Los pliegos de cláusulas. La selección de la empresa

1. Introducción

Teniendo en cuenta los criterios que han para la redacción del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el primer epígrafe del pliego se deberían incluir aquellas cláusulas que se refieran a las "disposiciones generales del contrato", es decir, información que se encuadra en la fase de preparación del contrato. Dentro de este epígrafe incluyo todas aquellas cláusulas que responden a las siguientes cuestiones:

1. Lo que necesitamos, información que incluyo dentro del objeto del contrato.
2. Cuánto vamos a pagar por ello, es decir, el precio.
3. Régimen jurídico del contrato, incluyendo las normas que legalmente van a regular el contrato y servirán para resolver las controversias que surjan.

En un gran segundo apartado, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberían incluir aquellas cláusulas que responden a cómo se va a seleccionar a la empresa, y básicamente son:

1. Cómo se va seleccionar. Procedimientos de selección.
2. El procedimientos abierto.
3. El procedimiento negociado.
4. Quién va seleccionar. La Mesa de contratación.
5. Obligaciones previas a la adjudicación del contrato.
6. Adjudicación del contrato.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE

3. Cómo se va a seleccionar a la empresa

Las cláusulas que incluiría en el apartado "Selección de la empresa" serían:

3.1. Procedimiento de adjudicación del contrato

Dice el art. 122.2º que la adjudicación de los contratos se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. Siento disentir con lo que dice este artículo, porque sólo en una ocasión utilizamos el procedimiento restringido, y no sé si por desconocimiento o por desgana, pero la realidad es que no lo hemos vuelto a utilizar.

Recuerdo que la regla general, sobre todo para las organizaciones pequeñas o medianas (más o menos hasta nuestros 65 millones de euros de presupuesto anual) es la utilización masiva de los contratos menores, utilización que se verá incrementada al haberse aumentados los límites cuantitativos para acceder a este procedimiento de selección (50.000 obras y 18.000 en suministros y servicios según el art. 122.3º, I.V.A. excluido según el art. 76.1º).

Dejando ahora al margen el procedimiento de contratación menor al que le dedicaremos sus oportunas entradas, junto con el procedimiento abierto, el otro procedimiento mayoritariamente utilizado es el procedimiento negociado sin publicidad, al cual, podremos acudir, según el art. 122.2º, en los supuestos enumerados en los artículos 154 a 159.

3.2. Procedimiento abierto

Antes de nada, recuerdo que, entre otros criterios establecidos para la elaboración de los pliegos, voy a intentar no repetir en los pliegos lo establecido en la ley como Derecho necesario y que además, lejos de beneficiarnos, sólo nos puede perjudicar.

La cláusula que regularía con carácter general el procedimiento abierto incluiría:

1. Calificación de la capacidad y solvencia de las empresas. Según el art. 144.1º el órgano competente para la valoración de las proposiciones calificará la documentación del art. 130, relativa los requisitos previos para contratar.
2. Admisión de empresas. Entiendo que continúa vigente el art. 82 del RD 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas que establece que la mesa, una vez calificada la capacidad y solvencia de las empresas, procederá a determinar las empresas que se ajustan a los criterios de selección establecidos, con un pronunciamiento expreso sobre los admitidos a la licitación, los rechazados y sobre las causas de su rechazo.
3. En su caso, valoración de los criterios de valoración de ofertas que no puedan cuantificarse mediante mediante cifras o porcentajes obtenidos a través de la mera aplicación de las fórmulas establecidas en los pliegos, según establece el art. 134.2º. Esta valoración deberá de hacerse por el Comité de Expertos o remitirse a un Organismo Técnico Especializado según el art. 134.2º por remisión del art. 144.1º.
4. Apertura de ofertas económicas. Las ofertas se abrirán por la mesa de contratación en acto público, según establece el art. 144.1º, el día y hora que se anuncie.
5. Propuesta de adjudicación. El órgano competente para la valoración de las ofertas, que es según el art. 295.1º la Mesa de contratación, cuando se utilice únicamente el precio como criterio de valoración de las ofertas, propondrá la adjudicación al postor que oferte el precio más bajo. Cuando se valoren la ofertas en función de varios criterios de adjudicación criterios de valoración de las ofertas se propondrá la adjudicación al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosas, pudiendo para ello solicitarse cuantos informes se estimen pertinentes, a tenor de lo dispuesto en el art. 135.1º.
6. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

3.3. Procedimiento negociado

Como en la anterior regulación, el art. 122.2º establece que para acudir a este procedimiento de selección del contratista se debe dar alguno de los supuestos establecidos en los arts. 154 a 159.

El procedimiento negociado se puede tramitar sin publicidad o con publicidad:

1. Sin publicidad. En aquellos contratos de obras de menos de 200.000 y en los suministros y servicios de menos de 60.000, según art. 161.2º, también I.V.A. excluido art. 76.1º).
2. Con publicidad. En aquellos contratos de obras de más de 200.000 y hasta 1.000.000 (art. 155 d)) y en los suministros y servicios de más de 60.000 y hasta 100.000 (art. 157 f) y art. 158 e)). En estos casos, se deberá dar al procedimiento negociado la publicidad tradicional para las convocatorias de las licitaciones prevista en el art. 126 (remisión del art. 161.2º). No obstante, la tradicional publicidad en el boletín se puede hacer, si se dispone, en el perfil de contratante (art. 126.4º).

También creo necesario recordar que cuando se acuda a este procedimiento de selección en base a la imperiosa urgencia se deberán emitir informes por la Secretaría y la Intervención. (DA. 2ª 9º).

La negociación de los términos del contrato aparece regulada en el art. 162. A tenor de lo dispuesto las cláusulas que regulen la selección de la empresa a través del procedimiento negociado sin publicidad incluirán lo siguiente:

1. Invitación a empresas. En aquellos casos en que no sea preciso anunciar la licitación, en base a las necesidades que se tratan de satisfacer con el contrato se identificarán empresas con capacidad y solvencia para su ejecución y se determinarán los términos de negociación del contrato. En estos mismos casos, se solicitará oferta al menos a tres empresas, siempre que ello sea posible (art. 162.1º).
2. Estudio y negociación. Recibidas las ofertas se abrirán y estudiarán por los Servicios Técnicos de la Corporación y, en su caso, se negociarán los términos del contrato.
3. Negociados los términos del contrato e identificada la oferta económicamente más ventajosa (art. 162.4º), el Servicio interesado en la contratación emitirá un informe en el que se justifique la empresa propuesta para ejecutar el contrato y las razones para el rechazo de otras ofertas (art. 162.4º).
4. Propuesta de adjudicación. El informe se elevará al órgano competente para la valoración de las ofertas, es decir, la mesa de contratación quién, calificará la capacidad y solvencia de la empresa y propondrá la adjudicación del contrato.
5. Adjudicación provisional por el órgano de contratación, según el art. 135.3º.

Hay que reseñar que cuando se haya seguido un procedimiento negociado y no sea posible determinar el precio del mismo, bien sea por la complejidad de las prestaciones o por la necesidad de utilizar una técnica nueva, o porque no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional, según dispone el art. 75.5º.

3.4. Mesa de contratación

El órgano de contratación para adjudicar los contratos que se tramiten como procedimientos abiertos o como procedimientos negociados estará asistido por la Mesa de contratación que será el órgano competente para la valoración de las ofertas (art. 295.1º).

En el ámbito local, la Mesa de contratación se constituirá de la forma establecida en la (DA. 2ª 10º) modo siguiente: 1. Presidente: un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma. 2. Vocales:

• El Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y
• El Interventor,
• Aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres.

3. Secretario: Un funcionario de la Corporación.

En esta Disposición la Ley precisa el papel que las Diputaciones pueden prestar en el ámbito de la contratación añadiendo que en las entidades locales municipales podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades autónomas uniprovinciales.

3.5. Actuaciones comunes a todos los procedimientos

Según establece el art. 135.4º antes de la adjudicación definitiva y dentro del plazo de 15 días hábiles a contar desde el siguiente a la publicación de la adjudicación provional en el diario oficial o en el perfil de contratante del órgano de contratación, el adjudicatario provisional deberá presentar la siguiente documentación:

1. Certificación expedida por la Agencia Estatatal Tributaria de hallarse al corriente de sus obligaciones tributarias.
2. Certificación expedida por la Tesorería Territorial de la Seguridad Social de hallarse al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social.
3. Acreditación de haber constituido a disposición del órgano de contratación una garantía definitiva de un 5 % del importe de adjudicación, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, según el art.83. Para los contratos de suministro y de servicios es posible autorizar en el pliego de cláusulas que esta garantía se constituya mediante una retención del crédito (art. 84.2º).
4. En su caso, los documentos acreditativos de su aptitud para contratar, que entiendo que son los documentos acreditativos de la la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato, según establece el art. 43.2º como condición de aptitud.
5. En su caso, la documentación acreditativa de la efectiva disposición de los medios que se hubiesen comprometido a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 53.2.

3.6. Adjudicación definitiva

Presentada la documentación prevista en la cláusula anterior, la adjudicación provisional se elevará a definitiva, según dispone el art. 135.4º, momento en el que el contrato se perfecciona (art. 27).

Cuando no proceda la adjudicación definitiva del contrato al licitador que hubiese resultado adjudicatario provisional por no cumplir éste las condiciones necesarias para ello, antes de proceder a una nueva convocatoria la Administración podrá efectuar una nueva adjudicación provisional al licitador o licitadores siguientes a aquél, por el orden en que hayan quedado clasificadas sus ofertas, siempre que ello fuese posible y que el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad, en cuyo caso se concederá a éste un plazo de diez días hábiles para cumplimentar lo señalado en el segundo párrafo del apartado anterior, según establece el art. 135.5º.

La autorización para utilizar el resultado obtenido a través de la licitación realizada y no volver a convocar una nueva es extensiva a aquellos contratos que no sean de regulación armonizada y hayan sido declarados resueltos, según añade el último inciso del art. 135.5º.

Y para finalizar la entrada un imagen,

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes:

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Jurisprudencia

Relación de sentencias:

6. Cuestiones prácticas

Problemas prácticos y la solución propuesta y validada: