Tema 1. La definición de la necesidad que se trata de satisfacer con un contrato de obra

1. La definición de la necesidad que hay que contratar

El contrato de obras, como todo contrato, es el resultado de un proceso de trabajo, conocido como proceso de compras. Para entender cómo se tramita un contrato de obras hay que comprender cómo funciona un proceso de compras y tener una visión general de las fases que atraviesa este proceso.

El lugar de su inicio del proceso está en aquellos departamentos que, dentro de una organización, necesitan de un bien o un servicio para cumplir sus obligaciones.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña en su informe 8/02 señala las siguientes interesantes conclusiones:

• "Toda contratación se justifica en la existencia de una necesidad de un bien o un servicio.
• Quién tiene la necesidad de un bien o un servicio es responsable de conseguir la información en que se basa la compra. Como literalmente nos dice el informe: "es responsabilidad de las unidades administrativas que proponen la contratación externa de actividades y prestaciones fijar inicialmente, con el máximo rigor y la absoluta motivación, todos los elementos que tengan conocimiento para una mejor definición en el expediente de contratación, del objeto contractual y de sus prescripciones técnicas, de las obligaciones futuras del contratista y de su coste económico aproximado".
• Para conseguir esa información hay que buscar en el mercado proveedor y comparar ofertas. El citado informe continua diciendo: "El objeto del contrato se establece teniendo en cuenta, fundamentalmente, dos factores: uno, las propias necesidades de la Administración y el otro, las características del mercado proveedor".
• Conseguida dicha información se requiere la colaboración entre el que tiene la necesidad de un bien o un servicio y el que gestiona las compras, estableciendo dicho informe que "es necesaria la colaboración entre los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas, y los órganos gestores de los expedientes de contratación, que poseen unos conocimientos en la tramitación general de los expedientes de contratación pero no especializados respecto de cada uno de los objetos contractuales que se proponen".

Es decir, surgida la necesidad de un bien o un servicio, y antes de iniciar un proceso de compras, alguien tiene que realizar una serie de actividades tendentes a:

1. Buscar en el mercado empresas que puedan dar respuesta a nuestras necesidades.
2. Conseguir ofertas y presupuestos que, económica y técnicamente, valoren y describan las posibles respuestas del mercado.
3. Explicitar el conocimiento adquirido, facilitar información precisa al órgano de compras y colaborar con el mismo en la gestión del proceso.

Toda la información recabada en las diversas actividades que se realizan en esta fase previa debe quedar reflejada en la documentación preparatoria del expediente, como así exige literalmente el artículo 22.1º Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que regula la Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación, en los siguientes términos: "Los entes, organismos y entidades del sector público no podrán celebrar otros contratos que aquellos que sean necesarios para el cumplimiento y realización de sus fines institucionales. A tal efecto, la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas, deben ser determinadas con precisión, dejando constancia de ello en la documentación preparatoria, antes de iniciar el procedimiento encaminado a su adjudicación." Por mandato legal, los gestores públicos estamos obligados a conseguir los mejores bienes y servicios al menor precio posible, como dice el artículo 1º Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, así que para empezar bien el proceso de compras, sea una obra, un servicio o un suministro, será necesario que alguien haga los deberes y los haga bien, porque "si lo que empieza bien puede acabar mal, lo que mal empieza seguro que acaba como el rosario de la aurora". Para ello, lo mejor es ver un mapa del proceso de compras;

1.1. ¿Y quién debería realizar los deberes?

Según el citado informe son los "los órganos vinculados al objeto contractual que se propone, desde la perspectiva del ejercicio y del conocimiento especializado de unas competencias administrativas" o, como legalmente les denomina el artículo 73.2º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, los servicios interesados en la contratación.

1.2. ¿Y qué deberes debe hacer?

Los servicios, de la organización, interesados en la contratación deben realizar una serie de "deberes" durante el proceso de contratación en cada una de esas fases del proceso de compras, las personas de esos servicios, deberán realizare ciertas actividades y tareas y reflejarlas en los oportunos documentos.

1.2.1. En la preparación del contrato

El que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas:

1. Por qué se necesita la contratación de un bien o un servicio. Los entes del Sector Público sólo pueden celebrar contratos que sean necesarios para el cumplimiento de los fines institucionales (artículo 22).
2. Qué necesita. Lo que propone para satisfacer las necesidades existentes, es decir, el objeto del contrato (artículo 22), y en su caso su posible fraccionamiento (artículo 86).
3. Quién ha facilitado la información. Los órganos que necesitan de un bien o un servicio son los que deben buscar y conocer el mercado proveedor. De todas estas actividades de búsqueda de ofertas hay que dejar constancia documental en el expediente (artículo 22). La referencia a las empresas que han aportado información base del expediente de compra servirá al órgano de contratación a los efectos de prohibir su participación en el proceso de licitación en los términos previstos en el (artículo 56.1º) o invitar para que presenten sus ofertas, si la compra se licita por el procedimiento negociado (artículo 178.1º).
4. Por qué se propone esa contratación y no otra. La idoneidad de lo que se propone contratar para satisfacer las necesidades que justifican la contratación (artículo 22).
5. Cuánto cuesta lo que propone. El valor estimado de lo que se propone para satisfacer sus necesidades calculado según lo establecido en el (artículo 88). Este valor estimado debe alcanzar el importe total debiendo tenerse en cuenta cualquier forma de opción eventual y las eventuales prórrogas del contrato.
6. Cuándo quiere que se inicie el contrato. Lo normal es que, una vez aprobado el presupuesto de gastos, los departamentos que necesitan un bien o un servicio soliciten la contratación. En ciertos casos, pueden aparecer circunstancias que motiven la urgencia o emergencia en la contratación. También puede ocurrir que el que quiera un bien o un servicio desee que el contrato esté adjudicado antes de que se apruebe el presupuesto correspondiente, es decir, que se anticipe la contratación a la aprobación del presupuesto y sus correspondientes créditos (artículo 110).
7. En su caso, por qué urge la contratación. Pueden existir necesidades inaplazables o razones de interés público que justifiquen la urgencia de la contratación. Ello significa que en la tramitación del expediente concurrirán las especialidades legalmente previstas (artículo 112); en su caso, la urgencia permite acudir al procedimiento negociado sin publicidad (artículo 170 e)), lo que a su vez conlleva que ciertos órganos (Secretaría e Intervención) deban realizar actividades complementarias (D.A. 2ª 9) en el proceso de compras.
8. Qué duración tiene el contrato. La duración del contrato que se establecerá teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, como establece el artículo 23.

El objeto, el valor estimado, la duración, la urgencia... es información que servirá al órgano de compras para buscar la mejor solución legal que satisfaga la necesidad de un bien o un servicio existente.

1.2.2. En la selección de la empresa

El que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas:

1. Origen de la financiación del contrato. En muchos casos, el dinero que financia el contrato tiene su origen en otras instancias. Es necesario tener presente esta circunstancia desde el principio del proceso porque en la correspondiente Orden o Convocatoria puede haber circunstancias (plazos, requisitos relativos a la recepción,...) que, previstas en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, condicionen nuestro proceso de compras.
2. La existencia de riesgos en la licitación. Continuando con esta argumentación, en ocasiones las organizaciones públicas, cuando gestionamos nuestras compras, nos vemos obligadas a cumplir los plazos y otras condiciones establecidas en ayudas y subvenciones otorgadas. A veces, los plazos establecidos son de difícil o imposible cumplimiento. ¿Qué ocurre si después del largo proceso de licitación el adjudicatario no quiere firmar el contrato?. En estos casos, o cuando otras circunstancias lo aconsejen, sería conveniente haber exigido la correspondiente garantía provisional (artículo 103) para asegurar la firma del contrato.
3. Qué tipo de empresa quiere. El que tiene una necesidad de un bien o un servicio para ejecutar sus competencias es quién tiene la responsabilidad de conocer el mercado y, en consecuencia, definir qué tipo de empresa quiere. Para obtener la "fotografía" de las empresas que se presentan a la licitación y para seleccionar aquellas cuya oferta será estudiada y valorada se pueden utilizar los criterios de selección establecidos para averiguar si la empresa tiene solvencia económica y/o solvencia técnica para ejecutar el contrato propuesto (artículos 74 y ss). Cuando se trata de contratos de obras de importe igual o superior a 500.000,00€ la aptitud de las empresas se valora en función de su clasificación, siendo el autor del proyecto quien debe proponer la clasificación a exigir (artículo 133 R.D. 1098/2001). Esta regla se puede extrapolar para los contratos de servicios de importe igual o superior a 200.000,00€ y demás tipos de contratos. Quién tiene la necesidad debe de fijar, entre los criterios de selección legalmente previstos, cómo va a valorar la solvencia de las empresas licitadoras.
4. Cómo se van a valorar las ofertas. Quién determina el objeto del contrato, es decir, lo que se propone para satisfacer una necesidad, debe proponer los criterios que se van a utilizar para valorar las ofertas de aquellas empresas que hayan sido seleccionadas. Como dice el artículo 150.1º "los criterios de valoración de las ofertas estarán directamente vinculados al objeto del contrato", debiendo determinarse en la forma prevista en el punto 2º de dicho artículo.

La información aportada en la fase previa junto con esta nueva información permitirá al órgano de compras definir el procedimiento de contratación a utilizar (artículo 109.4º), y el régimen de selección de empresas y de valoración de ofertas.

1.2.3. En la ejecución del contrato

El que necesita de un bien o un servicio debería aportar información que contestará a las siguientes preguntas:

1. La existencia de riesgos en la ejecución. Salvo en los contratos de obras y de concesión de obras públicas licitación, en los demás y atendiendo a las circunstancias concurrentes, se puede eximir al adjudicatario de la obligación de constituir garantía (artículo 95). ¿Tiene algún sentido exigir la garantía definitiva en un renting?. Yo siempre lo he hecho y lo he hecho mal. En estos contratos, el riesgo lo soporta el arrendador, no el arrendatario. Hay que valorar los riesgos inherentes a cada contrato y no exigir mecánicamente la garantía definitiva en todos los contratos .
2. Cómo se va a pagar. Si bien el régimen de pago está legalmente tasado (artículo 216), hay ciertas posibilidades que se pueden utilizar. Se pueden abonar cantidades a cuenta; además de en metálico se puede abonar parte del precio en especie (artículo 87.1º); se pueden establecer ciertas estimaciones de pago, es decir, fijarse un calendario de pago en función del cumplimiento de las obligaciones.
3. Posibilidad de prorrogar el contrato. Si bien los contratos menores tienen una duración limitada a un año y no permiten su prórroga (artículo 23.3º), en los demás casos se puede prever la prorroga del contrato, en cuyo caso y salvo prevención expresa en contrario, será obligatoria para el empresario (artículo 23.2º).
4. En caso de prórroga, ¿se revisa el precio?. Si es pertinente habrá que actualizar o revisar el precio (artículo 87.3º), siendo para ello necesario detallar (artículo 89.3º), la formula (artículo 91) o el sistema de revisión de precios (artículo 90).
5. Cómo se va a verificar el cumplimiento del contrato. El empresario debe cumplir los términos del contrato a satisfacción de la Administración, requiriéndose por parte de la misa un acto formal y positivo (artículo 222.2º). ¿Es conveniente establecer un periodo entre la entrega de un bien y su recepción (artículo 292.3º)?.
6. Qué obligaciones son de esencial cumplimiento. Quién tiene la necesidad debe conocer con precisión qué obligaciones son esenciales (plazos, lugar de ejecución o entrega, modos de cumplimiento). Señalar qué obligaciones son esenciales permitirá al órgano de compras calificarlas como tales en el pliego, lo que a su vez autorizará establecer unas penalidades más severas (artículo 212.4º) y, en su caso, resolver el contrato (artículo 223 g)).
7. En su caso, ¿se va a autorizar la subcontratación?. Si es importante que el contrato lo ejecuten determinadas personas ofrecidas por la empresa en su oferta y no otras, no se debería autorizar la subcontratación del contrato (artículo 227).
8. En su caso, ¿se exigen condiciones especiales de ejecución?. En la ejecución del contrato se pueden exigir condiciones especiales de ejecución en los aspectos medioambientales o sociales (artículo 118.1º). ¿Quién propone estas condiciones?.
9. Cómo se va a liquidar el contrato. Si hay resolución del contrato, habrá que pagar al contratista lo efectivamente realizado, y habrá menos problemas cuándo se haya regulado el sistema de determinación de precios en el contrato (artículo 87.2º).
10. Cómo se va a motivar el cumplimiento de objetivos. La evaluación del rendimiento de nuestros contratistas apareció con la Ley 30/2007. Si bien en un principio restringida al ámbito de los contratos de colaboración entre el sector publico y el privado (artículo 11.4º), cualquier contrato, cuando su objeto y naturaleza lo permitan, puede incluir cláusulas de variación de precios en función del cumplimiento de determinados objetivos de plazo o de rendimiento (artículo 87.4º).

Toda esta información, junto con la anteriormente facilitada, debería de servir para que el órgano de compras regulara un buen pliego de cláusulas administrativas particulares, ley entre las partes del futuro contrato de adhesión. Si se hubiera facilitado información correcta y precisa y el órgano de compras tuviera el suficiente conocimiento se debería poder colocar, en todos los casos, a la organización pública en escenarios contractuales óptimos.

1.3. ¿Y dónde se recopila esta información?

Además del cargamento de información que hay que gestionar para iniciar el proceso de compras, el caprichoso legislador ha querido que cada dato se ubique en su correspondiente documento, así:

• En la solicitud de contratación se debería incorporar toda la información necesaria para que el órgano de compras busque una solución legal y no deba estar incorporada al pliego de prescripciones técnicas.
• En los contratos de obras:
  • El proyecto de las obras.
  • El anteproyecto de obras.
  • La memoria valorada, cuando son contratos menores.

2. ¿Qué es una obra?

Pero antes de seguir es necesario saber si la necesidad existente es un obra o es otra cosa y, en consecuencia, será otro el régimen jurídico que regulará la selección del contratista. Contrato de obras

3. El proyecto de obra

Según dice el articulo 121.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre el "correspondiente proyecto que definirá con precisión el objeto del contrato." No obstante, la definición de una obra a contratar precisa de una compleja y regulada tramitación:

1. Es necesario elaborar el proyecto, dependiendo los contenidos del documentos a elaborar del valor de la obra: Memoria; Planos de conjunto y de detalle, Pliegos de prescripciones técnicas particulares; Presupuesto; El presupuesto de ejecución material....
2. Visado del proyecto.
3. Supervisión del proyecto.
4. Publicar el proyecto de obras.
5. Aprobar el proyecto de obras.
6. Replanteo del proyecto.
7. ...

El proyecto de obras. Un detalle a tener en cuenta es no confundir y mezclar Ley de Ordenación de la Edificación (Ley 38/99, de 5 de noviembre) con Legislación de Contratos, recordemos que en el artículo 1 (objeto de la LOE), apartado 3 explicita que: "Cuando las Administraciones públicas y los organismos y entidades sujetas a la legislación de contratos de las Administraciones públicas actúen como agentes del proceso de la edificación se regirán por lo dispuesto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas y en lo no contemplado en la misma por las disposiciones de esta Ley, a excepción de lo dispuesto sobre garantías de suscripción obligatoria."

4. El anteproyecto de obra

Excepcionalmente se puede contratar conjuntamente la elaboración del proyecto y la ejecución de las obras correspondientes, siendo necesario que concurran los supuestos legalmente establecidos y que su concurrencia quede debidamente justificada. Los motivos que permiten contratar conjuntamente la elaboración del proyecto y la ejecución de la obra son:

• a) Por motivos de orden técnico, ligados al destino o a las técnicas de ejecución de la obra y que obligan necesariamente a vincular al empresario a los estudios de las obras.
• b) Por motivos de la dimensión excepcional de la obra o de su dificultad técnica singular, es preciso que el empresario aporte soluciones con sus medios y su capacidad técnica.

En estos casos excepcionales, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento similar. El anteproyecto de obras.

5. La memoria valorada en los contratos menores

Según dispone el artículo 111.2º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre el expediente de contratación en contratos menores: "En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de supervisión a que se refiere el artículo 125 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra. Según el artículo 123,2º, "el contenido mínimo para los proyectos de obras de primer establecimiento, reforma ó gran reparación inferiores a 350.000 €, y para los restantes proyectos definidos en el apartado 1 de dicho art. 123 se podrá simplificar, refundir, ó incluso suprimir alguno de los documentos que contiene el proyecto, con la excepción que marque la normativa de seguridad y salud en las obras (RD1627/97)." Y en el art. 126 del Reglamento General de la Ley de Contratos nos indica que los proyectos deberán contener como mínimo:

• Un documento que defina con precisión las obras y sus características técnicas
• Un presupuesto con expresión de los precios unitarios descompuestos.

Por tanto, hasta en un contrato menor puede aparecer el documento proyecto, pero quedémonos con el dato clave: en ninguna norma de la legislación de Contratos, a saber ni en el TRCLSP-RDL3/2011, ni en el Reglamento-RD 1098/2001 ni en el PCAG-Decreto 3854/1970 aparece el concepto de Memoria Valorada. El concepto de Memoria Valorada es usado fundamentalmente en el ámbito de la Arquitectura, sin que aparezca en la LOE ni en las disposiciones y condiciones generales del Código Técnico de la Edificación (RD 314/2006 de 17 de marzo). El uso de esa nomenclatura viene alentado desde Colegios Profesionales y desde Ayuntamientos (cuando hablan de Memorias valoradas en las Licencias constructivas que no requieren de Proyecto, p.ej.) Y en conclusión debe afirmarse que siempre debe acompañar un Proyecto al contrato menor (ó cualesquiera otras formas contractuales de obras). Dicho Proyecto si sólo contiene una definición de las obras y sus características técnicas junto con un presupuesto de los precios unitarios y descompuestos, lo podremos llamar Proyecto simplificado para contrato menor, pero no Memoria Valorada.