La utilización estratégica de la contratación pública para implementar políticas públicas

1. Introducción

Sabido es que la contratación pública no es sólo un medio para proveer de bienes y servicios a la Administración, sino que además es un potente inductor para la consecución de otras finalidades sociales, tales como la calidad en el empleo de las personas al servicio de las empresas contratistas, la conservación del medio ambiente o la innovación en las compras públicas, para promover el uso [/Los+nuevos+principios+que+ordenan+una+gesti%C3%B3n+%E2%80%9Ceficiente%E2%80%9D+de+la+compra+p%C3%BAblica. eficiente] de los recursos, mediante el ejemplo responsable que aquélla quiere imprimir a su política de contratación.

Casi un 20% del PIB de la UE se consume en la compra de bienes y servicios públicos, y unos requisitos sociales más ambiciosos o una demanda significativa de productos más ecológicos o de innovación, creará mercados más respetuosos con estas políticas, impulsando en las empresas el desarrollo de su responsabilidad social, así como de tecnologías ambientales y de innovación.

La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, y se considera un instrumento para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando un uso más [/Los+nuevos+principios+que+ordenan+una+gesti%C3%B3n+%E2%80%9Ceficiente%E2%80%9D+de+la+compra+p%C3%BAblica. eficiente] o con mayor racionalidad económica de los fondos públicos. Tiene por finalidad facilitar la participación de las PYMES y utilizarla en apoyo de objetivos sociales comunes.

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El [/es.com/Proyecto+de+ley+de+contratos+del+Sector+P%C3%BAblico. proyecto de Ley de Contratos del Sector Público] en su Exposición de Motivos manifiesta que:

• La contratación pública es un instrumento para implementar políticas públicas:
  • "'En la actualidad, nos encontramos ante un panorama legislativo marcado por la denominada «Estrategia Europa 2020», dentro de la cual, la contratación pública desempeña un papel clave, puesto que se configura como uno de los instrumentos basados en el mercado interior que deben ser utilizados para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso con mayor racionalidad económica de los fondos públicos.
  • "El sistema legal de contratación pública que se establece en la presente Ley persigue aclarar las normas vigentes, en aras de una mayor seguridad jurídica y trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental, de innovación y desarrollo, de promoción de las PYMES, y de defensa de la competencia. Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos del anteproyecto, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad".
• Es obligatorio utilizar la contratación como herramienta para ejecutar políticas públicas:
  • "'Especial referencia merece este último cuando en su exposición de motivos impone al órgano de contratación la obligación de introducir en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo, aunque, a renglón seguido, el articulado no se haga eco suficiente de esta imperatividad".
  • "Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Así, se impone al órgano de contratación la obligación de introducirlas, pero se le deja libertad para que pueda decidir si las incluye en cada contrato en concreto como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución. En ambos casos, su introducción debe estar supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar.
• Políticas públicas en materia social,
• Políticas públicas medioambientales.
• Políticas públicas de innovación y desarrollo.
  • Hay que valorar la innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los procesos de contratación pública.
  • Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, el de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.
  • Asociación para la innovación:
    • En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
    • En relación con este nuevo procedimiento, la nueva Directiva perfila un proceso en el que tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación. Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes. Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados:
      • selección de candidatos,
      • negociación con los licitadores,
      • la asociación con los socios, y
      • la adquisición del producto resultante.
• Políticas públicas de promoción de las PYMES:
  • "Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes.
  • "'Debe recordarse que la política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamiento jurídico español mediante el presente texto legal".
  • Además de las anteriores, todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Una medida para ello es favorecer la agilización de trámites:
    • También se encuentra aquí la necesidad de simplificación de lOs trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las pymes. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.
    • Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea.
  • Nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas);
  • Criterio de solvencia que tendrá que justificar el adjudicatario del contrato el cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a proveedores, medida que pretende contribuir a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario cobrarán sus servicios en plazo.
• Políticas públicas de defensa de la competencia.

Lamentablemente, el articulado del [/Proyecto+de+ley+de+contratos+del+Sector+P%C3%BAblico. Proyecto de Ley] no refleja el deseo del legislador expresado en el Preámbulo. De ahí, que haya sido objeto de numerosas enmiendas presentadas por los grupos de oposición al artículo 145 "Criterios de adjudicación del contrato", al no sintonizar con el concepto comunitario de "contratación pública estratégica". Especialmente relevantes resultan las relativas a la sustitución del concepto "oferta económicamente más ventajosa" por "la mejor relación calidad-precio", que se evaluará en función de criterios que incluyan aspectos cualitativos, medioambientales y/o sociales, vinculados al objeto de que se trate, citándose ejemplos como:

• De carácter social y ético: inserción socio-laboral de personas con discapacidad, o en situación o riesgo de exclusión social, la igualdad de mujeres y hombres, la conciliación de la vida laboral, persona y familiar, la mejora de las condiciones laborales y salariales, la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato, la subcontratación con Centros Especiales de Empleo y Empresas de Inserción, criterios éticos y la responsabilidad social aplicada a la prestación contractual, incluido el suministro o la utilización de productos de Comercio Justo, la formación, la protección de la salud o la participación de las trabajadoras y los trabajadores.
• De carácter medioambiental: reducción del nivel de emisión de gases de efecto invernadero, empleo de medidas de ahorro y eficiencia energética, empleo de energía procedente de fuentes renovables, mantenimiento y mejora de los recursos naturales, gestión sostenible del agua, reciclado de productos, uso de envases reutilizables y entrega de productos a granel.

2. La legislación

2.1 Europea

Dispone la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Derogada): Considerando 2º:

• "La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos.
• Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 4 ), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 5 ), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública.

Considerando 37ª:

• "En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas de leyes, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.
• Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros".

Considerando 40ª: "El control del cumplimiento de dichas disposiciones de Derecho medioambiental, social y laboral debe realizarse en las respectivas fases del procedimiento de licitación, a saber, cuando se apliquen los principios generales aplicables a la elección de participantes y la adjudicación de contratos, al aplicar los criterios de exclusión y al aplicar las disposiciones relativas a ofertas anormalmente bajas. La necesaria verificación a tal efecto ha de efectuarse con arreglo a las disposiciones pertinentes de la presente Directiva, en particular con arreglo a las aplicables a medios de prueba y declaraciones del interesado".

Considerando 45º: "El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos".

Considerando 47º: "'La investigación y la innovación, incluidas la innovación ecológica y la innovación social, se encuentran entre los principales motores del crecimiento futuro y ocupan un lugar central de la Estrategia Europa 2020. Los poderes públicos deben hacer la mejor utilización estratégica posible de la contratación pública para fomentar la innovación. La adquisición de bienes, obras y servicios innovadores desempeña un papel clave en la mejora de la eficiencia y la calidad de los servicios públicos, al mismo tiempo que responde a desafíos fundamentales para la sociedad. Contribuye a obtener la mejor relación calidad-precio en las inversiones públicas, así como amplias ventajas económicas, medioambientales y sociales, al generar nuevas ideas, plasmarlas en productos y servicios innovadores y, de este modo, fomentar un crecimiento económico sostenible.

Considerando 75º: "Los poderes adjudicadores que deseen adquirir obras, suministros o servicios con determinadas características medioambientales, sociales o de otro tipo deben poder remitirse a etiquetas concretas, como la etiqueta ecológica europea, etiquetas ecológicas (pluri)nacionales o cualquier otra, siempre que las exigencias de la etiqueta, como la descripción del producto y su presentación, incluidos los requisitos de envasado, estén vinculadas al objeto del contrato

Considerando 92º: "Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los poderes adjudicadores deberían determinar los criterios económicos y de calidad relacionados con el objeto del contrato que utilizarán a tal efecto. Estos criterios deben, pues, permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas. En el contexto de la mejor relación calidad-precio, la presente Directiva incluye una lista no exhaustiva de posibles criterios de adjudicación que incluyen aspectos sociales y medioambientales. Se debe alentar a los poderes adjudicadores a elegir los criterios de adjudicación que les permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor posible a sus necesidades".

Considerando 95: "Es de capital importancia aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la contratación pública para alcanzar los objetivos de la Estrategia Europa 2020. En este contexto, es preciso recordar que la contratación pública es crucial para impulsar la innovación, que, a su vez, es de gran importancia para el crecimiento futuro en Europa. Sin embargo, ante las grandes diferencias existentes entre los distintos sectores y mercados, no sería apropiado imponer a la contratación unos requisitos medioambientales, sociales y de innovación de carácter general y obligatorio.

El legislador de la Unión ya ha establecido unos requisitos de contratación obligatorios para la obtención de objetivos específicos en los sectores de los vehículos de transporte por carretera (Directiva 2009/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 )) y los equipos ofimáticos [Reglamento (CE) n o 106/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 2 ). Por otro lado, la definición de métodos comunes para el cálculo de los costes del ciclo de vida ha progresado considerablemente.

Parece oportuno, por tanto, continuar en esta línea y dejar que sea la legislación sectorial específica la que fije objetivos obligatorios en función de las políticas y las condiciones particulares imperantes en el sector de que se trate, y fomentar el desarrollo y la utilización de enfoques europeos para el cálculo del coste del ciclo de vida como refuerzo para el uso de la contratación pública en apoyo del crecimiento sostenible".

Considerando 96: "Estas medidas sectoriales específicas deberían complementarse con una adaptación de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE sobre contratación pública que capacite a los poderes adjudicadores para promover, en sus estrategias de compra, los objetivos de la Estrategia Europa 2020. Por consiguiente, debe quedar claro que, salvo cuando se evalúe únicamente sobre la base del precio, los poderes adjudicadores pueden determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa y el coste más bajo mediante un planteamiento basado en el coste del ciclo de vida. La noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes a lo largo del ciclo de vida de las obras, suministros o servicios.

Entre estos costes figuran los costes internos, como la investigación que haya de llevarse a cabo, los costes de desarrollo, producción, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil, pero también pueden incluirse los costes atribuidos a factores medioambientales externos, como la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto o por su fabricación, siempre que puedan cuantificarse en términos monetarios y ser objeto de seguimiento.

Considerando 97: "Por otra parte, a fin de lograr una mayor integración de las consideraciones sociales y medioambientales en los procedimientos de contratación, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a adoptar criterios de adjudicación o condiciones de ejecución de contratos en lo que se refiere a las obras, suministros o servicios que vayan a facilitarse en el marco de un contrato público en cualquiera de los aspectos y en cualquier fase de sus ciclos de vida, desde la extracción de materias primas para el producto hasta la fase de la eliminación del producto, incluidos los factores que intervengan en el proceso específico de producción, prestación o comercio de dichas obras y sus condiciones, suministros o servicios, o un proceso específico en una fase ulterior de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material. Entre los criterios y condiciones relativos a dicho proceso de producción o prestación figura, por ejemplo, que en la fabricación de los productos adquiridos no se hayan utilizado productos químicos tóxicos, o la de que los servicios adquiridos se presten utilizando máquinas eficientes desde el punto de vista energético. De conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, aquí deben incluirse también los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato que se refieran al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato que vaya a ser adjudicado. Los criterios y condiciones relativos al comercio y sus condiciones pueden referirse, por ejemplo, al hecho de que el producto de que se trate procede del comercio justo, incluyendo el requisito de pagar un precio mínimo y una prima a los productores. Entre las condiciones de ejecución de un contrato relativas a las consideraciones medioambientales pueden figurar, por ejemplo, la entrega, el embalaje y la eliminación de productos, y, en lo que se refiere a los contratos de obras y servicios, la minimización de los residuos y la eficiencia energética.

No obstante, la condición de que exista un vínculo con el objeto del contrato excluye los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, lo cual no puede considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En consecuencia, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa.

Considerando 98º: "Es fundamental que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspectos sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate. Además, deberían aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y no elegirse o aplicarse de una forma que discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean parte en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comercio en los que la Unión sea parte. Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías de salario mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva.

Las condiciones de ejecución de un contrato pueden tender también a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o animal, respetar en lo sustancial los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y contratar un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional".

Considerando 99º: "Las medidas destinadas a proteger la salud del personal que participa en el proceso de producción, a favorecer la integración social de las personas desfavorecidas o de los miembros de grupos vulnerables entre las personas encargadas de ejecutar el contrato o a ofrecer formación para adquirir las competencias necesarias para el contrato de que se trate podrán también estar sujetas a criterios de adjudicación o a condiciones de adjudicación de un contrato siempre que se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato en cuestión. Por ejemplo, dichos criterios o condiciones podrán referirse, entre otras cosas, al empleo para los desempleados de larga duración o a la aplicación de medidas en materia de formación para los desempleados o los jóvenes durante la ejecución del contrato que vaya a adjudicarse. En las especificaciones técnicas los poderes adjudicadores pueden establecer aquellos requisitos sociales que caractericen el producto o el servicio de que se trate, como la accesibilidad para las personas con discapacidad o el diseño para todos los usuarios. Considerando 104º: El propósito de las condiciones de ejecución de un contrato es establecer requisitos específicos en relación con dicha ejecución. De modo diferente a como ocurre con los criterios para la adjudicación de contratos, que constituyen la base para hacer una evaluación comparativa de la calidad de las ofertas, las condiciones de ejecución de un contrato constituyen requisitos objetivos fijos que no inciden en la evaluación de las ofertas. Las condiciones de ejecución de un contrato deben ser compatibles con la presente Directiva siempre que no sean directa o indirectamente discriminatorias y estén vinculadas al objeto del contrato, que comprende todos los factores que intervienen en el proceso específico de producción, prestación o comercialización. Lo anterior incluye las condiciones relativas al proceso de ejecución del contrato, pero excluye los requisitos relativos a la política general de la empresa.

Las condiciones de ejecución de un contrato deben figurar en el anuncio de licitación, el anuncio de información previa que se utilice como medio de convocatoria de licitación o la documentación de la contratación."

Anteriormente se aprobaron:

• Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos
• Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar los aspectos medioambientales en la contratación pública.

2.2 Nacional

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. La utilización estratégica de la contratación pública

3.1. La regulación legal de la responsabilidad social empresarial

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, de donde surgió el mandato de refundir, regularizando, aclarando y armonizando, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, es también el punto de partida de la decisión del legislador de utilizar la contratación pública como instrumento para aplicar políticas comunes de responsabilidad social empresarial, (en adelante RSE).

La Ley de Economía Sostenible, dedica su Capítulo VI a la promoción de la responsabilidad social de las empresas, mediante la difusión de su conocimiento y las mejores prácticas existentes, poniendo a su disposición un conjunto de características e indicadores para su auto evaluación. Entre estas características propias de la Responsabilidad Social señala: la transparencia, el buen gobierno, el compromiso con lo local y el medio ambiente, el respeto a los derechos humanos, la mejora de las relaciones laborales, la promoción e integración de la mujer, la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, la igualdad de oportunidades, la accesibilidad universal de las personas con discapacidad y el consumo sostenible.

Puede decirse que el legislador interno, sobre la base de lo previsto en la citada Ley, las Directivas de Contratación Pública de cuarta generación, y en la Resolución del Parlamento Europeo, de 6 de febrero de 2013, sobre la responsabilidad social de las empresas, que reconoce el papel de la contratación pública en la promoción de la RSE; ha querido que el Sector Público utilice la contratación pública para mejorar la responsabilidad social empresarial. Esto es, como inductor, de modo que una mayor exigencia en el respeto a las normas laborales y medioambientales, así como el fomento de las mismas mediante su tratamiento como criterios de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución, originará en los contratistas y subcontratistas un efecto en cadena, propiciando una mayor responsabilidad social de las empresas y, al mismo tiempo el rechazo de aquéllas que no interioricen los costes sociales y ambientales de las políticas.

No obstante, el considerando 2º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Derogada) señala que: "Debe aclararse que este fomento de la responsabilidad social empresarial nada tiene que ver con los criterios y condiciones relativos a la política general de responsabilidad corporativa, que no pueden considerarse como un factor que caracterice el proceso específico de producción o prestación de las obras, suministros o servicios adquiridos. En este caso, los poderes adjudicadores no pueden estar autorizados a exigir a los licitadores que tengan establecida una determinada política de responsabilidad social o medioambiental de la empresa, y mucho menos primarla como criterio de adjudicación, por no estar vinculada al objeto del contrato".

3.2. Cómo utilizar estratégicamente la contratación pública

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) regula la contratación pública estratégica en los siguientes preceptos.

3.2.1. Prohibición de contratar

Según dispone el artículo 60 (TRLCSP): “No podrán contratar con las entidades previstas en el artículo 3 de la presente Ley con los efectos establecidos en el artículo 61 bis, las personas en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

• "a) Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de [...] trata de seres humanos, [...] delitos contra los derechos de los trabajadores, [...], o a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio.
• b) Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia [...], de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o de extranjería, de conformidad con lo establecido en la normativa vigente; por infracción muy grave en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en la Ley 21/2013, de 9 de diciembre, de evaluación ambiental; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Naturales y de la Flora y Fauna Silvestres; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de la Contaminación; o por infracción muy grave en materia laboral o social, de acuerdo con lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del citado texto".

3.2.2. En las prescripciones técnicas

Según el artículo 117 (TRLCSP):“Las prescripciones técnicas se definirán, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, tal como son definidos estos términos en la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, ….De no ser posible definir las prescripciones técnicas teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, deberá motivarse suficientemente esta circunstancia.” Se ha de tener en cuenta que la Ley 51/2003 ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social).

El apartado 6 del citado artículo 117, referido a prescripciones medioambientales, dice: "Cuando se prescriban características medioambientales en términos de rendimientos o de exigencias funcionales, podrán utilizarse prescripciones detalladas o, en su caso, partes de éstas, tal como se definen en las etiquetas ecológicas europeas, nacionales o plurinacionales, o en cualquier otra etiqueta ecológica, siempre que éstas sean apropiadas para definir las características de los suministros o de las prestaciones que sean objeto del contrato, sus exigencias se basen en información científica, en el procedimiento para su adopción hayan podido participar todas las partes concernidas tales como organismos gubernamentales, consumidores, fabricantes, distribuidores y organizaciones medioambientales, y que sean accesibles a todas las partes interesadas. Los órganos de contratación podrán indicar que los productos o servicios provistos de la etiqueta ecológica se consideran acordes con las especificaciones técnicas definidas en el pliego de prescripciones técnicas, y deberán aceptar cualquier otro medio de prueba adecuado, como un informe técnico del fabricante o un informe de ensayos elaborado por un organismo técnico oficialmente reconocido". 2.2.3. Criterios de selección de empresas. La primera opción que nos podemos plantear para utilizar estratégicamente la contratación pública es el momento en que se seleccionan a las empresas, es decir, mediante los criterios de solvencia.

En la Ley 30/2007, estaba el articulo 70 bis, artículo que ha desaparecido y ha aparecido como la D.A.4ª de la Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

El artículo 70 bis fue introducido en la Ley de Contratos del Sector Público por el artículo 18 de la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, articulo incluido en la “Subsección 3.ª Solvencia”:

• "Los órganos de contratación ponderarán, en los supuestos en que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplan lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes.
• A tal efecto y, en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma o, en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas».

No obstante, ¿la RSE es un criterio de selección de las empresas?. “El artículo 70 bis se sitúa(ba) en la subsección dedicada a la solvencia, la cual no admite, salvo en procedimientos como el restringido o el negociado con publicidad, una selección previa de licitadores en base a criterios de solvencia y solo respecto de los contenidos en los artículos 64 a 68.”

La mala técnica legislativa de la que adolece la vigente disposición adicional cuarta del TRLCSP, al decir que los órganos de contratación "ponderarán", entiéndase determinar el peso de algo, esto es, la adjudicación de un valor como si se tratara de un criterio de adjudicación; viene a corregirse en parte en el Proyecto de Ley, artículo 71,1,d), regulador de las prohibiciones de contratar, cuando dice que: "[...] en el caso de empresas de 50 o más trabajadores, no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de sus empleados sean trabajadores con discapacidad, de conformidad con el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en las condiciones que reglamentariamente se determinen.", aunque quede condicionada su entrada en vigor, en la disposición adicional decimoctava, al momento en que se produzca la aprobación del desarrollo reglamentario de la Ley, conservando hasta entonces similar redacción a la vigente.

3.2.3. Criterios de valoración de las ofertas

Según el artículo 150 (TRLCSP):“Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como ... las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades, definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...” En primer lugar, es preciso aclarar que este inciso trae causa de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004. Su considerando (46) establece que: "[...] el poder adjudicador podrá regirse por criterios destinados a satisfacer exigencias sociales que, en particular, respondan a necesidades -definidas en las especificaciones del contrato- propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los beneficiarios/usuarios de las obras, suministros y servicios que son objeto del contrato." , considerando que ya no accede al nuevo texto que la sustituye, esto es, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.

La cuestión no es baladí, porque a la luz de este criterio se ha venido formando un contradictorio posicionamiento de la doctrina. De un lado los que, como el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en su Resolución 16/2016, entienden que se refiere a cualidades de la prestación dirigida a los destinatarios de la misma, y no a los empleados del contratista, sobre los que recaerían los objetivos específicos de política social avalada por las nuevas Directivas de Contratación y por la jurisprudencia. De otro, los que como el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, en su Resolución 46/2016, consideran que deben ser criterios objetivos relacionados directa y exclusivamente con las características de la oferta y con las cualidades intrínsecas de un servicio, no con las características de las propias empresas y, entre ellas, su personal, al no estar directamente vinculadas al objeto del contrato. (Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea, de 16 de septiembre de 2013, asunto T-402/06, Reino de España contra Comisión Europea)

Por tanto, si tenemos en cuenta que el listado del artículo 150 no es exhaustivo sino ejemplificativo, que en el momento actual, como dice la primera de las Resoluciones citadas: "[...] se aprecia una tendencia legislativa y jurisprudencial favorable a la inclusión de criterios sociales en la contratación, con el objetivo de conseguir una contratación socialmente más responsable, que necesariamente requiere incorporar en los procedimientos contractuales objetivos específicos de política social, como fomentar la estabilidad y calidad en el empleo, promoción de la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, responsabilidad social de las empresas, las medidas de conciliación de la vida laboral y familiar, inserción de personas discapacitadas, etc." y que "esta tendencia se plasma de forma expresa en las nuevas Directivas de contratación que se refieren a la “contratación estratégica”, que permite implementar con la contratación pública las políticas públicas en aéreas que se consideran esenciales, pudiendo plantearse atender este objetivo mediante la inclusión de cláusulas sociales o bien mediante el establecimiento de criterios de adjudicación al efecto."; si como resulta del considerando 104º y del artículo 67 de la Directiva de Contratación Pública, los criterios de adjudicación están vinculados al objeto del contrato, cuando se refieran a las obras, suministros o servicios que deban facilitarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en el proceso de producción, prestación, comercialización, suministros o servicios, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material; podría afirmarse que, en la actualidad, en una interpretación conforme con la Directiva, que no resulta contradictoria con nuestro derecho interno, puesto que, como hemos visto, se refiere a cualidades intrínsecas de la prestación ("necesidades definidas en las especificaciones del contrato"), en un listado no exhaustivo, es posible la inclusión de cláusulas sociales o ambientales como criterios de adjudicación, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

• No deben conferir al poder adjudicador una libertad de decisión ilimitada
• Deben asegurar la posibilidad de una competencia real y equitativa
• Serán transparentes, objetivos y no discriminatorios
• La oferta más ventajosa definida según el binomio COSTE-EFICACIA, como el cálculo del coste del ciclo de vida, o como CALIDAD-PRECIO, mediante la evaluación de criterios cualitativos, medioambientales y/o sociales vinculados al objeto del contrato (Con. 89 y Art. 67)
• El Tribunal de Justicia de la Comunidad europea ha condenado criterios “locales” o “localistas” (St. 27-10-05), por ser contrarios a los principios de igualdad de trato y de concurrencia empresarial.

El propio Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 210/2016, de 18 de marzo, al pronunciarse sobre un criterio de adjudicación que valora las mejoras sociales de 0 a 5 puntos, las enjuicia bajo los parámetros introducidos por la Directiva 2014/24/CE (Considerandos 40 y 99, y artículo 67), tomando como referencia de "llegue data" el artículo 150.1º del TRLCSP, para deducir que no resultan contrarias a Derecho "[...] porque no introducen elementos distorsionadores de la igualdad y concurrencia, ni desvirtúan el principio general de adjudicación a la oferta económicamente más ventajosa, que rigen esta fase de la contratación administrativa, la de adjudicación."

En consecuencia, sobre la base de lo indicado, observados los principios y requisitos citados, será necesario acudir al caso concreto y ver su conexión con el objeto del contrato, en el sentido descrito en el artículo 67 de la Directiva, como factores que intervienen en el proceso de producción, entre ellos el factor humano o de trabajo, ya sean personas con discapacidad, parados de larga duración, desempleados en situación de exclusión social, mujeres en sectores en los que se halla sobrepresentada, trabajadores susceptibles de obtener mejoras en la calidad de su empleo o de su formación, igualdad entre mujeres y hombres, etc.

3.2.4. Condiciones especiales de ejecución del contrato

Las condiciones especiales de ejecución, se sitúan en el entorno del cómo hacer, en la fase de ejecución del contrato, no afectan a los criterios de selección ni a los de adjudicación, tampoco han de referirse a cuestiones de política general de la empresa. Las condiciones de ejecución no hacen de mejor derecho a las empresas licitadoras, puesto que sólo afectan al adjudicatario modulando la propia actividad, sin entrar en la prestación intrínseca. Pero las condiciones de ejecución no pueden establecerse para cualquier tipo de consideraciones, sino a las de tipo social o medioambiental. Según lo dispuesto en el artículo 118 del TRLCSP, el órgano de contratación puede establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, que podrán referirse a consideraciones de tipo medioambiental o social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, y otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respecto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción, mediante la exigencia del cumplimiento de las convenciones fundamentales de la OIT. No pueden consistir en especificaciones técnicas encubiertas, ni deben referirse tampoco a la comprobación de la aptitud de los licitadores sobre la base de su capacidad económica, financiera y técnica, a la política general de la empresa, o a los criterios de adjudicación, siendo independientes de la evaluación de la capacidad de los licitadores para realizar los trabajos y de los criterios de adjudicación[/#_edn1 [i]]. También la Ley 3/2007, de 22 de marzo, de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, en su artículo 33, autoriza el establecimiento de condiciones especiales, a fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, de acuerdo con lo previsto en el TRLCSP. El incumplimiento de estas condiciones lleva aparejada las penalidades especiales previstas en el el artículo 212 del TRLCSP, como infracción grave o muy grave, e incluso la resolución del contrato, con indemnización de daños y perjuicios, se se califica dicha condición como obligación esencial. De la doctrina de los Tribunales de Recursos Contractuales podemos extraer algunas conclusiones:

1. La integración de cláusulas sociales o ambientales puede configurarse como condiciones especiales de ejecución del contrato o como criterios para la valoración de las ofertas (TACPA, Acuerdo 80/2016).
2. El establecimiento de condiciones especiales de ejecución, referidas a tipo social, no es obligatorio sino potestativo.
3. El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) no es partidario de incluir en el pliego obligaciones que afecten a la esfera laboral y que formen parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la Jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la Jurisdicción social. (Resoluciones 969/2015 y 156/2013). En el mismo sentido la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana, en su informe 7/2015.
4. La inclusión en los Pliegos de una condición especial de ejecución en virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias a no minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario, y mejoras sobre la legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo, que resulte de aplicación, no vulnera el ordenamiento jurídico, siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio de publicidad. (Informe 16/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón).
5. De la incorporación de las condiciones especiales de ejecución no ha de derivarse discriminación, no han de afectar a la competencia y han de respetar la autonomía de la voluntad de las partes. (RTACRC 160/2016).

[/#_ednref1 [i]] Punto 1,6 de la Comunicación Interpretativa de la Comisión de 15/10/2001, y considerando (104) de la Directiva de Contratación Pública 2014/24) 2.2.6. Uso y conservación de la obra pública. Según el artículo 247 (TRLCSP): “El concesionario deberá mantener la obra pública de conformidad con lo que, en cada momento y según el progreso de la ciencia, disponga la normativa técnica, medioambiental, de accesibilidad y eliminación de barreras...”.

3.2.5. Cuando se implante la tecnología en la gestión de la contratación

Según establece la D.A. 16ª del TRLCSP) en relación al u'so de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley:

• "Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.
• La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.
• Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.”
• Garantía de accesibilidad para personas con discapacidad. “En el ámbito de la contratación pública, la determinación de los medios de comunicación admisibles, el diseño de los elementos instrumentales y la implantación de los trámites procedimentales, deberán realizarse teniendo en cuenta criterios de accesibilidad universal y de diseño para todos, …” (D.A. 18ª del TRLCSP).

4. Contratación pública social

• La contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social y con entidades sin ánimo de lucro que según dice la D.A. 4ª (antiguo artículo 70 bis) TRLCSP:
  • "Los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos, relativo a la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes. A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas. (Se ha de tener en cuenta que la Ley 13/1982 ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social).
  • Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia técnica, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.Si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.
  • Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.
  • En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto el órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.
  • Los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares la preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas como Organizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación".
• Contratos reservados (D.A. 5ª TRLCSP).
  • "Mediante Acuerdo del Consejo de Ministros o a través del órgano competente en el ámbito de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, se fijarán porcentajes mínimos de reserva del derecho a participar en los procedimientos de adjudicación de determinados contratos o de determinados lotes de los mismos a Centros Especiales de Empleo y a empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que al menos el 30 por ciento de los empleados de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sean trabajadores con discapacidad o en riesgo de exclusión social.
  • En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición".

5. Contratación pública verde

Según la propia Comisión Europea:

• "Las autoridades públicas de Europa son los principales consumidores. Mediante el uso de su poder de compra de bienes de elegir el medio ambiente, servicios y obras, que pueden hacer una contribución importante para el consumo y la producción sostenibles - lo que llamamos Compra Verde Pública (GPP - Green Public Procurement) o la compra verde.
• Aunque GPP es un instrumento voluntario, que tiene un papel clave que desempeñar en los esfuerzos de la UE para convertirse en una economía más eficiente de los recursos. Puede ayudar a estimular una masa crítica de demanda de bienes y servicios más sostenibles que de otro modo serían difíciles de obtener en el mercado. Por lo tanto, GPP es un fuerte estímulo para la innovación ecológica.
• Para ser eficaz, GPP requiere la inclusión de criterios ambientales claros y verificables para los productos y servicios en el proceso de contratación pública. La Comisión Europea y varios países europeos han desarrollado una guía en esta área, en forma de criterios nacionales de CPE. El reto de promover take por organismos más del sector público de manera que se convierte en una práctica común GPP todavía permanece. Al igual que el reto de garantizar que los requisitos de compra verde son algo compatibles entre Estados miembros - lo que ayuda a crear un terreno de juego que va a acelerar y ayudar a impulsar el mercado único de bienes y servicios ecológicamente racionales.

El Consejo de Ministros en su reunión de 10 de julio de 2015, adoptó el Acuerdo por el que se tomo conocimiento del Segundo Informe general sobre el estado de la contratación pública verde en la Administración General del Estado, sus Organismos Públicos y las Entidades Gestoras de la Seguridad Social (ver aquí)

Ihobe, Sociedad Pública de Gestión Ambiental Departamento de Medio Ambiente Y Política Territorial Gobierno Vasco ha publicado una detallada guía sobre compra pública verde y análisis de costes del ciclo de vida, (ver aquí).

6. La contratación pública innovadora

El legislador también ha querido que los entes del Sector Público utilicen la contratación pública como una herramienta para fomentar la compra pública innovadora.

La compra pública innovadora es una actuación administrativa de fomento de la innovación orientada a potenciar el desarrollo de nuevos mercados innovadores desde el lado de la demanda, a través del instrumento de la contratación pública. Con esta actividad de fomento se persiguen los siguientes objetivos :

• La mejora de los servicios públicos mediante la incorporación de bienes o servicios innovadores.
• El fomento de la innovación empresarial.
• El impulso a la internacionalización de la innovación empleando el mercado público local como cliente de lanzamiento o de referencia.

El origen de “la compra pública innovadora” está en la Estrategia Estatal de Innovación (E2I), aprobada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de Julio de 2010 e incorporada a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible y a Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación.

La Estrategia Estatal de Innovación constituye el marco de actuación de la política del Gobierno en materia de innovación para contribuir al cambio de modelo productivo en España, a través del fomento y la creación de estructuras que faciliten el mejor aprovechamiento del conocimiento científico y del desarrollo tecnológico, consta de cinco ejes, en cuyo centro se sitúa la transferencia de conocimiento:

• Generación de un entorno proclive a la innovación,
• Fomento de la innovación desde la demanda pública,
• Proyección internacional,
• Fortalecimiento de la cooperación territorial y
• Capital humano.

En cuanto al fomento de la innovación desde la demanda pública, es el compromiso de llevar a cabo un desarrollo eficaz de la compra pública innovadora que se abordará trabajando desde el lado de la demanda, esto es, del gestor público que saca a licitación los contratos de compra pública innovadora y desde el lado de la oferta, es decir, de las empresas que compiten en las licitaciones ayudándolas en el juego competitivo a participar y presentar ofertas innovadoras en dichos procedimientos de contratación.

La compra pública innovadora se materializa, a su vez, en dos modalidades de actuación:

• La compra pública precomercial.
• La compra pública de tecnología innovadora.

Y hay que destacar que el propio artículo 22.2 del TRLCSP establece lo siguiente: "Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley".

6.1. La compra pública precomercial (CPP)

Esta modalidad que consiste en:

• Una contratación de un servicio de I+D.
• El comprador público no se reserva los resultados de la I+D para su propio uso en exclusiva, sino que comparte con las empresas los riesgos y beneficios de la I+D necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las que hay disponibles en el mercado.
• Legalmente, este negocio está excluido del ámbito del TRLCSP: “los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que éste comparta con las empresas adjudicatarias los riesgos y los beneficios de la investigación científica y técnica necesaria para desarrollar soluciones innovadoras que superen las disponibles en el mercado.” (Artículo 4.1º r) TRLCSP)
• Y además no se consideran sujetos a regulación armonizada, cualquiera que sea su valor estimado, “los contratos de investigación y desarrollo remunerados íntegramente por el órgano de contratación, siempre que sus resultados no se reserven para su utilización exclusiva por éste en el ejercicio de su actividad propia.” (Artículo 13.2º b) TRLCSP)

6.2. La compra pública de tecnología innovadora (CPTI)

Esta modalidad consiste en la compra de un bien o servicio que:

• No existe en en el momento de la compra pero que puede desarrollarse en un periodo de tiempo razonable.
• La compra requiere el desarrollo de tecnología nueva o mejorada para poder cumplir con los requisitos demandados por el comprador.
• Legalmente, son contratos de colaboración público privada, entre otros, “la fabricación de bienes y la prestación de servicios que incorporen tecnología específicamente desarrollada con el propósito de aportar soluciones más avanzadas y económicamente más ventajosas que las existentes en el mercado.” (Artículo 11.1º b) TRLCSP)
• Los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado a que se refiere el artículo 11 se adjudicarán por el diálogo competitivo, sin perjuicio de que pueda seguirse el procedimiento negociado con publicidad en el caso previsto en el artículo 170.a).

7. Informes y otros recursos disponibles

Junta Consultiva de Contratación del Estado:

• Informe 31/03, de 17 de noviembre de 2003 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Proyecto de orden por la que se dictan instrucciones a los órganos de contratación sobre los requisitos y criterios medioambientales que habrán de introducirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
• Informe 44/04, de 12 de noviembre de 2004 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Posibilidad de inclusión de cláusulas de discriminación positiva en los pliegos.
• Informe 59/08, de 31 de marzo de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.Diferencia entre el contenido normativo de la disposición adicional sexta, apartado 3, sobre consideración del número de personas minusválidas integradas en las plantillas de personal de las empresas licitadoras, y la disposición adicional séptima, sobre reserva de contratos a favor de empresas cuya finalidad es la promoción de personas con discapacidad que no puedan ejercer una actividad profesional en condiciones normales.
• Informe 53/08, de 29 de enero de 2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Medidas que contribuyan y fomenten la integración de personas discapacitadas.
• Informe 3/09, de 25 de septiembre de 2009.«Posibilidad de establecer como condición de ejecución del contrato la utilización de un determinado porcentaje de personas desempleadas que se encuentren inscritas en las oficinas de empleo de una localidad y de establecer un criterio de adjudicación del contrato que consistiese en la valoración del compromiso de emplear en su ejecución personas desempleados inscritas en una determinada oficina de empleo. Ámbito de aplicación de criterios sociales».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña:

• Guía para la inclusión de cláusulas contractuales de carácter social», aprobada el 19 de marzo de 2010 por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña. Dictamen aprobado por unanimidad por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña que adopta un formato de guía para la inclusión de cláusulas contractuales de carácter social.

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

Comité de Regiones de la Unión Europea

• Dictamen del Comité de las Regiones de la Unión Europea sobre el paquete «Empresas responsables» publicado en el D.O.U.E. de 13 de septiembre de 2012 (2012/C 277/17).
• Dictamen Comité del Comité de Regiones de la Unión Europea sobre «Horizonte 2020: el programa marco de investigación e innovación», publicado el 13 de septiembre de 2012(2012/C 277/14).

8. Resoluciones y jurisprudencia

Relación de sentencias:

9. Cuestiones prácticas

• ¿Qué ha pasado con el artículo 70 bis? de María Asunción Sanmartín Mora
• Blog clausulassociales.org de Santiago Lesmes Zabalegui.
• Preferencia a contratar trabajadores de un determinado municipio donde destacan las aportaciones de Santiago Lesmes Zabalegui.

Foro de la Contratación Pública Socialmente Responsable.

• www.forocpptic.es o de la comunidad de prácticas de la contratación pública.
• “La guía de la compra pública Innovadora” publicada por el Ministerio de Economía y Hacienda.

Guia sobre compra publica innovadora.pdf Abrir | Descargar

• "La Paz y Los Derechos Humanos Como Criterios de Valoración de Las Ofertas."

47948237-La-Paz-y-Los-Derechos-Humanos-Como-Criterios-de-Valoracion-de-Las-Ofertas.pdf Abrir | Descargar

• El CERMI plantea una serie de demandas sociales al Gobierno con ocasión de la tramitación de las nuevas leyes en materia de contratación.

Propuestas CERMI al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público.pdf Abrir | Descargar

• Instrucción 1/2015, de secretaría general, para impulsar la eficiencia y sostenibilidad en la contratación pública del ayuntamiento de Valladolid e implementar a través de ella las políticas municipales en materia social, medioambiental, de innovación y promoción de las PYME (aprobada en Junta de gobierno de 17 de abril de 2015

Instrucción 1-2015 del Ayuntamiento de Valladolid. Utilización estratégica contratación pública para implementar políticas públicas.pdf Abrir | Descargar

• Plan de mejora de contratación del ayuntamiento de Logroño. Hacia la contratación social y la contratación verde aprobado por acuerdo de Junta de Gobierno Local de fecha 18 de Septiembre de 2015

Plan de mejora de contratación del ayuntamiento de Logroño. Hacia la contratación social y la contratación verde aprobado.pdf Abrir | Descargar

• Cláusulas y novedades sociales en la nueva Ley de de Contratos Públicos de Santiago Lesmes Zabalegui.

la contratación pública no es sólo un medio para proveer de bienes y servicios a la Administración, es además un potente inductor para la consecución de otras finalidades sociales, tales como la calidad en el empleo de las personas al servicio de los contratistas o la conservación del Medio Ambiente, con lo que se promueve el uso eficiente de los recursos, mediante el ejemplo responsable que el Ayuntamiento quiere imprimir a su política de contratación

Notas al pie

1. María Asunción Sanmartín Mora en su artículo ¿Qué ha pasado con el artículo 70 bis?.