno de los consultados. El resultado de los estudios y consultas debe, en su caso, concretarse en la introducción de características genéricas, exigencias generales o fórmulas abstractas que aseguren una mejor satisfacción de los intereses públicos, sin que en ningún caso, puedan las consultas realizadas comportar ventajas respecto de la adjudicación del contrato para las empresas participantes en aquéllas.
  3. Cuando el órgano de contratación haya realizado las consultas a que se refiere el presente artículo, hará constar en un informe las actuaciones realizadas. En el informe se relacionarán los estudios realizados y sus autores, las entidades consultadas, las cuestiones que se les han formulado y las respuestas a las mismas. Este informe formará parte del expediente de contratación. En ningún caso durante el proceso de consultas al que se refiere el presente artículo el órgano de contratación podrá revelar a los participantes en el mismo las soluciones propuestas por los otros participantes, siendo las mismas solo conocidas íntegramente por aquél, que las ponderará y las utilizará, en su caso, a la hora de preparar correctamente la licitación.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

• Artículo 40. Consultas preliminares del mercado. "Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia".
• Artículo 41. Participación previa de candidatos o licitadores. "Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia. 'Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato. 'Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84".

2.2 Nacional

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

• LIBRO PRIMERO. Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos
  • TÍTULO I. Disposiciones generales sobre la contratación del sector público
    • CAPÍTULO I. Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público
      • Artículo 22 Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación
      • Artículo 23 Plazo de duración de los contratos

Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. La necesidad de un bien o un servicio

3.1. La necesidad es la que justifica el contrato

Por mandato legal, las organizaciones públicas sólo están autorizadas a acudir al mercado cuando existe una necesidad de un bien o un servicio y no son capaces de satisfacer dicha necesidad con sus propios recursos. Éstas son las dos razones que justifican el inicio de un proceso de compras.

El artículo 22.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre regula la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación en los siguientes términos: "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación".

Por su parte, el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas indica en el artículo 73 las Actuaciones administrativas preparatorias del contrato, en los siguientes términos:

1. "Los expedientes de contratación se iniciarán por el órgano de contratación determinando la necesidad de la prestación objeto del contrato, bien por figurar ésta en planes previamente aprobados o autorizados, bien por estimarse singularmente necesaria.
2. Se unirá informe razonado del servicio que promueva la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato”.

La necesidad existente y la naturaleza de las prestaciones que se van a contratar determinan la duración del contrato. El artículo 23 del TRLCSP establece:

1. Sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos, la duración de los contratos del sector público deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas.
2. El contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga.
3. La prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario, salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario, sin que pueda producirse por el consentimiento tácito de las partes.
4. Los contratos menores definidos en el artículo 138.3 no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga".

Según indica el informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña: "Toda contratación se justifica en la existencia de una necesidad de un bien o un servicio".

Dentro de la organización pública, quién tiene la necesidad de un bien o un servicio es responsable de conseguir la información en que se basa la compra. Como literalmente dice el informe citado: "es responsabilidad de las unidades administrativas que proponen la contratación externa de actividades y prestaciones fijar inicialmente, con el máximo rigor y la absoluta motivación, todos los elementos que tengan conocimiento para una mejor definición en el expediente de contratación, del objeto contractual y de sus prescripciones técnicas, de las obligaciones futuras del contratista y de su coste económico aproximado".

3.2. Definir, detallar y valorar la necesidad (la consulta preliminar al mercado)

Para conseguir esa información las personas que dentro de la organización tienen la necesidad de un bien o un servicio deben buscar en el mercado diferentes proveedores y comparar ofertas o presupuestos.

En la gestión de la contratación pública es un hábito el preguntar a empresas del sector para diseñar y valorar licitaciones, y elaborar pliegos técnicos. Este hábito se ha regulado en las nuevas directivas de contratación pública en los siguientes términos:

• Artículo 40. Consultas preliminares del mercado
  • Antes de iniciar un procedimiento de contratación, los poderes adjudicadores podrán realizar consultas del mercado con vistas a preparar la contratación e informar a los operadores económicos acerca de sus planes y sus requisitos de contratación. 'Para ello, los poderes adjudicadores podrán, por ejemplo, solicitar o aceptar el asesoramiento de expertos o autoridades independientes o de participantes en el mercado, que podrá utilizarse en la planificación y el desarrollo del procedimiento de contratación, siempre que dicho asesoramiento no tenga por efecto falsear la competencia y no dé lugar a vulneraciones de los principios de no discriminación y transparencia.
• Artículo 41. Participación previa de candidatos o licitadores
  • Cuando un candidato o licitador, o una empresa vinculada a un candidato o a un licitador, haya asesorado al poder adjudicador, sea o no en el contexto del artículo 40, o haya participado de algún otro modo en la preparación del procedimiento de contratación, el poder adjudicador tomará las medidas adecuadas para garantizar que la participación de ese candidato o licitador no falsee la competencia.
  • Estas medidas incluirán la comunicación a los demás candidatos y licitadores de la información pertinente intercambiada en el marco de la participación del candidato o licitador en la preparación del procedimiento de contratación, o como resultado de ella, y el establecimiento de plazos adecuados para la recepción de las ofertas. El candidato o el licitador en cuestión solo será excluido del procedimiento cuando no haya otro medio de garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato.
  • Antes de proceder a dicha exclusión, se dará a los candidatos o licitadores la oportunidad de demostrar que su participación en la preparación del procedimiento de contratación no puede falsear la competencia. Las medidas adoptadas se consignarán en el informe específico previsto en el artículo 84.

Según los Tribunales de Recursos Contractuales el artículo 40 "tiene efecto directo al ser claro, preciso e incondicionado (el carácter potestativo de la consulta no se refiere a los Estados miembros, sino a cada uno de los poderes adjudicadores). Los Documento trabajo sobre la aplicación de las Directivas Europeas de contratación pública poderes adjudicadores podrán en consecuencia, acudir a esta técnica para planificar adecuadamente la licitación".

La duda que surge a los gestores de la contratación pública es cuándo llevar a cabo una consulta preliminar al mercado y cómo se llevan a cabo. El Ministerio de Fomento ya está usando está técnica (ver un ejemplo aquí) y en la Guía para autoridades públicas sobre la Contratación Pública de Innovación hay una indicación de cómo articular esas consultas preliminares al mercado.

El informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña continua diciendo: "El objeto del contrato se establece teniendo en cuenta, fundamentalmente, dos factores:

• uno, las propias necesidades de la Administración y el otro,
• las características del mercado proveedor".

Conseguida dicha información se requiere la colaboración entre el que tiene la necesidad de un bien o un servicio y el que gestiona las compras, estableciendo dicho informe que "es necesaria la colaboración entre los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas, y los órganos gestores de los expedientes de contratación, que poseen unos conocimientos en la tramitación general de los expedientes de contratación pero no especializados respecto de cada uno de los objetos contractuales que se proponen".

Es decir, surgida la necesidad de un bien o un servicio, y antes de iniciar un proceso de compras, alguien tiene que realizar una serie de actividades tendentes a:

1. Buscar en el mercado empresas que puedan dar respuesta a nuestras necesidades.
2. Conseguir ofertas y/o presupuestos que, económica y técnicamente, valoren y describan las posibles respuestas del mercado.
3. Explicitar el conocimiento adquirido, facilitar información precisa al órgano de compras y colaborar con el mismo en la gestión del proceso.

Toda la información recabada en las diversas actividades que se realizan en esta fase previa debe quedar reflejada en la documentación preparatoria del expediente, como así exige literalmente el artículo 22.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre anteriormente reproducido.

3.3. Quién define, detalla y valora la necesidad

Según el informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña son los "los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas" o, como legalmente les denomina el artículo 73.2º del RD 1098/2001, "los servicios interesados en la contratación".

Lógicamente, quién tiene la necesidad de un bien o un servicio es quién debe buscar las posibles soluciones. Estas personas son las que saben qué tipo de bibliobús quieren; qué tipo de empresa les gustaría que desarrollara un programa de educación familiar; qué medios debería de tener la empresa que mantenga las vías públicas o qué características debería de cumplir el hardware y el software y qué obligaciones adquiriría la empresa suministradora.

Los órganos de compras desconocen todos esos aspectos técnicos, no saben el "qué se necesita", sino el "cómo conseguirlo", es decir, la forma legal de conseguir satisfacer esa necesidad y cómo hacerlo de la forma más rápida, sencilla y cómoda posible.

Si bien en algún caso es clara la atribución a los servicios interesados en la contratación de ciertas actividades, (ej: elaborar las prescripciones técnicas o proponer la clasificación a exigir a los licitadores en los contratos de obras), en otros casos, es dudoso quién determina cierta información (duración del contrato, revisión de precios y fórmula aplicable, abonos a cuenta, criterios de selección y de valoración....).

Teniendo en cuenta las partes y actividades del proceso de compras:

Los que necesitan un bien o un servicio en el proceso de compras están legalmente llamados a intervenir en tres momentos o fases del proceso:

1. En la preparación del contrato, punto nº 1 del mapa del proceso de compras.
2. En la selección de la empresa, punto nº 10 del mapa del proceso de compras.
3. En la ejecución del contrato, punto nº 13 del mapa del proceso de compras.

3.3.1. En la preparación del contrato, hay que tener en cuenta la siguiente información

• ¿Por qué se necesita la contratación de un bien o un servicio? Los entes sujetos a la normativa de contratación del Sector Público sólo pueden celebrar contratos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines institucionales.
• ¿Qué necesita? Lo que propone para satisfacer las necesidades existentes, es decir, el objeto del contrato (artículo 22), y en su caso su posible fraccionamiento o división en lotes (artículo 86).
• ¿Quién ha facilitado la información? Los órganos que necesitan de un bien o un servicio son los que deben buscar y conocer el mercado proveedor. De todas estas actividades de búsqueda de ofertas hay que dejar constancia documental en el expediente (artículo 22). La referencia a las empresas que han aportado información base del expediente de compra servirá al órgano de contratación a los efectos de prohibir su participación en el proceso de licitación en los términos previstos en el (artículo 56.1º) o invitar para que presenten sus ofertas, si la compra se licita por el procedimiento negociado (artículo 178.1º).
• ¿Por qué se propone esa contratación y no otra? La idoneidad de lo que se propone contratar para satisfacer las necesidades que justifican la contratación (artículo 22).
• ¿Cuánto cuesta lo que se propone? El valor estimado de lo que se propone para satisfacer sus necesidades calculado según lo establecido en el (artículo 88). Este valor estimado debe alcanzar el importe total debiendo tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
• ¿Cuándo quiere que se inicie el contrato? Lo normal es que, una vez aprobado el presupuesto de gastos, los departamentos que necesitan un bien o un servicio soliciten la contratación. En ciertos casos, pueden aparecer circunstancias que motiven la urgencia o emergencia en la contratación. También puede ocurrir que el que quiera un bien o un servicio desee que el contrato esté adjudicado antes de que se apruebe el presupuesto correspondiente, es decir, que se anticipe la contratación a la aprobación del presupuesto y sus correspondientes créditos (artículo 110).
• En su caso, ¿por qué urge la contratación? Pueden existir necesidades inaplazables o razones de interés público que justifiquen la urgencia de la contratación. Ello significa que en la tramitación del expediente concurrirán las especialidades legalmente previstas (artículo 112); en su caso, la urgencia permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad (artículo 170 e)), lo que a su vez conlleva que ciertos órganos (Secretaría e Intervención) deban realizar actividades complementarias (D.A. 2ª 9º aplicable para Entidades Locales) en el proceso de compras. También puede ocurrir que se trate de actuaciones derivadas de situaciones de emergencia, el cuyo caso el órgano competente actuará de forma inmediata sin ajustarse a los requerimientos de la normativa de contratación, pero deberá justificar adecuadamente los gastos (artículo 113).
• ¿Qué duración tiene el contrato? La duración del contrato que se establecerá teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, como establece el artículo 23.

El objeto, el valor estimado, la duración, la urgencia... es información que servirá al órgano de compras para buscar la mejor solución legal que satisfaga la necesidad de un bien o un servicio existente.

3.3.2. En la selección de la empresa, hay que tener en cuenta la siguiente información

• Origen de la financiación del contrato. En muchos casos, el crédito que financia el contrato tiene su origen en otras instancias. Es necesario tener presente esta circunstancia desde el principio del proceso porque en la correspondiente Orden o Convocatoria puede haber circunstancias (plazos, requisitos relativos a la recepción,...) que, previstas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, condicionen el proceso de compras.
• La existencia de riesgos en la licitación. Continuando con esta argumentación, en ocasiones las organizaciones públicas, cuando gestionan compras se ven obligadas a cumplir los plazos y otras condiciones establecidas en ayudas y subvenciones otorgadas. A veces, los plazos establecidos son de difícil o imposible cumplimiento. ¿Qué ocurre si después del largo proceso de licitación el adjudicatario no quiere firmar el contrato?. En estos casos, o cuando otras circunstancias lo aconsejen, sería conveniente haber exigido la correspondiente garantía provisional (artículo 103) para asegurar la firma del contrato.
• Qué tipo de empresa quiere. El que tiene una necesidad de un bien o un servicio para ejecutar sus competencias es quién tiene la responsabilidad de conocer el mercado y, en consecuencia, definir qué tipo de empresa quiere. Para obtener la "fotografía" de las empresas que se presentan a la licitación y para seleccionar aquellas cuya oferta será estudiada y valorada se pueden utilizar los criterios de selección establecidos para averiguar si la empresa tiene solvencia económica y/o solvencia técnica para ejecutar el contrato propuesto (artículos 74 y ss). Cuando se trata de contratos de obras de importe igual o superior a 500.000,00€ la aptitud de las empresas se valora en función de su clasificación, siendo el autor del proyecto quien debe proponer la clasificación a exigir (artículo 133 RD 1098/2001). Esta regla se podía extrapolar hasta hace bien poco tiempo para los contratos de servicios de importe igual o superior a 200.000,00€ y demás tipos de contratos porque es claro que de una forma u otra habrá que dimensionar la solvencia requerida para garantizar la perfecta ejecución del contrato, ya sea por la vía de la Clasificación, ya sea por los otros medios establecidos legalmente. Quién tiene la necesidad debe de fijar, entre los criterios de selección legalmente previstos, cómo va a valorar la solvencia de las empresas licitadoras.
• Cómo se van a valorar las ofertas. Quién determina el objeto del contrato, es decir, lo que se propone para satisfacer una necesidad, debe proponer los criterios que se van a utilizar para valorar las ofertas de aquellas empresas que hayan sido seleccionadas. Como dice el art. 150.1º "los criterios de valoración de las ofertas estarán directamente vinculados al objeto del contrato", debiendo determinarse en la forma prevista en el punto 2º de dicho artículo.

La información aportada en la fase previa junto con esta nueva información permitirá al órgano de compras definir el procedimiento de contratación a utilizar (artículo 109.4º), y el régimen de selección de empresas y de valoración de ofertas.

3.3.3. En la ejecución del contrato, hay que considerar la siguiente información

• La existencia de riesgos en la ejecución. Salvo en los contratos de obras y de concesión de obras públicas, en los demás y atendiendo a las circunstancias concurrentes, se puede eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía (artículo 95). ¿Tiene algún sentido exigir la garantía definitiva en un renting?. En estos contratos, el riesgo lo soporta el arrendador, no el arrendatario. Hay que valorar los riesgos inherentes a cada contrato y no exigir mecánicamente la garantía definitiva en todos los contratos.
• Cómo se va a pagar. Si bien el régimen de pago está legalmente tasado (artículo 216), hay ciertas posibilidades que se pueden utilizar. Se pueden abonar cantidades a cuenta; además de en metálico se puede abonar parte del precio en especie (artículo 87.1º); se pueden establecer ciertas estimaciones de pago, es decir, fijarse un calendario de pago en función del cumplimiento de las obligaciones.
• Posibilidad de prorrogar el contrato. Si bien los contratos menores tienen una duración limitada a un año y no permiten su prórroga (artículo 23.3º), en los demás casos se puede prever la prorroga del contrato, en cuyo caso y salvo prevención expresa en contrario, será obligatoria para el empresario (artículo 23.2º). La norma general del artículo 23.2º tiene una excepción establecida en el artículo 303 con respecto a la duración de los contratos de servicios, pues contiene un precepto de carácter especial aplicable en exclusivo al contrato de servicios y que respecto éste debe considerarse que deroga la norma general del artículo 23: “podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél”. Más información en el informe 28/08,de 2 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre «Capacidad de la Administración para prorrogar los contratos de servicios según los artículos 23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Público».
• En caso de prórroga, ¿se revisa el precio?. Si es pertinente habrá que actualizar o revisar el precio (artículo 89.3º), siendo para ello necesario detallar (artículo 89.3º) la formula (artículo 91) o el sistema de revisión de precios (artículo 90), aunque hay que advertir que en la actualidad la Ley de Desindexación de la economía española ha derogado parte de esta normativa, pero es preciso que se produzca su desarrollo reglamentario.
• Cómo se va a verificar el cumplimiento del contrato. El empresario debe cumplir los términos del contrato a satisfacción de la Administración, requiriéndose por parte de la misma un acto formal y positivo (artículo 222.2º). ¿Es conveniente establecer un periodo entre la entrega de un bien y su recepción (artículo 292.3º)?.
• Qué obligaciones son de esencial cumplimiento. Quién tiene la necesidad debe conocer con precisión qué obligaciones son esenciales (plazos, lugar de ejecución o entrega, modos de cumplimiento). Señalar qué obligaciones son esenciales permitirá al órgano de compras calificarlas como tales en el pliego, lo que a su vez autorizará establecer unas penalidades más severas (artículo 212.4º) y, en su caso, resolver el contrato (artículo 223 g)).
• En su caso, ¿se va a autorizar la subcontratación?. Si es importante que el contrato lo ejecuten determinadas personas ofrecidas por la empresa en su oferta y no otras, no se debería autorizar la subcontratación del contrato (artículo 227), o bien someterla a determinados límites.
• En su caso, ¿se exigen condiciones especiales de ejecución?. En la ejecución del contrato se pueden exigir condiciones especiales de ejecución en los aspectos medioambientales o sociales (artículo 118.1º). ¿Quién propone estas condiciones?.
• Cómo se va a liquidar el contrato. Si hay resolución del contrato, habrá que pagar al contratista lo efectivamente realizado, y habrá menos problemas cuándo se haya regulado el sistema de determinación de precios en el contrato (artículo 87.2º).
• Cómo se va a motivar el cumplimiento de objetivos. La evaluación del rendimiento de nuestros contratistas aparece en la normativa de contratación del Sector Público. Si bien en un principio restringida al ámbito de los contratos de colaboración entre el sector publico y el privado (artículo 11.4º), cualquier contrato, cuando su objeto y naturaleza lo permitan, puede incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazo o de rendimiento (artículo 87.4º).

Toda esta información, junto con la anteriormente facilitada, debería de servir para que el órgano de compras regulara un buen pliego de cláusulas administrativas particulares, ley entre las partes del futuro contrato de adhesión. Si se hubiera facilitado información correcta y precisa y el órgano de compras tuviera el suficiente conocimiento se debería poder colocar, en todos los casos, a la organización pública en escenarios contractuales óptimos.

3.4. La necesaria colaboración técnica-jurídica en la recopilación y precisión de la información

Si bien hay cierta información que indudablemente debe ser aportada por quién necesita de un bien o un servicio, hay dudas en otros aspectos: la duración de ciertos contratos, la previsión de abonos a cuenta, el régimen de pagos, las revisiones de precios, los criterios de selección de la empresa y adjudicación de los contratos, el régimen de recepción del contrato, la admisión de la subcontratación..., son aspectos que la experiencia nos ha demostrado de difícil definición.

Para afinar todos estos aspectos del proceso de compras, sería necesario plantear las siguientes medidas: formación, tecnología y colaboración.

• La formación de las personas que participan en cualquier proceso de trabajo es un presupuesto de su éxito o fracaso. Normalmente, la formación sobre contratación pública es enfocada por y para un público exclusivamente jurídico. Es necesario enfocar la formación, además de para sus destinatarios naturales, para aquellos servicios no jurídicos que llevan a cabo la ejecución de competencias y servicios públicos, es decir, los servicios sociales, deportes, cultura, urbanismo..... y enseñarles qué información se debe recabar, cómo buscarla y dónde plasmarla,...
• Además de la correspondiente formación, se deberían disponer los medios tecnológicos adecuados que permitan a estos destinatarios cumplir lo establecido sin grandes esfuerzos y de una forma rápida, sencilla y cómoda.
• Dado el ingente volumen de información a manejar y la dificultad para conocer la misma, se requiere de una estrecha colaboración entre todos los órganos que participan en el proceso de compras para que cada uno de ellos, en función de sus conocimientos y solvencia, fije de una forma precisa la información del proceso de compras.

3.5. ¿Donde se recopila la información que define, precisa y valora la necesidad de un bien o un servicio?

Según se establece en la normativa que regula la contratación pública, los documentos serían:

• En la solicitud de contratación se debería incorporar toda la información necesaria para que el órgano de compras busque una solución legal y no deba estar incorporada al pliego de prescripciones técnicas.
• En las prescripciones técnicas se describen la realización de las prestaciones y se definen sus sus calidades (artículo 116); Este documento se realizará cumpliendo las previsiones del artículo 117, sin que, en ningún caso, contenga declaraciones o cláusulas que deban figurar en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, como dice el (artículo 68.3º del RD 1098/2001).
• En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por la Ley y sus normas de desarrollo, menciones pormenorizadamente desarrolladas en el art. 67 del RD 1098/2001.

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes:

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:
  • Informe 31/1984, de 15 de octubre de 1984, «prórroga en el contrato de suministro» en el que se indica: “Ninguna dificultad existiría para mantener una conclusión favorable a la posibilidad de prórroga si hubiera que aplicar exclusivamente la legislación de contratos del Estado, ya que en la misma no se consigna precepto alguno prohibitivo en este sentido y, por tanto, el principio de libertad de pactos, consagrado en el artículo 3º de la Ley, justificaría la prórroga de cualquier contrato, con la salvedad, consagrada en dicho artículo, de que tales pactos no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración. Esta contradicción con el ordenamiento jurídico existe en el presente caso, concretamente con lo dispuesto en la Ley 11/1977, de 4 de enero, General Presupuestaria, cuyos preceptos taxativos en este extremo, por su doble carácter de normas posteriores y especiales, deben prevalecer sobre la interpretación favorable a las prórrogas de los contratos resultantes de la legislación de contratos”.

INFORME 31-1984 -PRÓRROGA EN CONTRATO DE SUMINISTRO.pdf Abrir | Descargar

• • Informe 28/08, de 2 de diciembre, «Capacidad de la Administración para prorrogar los contratos de servicios según los artículos 23.2 y 279 de la Ley de Contratos del Sector Público».

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid:
  • Informe 2/2001, de 4 de abril, «prórrogas en los contratos de suministro».
  • Recomendación 2/2006, de 4 de julio, «tramitación de contratos de suministro regulados en el artículo 172.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».
  • Informe 3/2013, de 15 de octubre, "posibilitad de renuncia a la celebración de un contrato".
  • Informe 4/2013, de 20 de diciembre, «prórroga de contrato con empresa incursa en prohibición para contratar»:
    1. “La declaración en concurso de una empresa no es una causa automática de resolución del contrato sino que la Administración podrá, si así resulta conveniente para el interés público, continuar con la ejecución del contrato, siempre que no se haya producido la apertura de la fase de liquidación y que la empresa preste las garantías suficientes a juicio de aquélla para su ejecución.
    2. La prórroga de un contrato es una continuidad de éste, no un nuevo contrato, por lo que el contratista no ha de aportar nuevamente la documentación exigida para la licitación y adjudicación del contrato.
    3. Con carácter general, esta Comisión Permanente no considera lo más conveniente, por razones de interés público, que la Administración inste la prórroga de un contrato con una empresa que se encuentra incursa en prohibición de contratar. No obstante, podría prorrogarse por el tiempo necesario para efectuar una nueva licitación y formalización del contrato, siempre que la empresa preste las garantías suficientes a juicio de la Administración'”.
• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña:
  • Informe 8/02 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña «Posibilidad de licitar por artículos en las contrataciones de suministros y de adjudicar un lote o un artículo a más de un licitador».
  • Informe 14/2014, de 22 de julio, «Contratación de prestaciones para cubrir necesidades de carácter recurrente o periódico. La contratación menor y la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos del sector público»:

“La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso”.

• • Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias:
    • Informe 2/2014, «prórroga tácita en contrato de gestión de servicio público»: "Desde la modificación operada en el régimen de las prórrogas que la Ley 53/1999 de 28 de diciembre, no es posible admitir la prórroga tácitas de los contratos administrativos, aunque éstos se hubieran adjudicado antes de entrar en vigor la citada modificación, y ello porque supondría vulnerar los principios comunitarios de transparencia y publicidad adecuada previstos a los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y por constituir una vulneración del plazo cierto del contrato”.

• Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:
  • Informe 4/2008, de 13 de mayo, «diversas cuestiones relativas a la ejecución de obras por la Administración».

• Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia:
  • Informe 9/2011, de 27 de marzo de 2012, «Prohibiciones de contratar y prórroga de los contratos. Concurso de acreedores en las Uniones temporales de empresas. Resolución y cesión de contratos».

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:
  • Informe 3/2012,de 1 de febrero, «Consideraciones sobre la determinación de la duración del contrato y la exigibilidad en el cumplimiento de las obligaciones tributarias y con la Seguridad Social».

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Resoluciones y jurisprudencia

Tribunal Supremo:

• Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2011 (RJ 2012/1853) (Base de Datos C.G.P.J), en la que se entiende que la omisión de la justificación del contrato supuso una infracción de un trámite esencial para proceder a la contratación.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (RJ 2012/9809)(Base de Datos C.G.P.J), sobre determinación del objeto del contrato.
• Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2015 (JUR\2015\261915) -(BBDD.CGPJ) «Contrato administrativo. Depósito efectos judiciales. Inexistencia falta motivación e incongruencia. Inexistencia vulneración enriquecimiento injusto. Doctrina actos propios. Procedencia 6%». En los casos en que la Administración no se ajusta a los términos legales, resulta aplicable la doctrina del enriquecimiento sin causa o enriquecimiento injusto. Esta sentencia realiza un amplio resumen de esta doctrina.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

• Resolución 347/2013, de 4 de septiembre de 2013, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, «Recurso contra pliegos. Contrato de servicios de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Acumulación de recursos. Legitimación Comités de empresa: Ámbito. Idoneidad o necesidad del contrato. Cuestiones laborales relativas a la externalización del servicio. TACRC no es competente para dirimir asuntos del ámbito laboral. Desestimación e inadmisión»: “En todo caso, las exigencias del artículo 22 del TRLCSP en cuanto a “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas” se refieren a un trámite previo al procedimiento de adjudicación, sobre el cual, el Tribunal no puede entrar a conocer”.

6. Cuestiones prácticas

• Documentos de la Unión Europea
  • Comité de las Regiones de la Unión Europea. Dictamen sobre «Empresas responsables» publicado en el D.O.U.E. de 13 de septiembre de 2012 (2012/C 277/17) y Dictamen sobre «Horizonte 2020: el programa marco de investigación e innovación», publicado igualmente el 13 de septiembre de 2012 (2012/C 277/14).

• Ayuda en el diseño de la formación en contratación pública. Debate generado en la comunidad de formación del Inap Social.