La subcontratación

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1. Introducción

El adjudicatario de un contrato público puede subcontratar o concertar con terceros no vinculados al mismo la realización parcial del mismo.

En la subcontratación una empresa contrata a otra, para que esta última realice parte de las prestaciones por las que la primera ha sido contratada directamente. A diferencia de la cesión de contrato, el tercero subcontratista no se subroga en la posición jurídica del contratista, que continuará, siendo el responsable frente a la Administración –que permanece ajena al subcontrato- de la correcta ejecución del objeto del contrato, incluidas las de aquellas prestaciones que hayan sido subcontratadas.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Tercera) de 14 de julio de 2016, en el asunto C-406/14 está planteando muchas dudas sobre qué limites o porcentajes aplicar a la subcontratación, actualmente recogdios en el artículo 227 y siguientes del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de LCSP introduce las siguientes novedades:

  • En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido para los contratos de carácter secreto o reservado, los contratos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
  • La nueva regulación aclara que el contratista deberá comunicar por escrito al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, salvo que en el pliego se hubiera exigido a los licitadores aportar esta información en la oferta.
  • Desparece el límite de subcontratación del 60% del importe de adjudicación (en línea con lo establecido en la STJUE de 14 de julio de 2016).
  • En los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.
  • Se aclara que los subcontratos y los contratos de suministro previstos en los artículos 213 a 215 tendrán, en todo caso, naturaleza privada.
  • Disposición adicional quincuagésima tercera (nueva). Pagos directos a los subcontratistas.

1. Sin perjuicio de lo previsto en los artículos 214 y 215 y siempre que se cumplan las condiciones establecidas en el artículo 213, el órgano de contratación podrá prever en los Pliegos de cláusulas administrativas, se realicen pagos directos a los subcontratistas, 2. El subcontratista que cuente con la conformidad para percibir pagos directos podrán ceder sus derechos de cobro conforme lo previsto en el artículo 198. 3. Los pagos efectuados a favor del subcontratista se entenderán realizados por cuenta del contratista principal, manteniendo en relación con la Administración contratante la misma naturaleza de abonos a buena cuenta que la de las certificaciones de obra. 4. En ningún caso será imputable a la Administración el retraso en el pago derivado de la falta de conformidad del contratista principal a la factura presentada por el subcontratista. 5. Se autoriza al Ministro de Hacienda y Función Pública para desarrollar, en el ámbito del sector público estatal, las previsiones contenidas en los apartados anteriores relativas a las características de la documentación que debe aportarse, el régimen de notificaciones, y el de certificaciones, operativa contable y facturación.

  • En cuanto al régimen de pagos a subcontratistas y suministradores se prevé de forma expresa que: (i) los plazos fijados no podrán ser más desfavorables que los previstos en la Ley 3/2004, y se computarán desde la fecha en que tiene lugar la aceptación o verificación de los bienes o servicios por el contratista principal, siempre que el subcontratista o el suministrador hayan entregado la factura en los plazos legalmente establecidos; (ii) determinados subcontratistas estarán obligados a utilizar facturas electrónicas en sus relaciones con el contratista principal; y (iii) los subcontratistas no podrán renunciar válidamente, antes o después de su adquisición, a los derechos que tengan reconocidos por el artículo 214 (plazos de pago no más desfavorables a los que aplica la Administración a los contratistas), sin que sea de aplicación a este respecto el artículo 1.110 del Código Civil.

2. La legislación

2.1 Europea

Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE sobre la subcontratación:

Considerando 78, último párrafo: "Los Estados miembros deber seguir gozando de libertad para prolongar sus esfuerzos tendentes a facilitar la participación de las PYME en el mercado de la contratación pública, ampliando el alcance de la obligación de considerar la conveniencia de dividir los contratos en lotes convirtiéndolos en contratos más pequeños, exigiendo a los poderes adjudicadores que aporten una justificación de la decisión de no dividir los contratos en lotes o haciendo obligatoria la división en lotes bajo ciertas condiciones. A este mismo respecto, los Estados miembros deben gozar también de la libertad de facilitar mecanismos para efectuar pagos directos a los subcontratistas".

Considerando 105:

  • "Es importante que se garantice que los subcontratistas cumplen las obligaciones aplicables en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, establecidas por el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en la presente Directiva, siempre que dichas normas, y su aplicación, respeten el Derecho de la Unión, garantizándose mediante medidas apropiadas adoptadas por las autoridades nacionales competentes en el ámbito de sus funciones y competencias, como agencias de inspección del trabajo o de protección del medio ambiente.
  • Asimismo, es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Es necesario aclarar que la obligación de facilitar la información necesaria incumbe en cualquier caso al contratista principal, tanto en función de cláusulas específicas que cada poder adjudicador debe incluir en todos los procedimientos de contratación como en función de obligaciones impuestas por los Estados miembros a los contratistas principales mediante disposiciones de aplicación general.
  • Asimismo, es preciso aclarar que las condiciones relativas a la imposición del cumplimiento de obligaciones aplicables en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, establecidas por el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en la presente Directiva, siempre que dichas normas, y su aplicación, respeten el Derecho de la Unión, deberían aplicarse cada vez que el Derecho nacional de un Estado miembro disponga un mecanismo de responsabilidad solidaria entre los subcontratistas y el contratista principal. Además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que se justificaría la exclusión de operadores económicos. Cuando se apliquen estas medidas a subcontratistas, debe garantizarse la coherencia con las disposiciones aplicables a los contratistas principales, de modo que la existencia de motivos de exclusión obligatoria vaya seguida por el requisito de que el contratista principal sustituya al subcontratista de que se trate. Cuando esta verificación muestre la presencia de motivos de exclusión no obligatoria, debería aclararse que los poderes adjudicadores pueden solicitar la sustitución. No obstante, debe establecerse también explícitamente que los poderes adjudicadores pueden estar obligados a pedir la sustitución del subcontratista de que se trate cuando la exclusión del contratista principal sea obligatoria en dichos casos.
  • Por último, también debe establecerse explícitamente que los Estados miembros conservan la libertad de establecer disposiciones más estrictas en materia de responsabilidad en su Derecho nacional o de ir más allá, en su Derecho nacional, sobre los pagos directos a los subcontratistas.

Artículo 63. Recurso a las capacidades de otras entidades. "1. Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto. El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria. Cuando un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades en lo que respecta a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera, el poder adjudicador podrá exigir que el operador económico y dichas entidades sean solidariamente responsables de la ejecución del contrato. En las mismas condiciones, las agrupaciones de operadores económicos a que hace referencia el artículo 19, apartado 2, podrán recurrir a las capacidades de los participantes en la agrupación o de otras entidades. 2. En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el artículo 19, apartado 2, por un participante en esa agrupación".

Artículo 71 - Subcontratación "1. Las autoridades nacionales competentes se encargarán de asegurar, mediante la adopción de las medidas adecuadas dentro de su ámbito de competencia y su mandato, que los subcontratistas cumplan las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2. 2. En los pliegos de la contratación el poder adjudicador podrá pedir, o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir, al licitador que indique en su oferta la parte del contrato que tenga intención de subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. 3. Los Estados miembros podrán disponer que, a petición del subcontratista y cuando la naturaleza del contrato lo permita, el poder adjudicador transfiera directamente al subcontratista las cantidades que se le adeuden por los servicios prestados, los suministros entregados o las obras realizadas para el operador económico al que se haya adjudicado el contrato público (el contratista principal). Tales disposiciones podrán incluir mecanismos adecuados que permitan al contratista principal oponerse a los pagos indebidos. Las disposiciones relativas a este modo de pago se establecerán en los pliegos de la contratación. 4. Los apartados 1 a 3 se entenderán sin perjuicio de la cuestión de la responsabilidad del contratista principal. 5. En el caso de los contratos de obras y respecto de los servicios que deban prestarse en una instalación bajo la supervisión directa del poder adjudicador, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando se inicie la ejecución de este, el poder adjudicador exigirá al contratista principal que le comunique el nombre, los datos de contacto y los representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese momento. El poder adjudicador exigirá al contratista principal que le notifique cualquier modificación que sufra esta información durante el transcurso del contrato, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas a los que asocie ulteriormente a la obra o servicio en cuestión. No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán imponer directamente al contratista principal la obligación de facilitar la información exigida. Cuando sea necesario para los fines del apartado 6, letra b), del presente artículo, la información exigida irá acompañada de las declaraciones de los subcontratistas interesados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59. En las medidas de ejecución a que se refiere el apartado 8 del presente artículo se podrá disponer que los subcontratistas que sean presentados con posterioridad a la adjudicación del contrato deban facilitar los certificados y demás documentos justificativos en lugar de su declaración de interesado. El párrafo primero no se aplicará a los contratos de suministro. Los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de un Estado miembro, podrán hacer extensivas las obligaciones previstas en el párrafo primero, por ejemplo:

  • a) a los contratos de suministros, a los contratos de servicios que no se refieran a servicios que deban prestarse en las instalaciones bajo la supervisión directa del poder adjudicador, o a los proveedores que participen en contratos de obras o de servicios;
  • b) a los subcontratistas de los subcontratistas del contratista principal o a los subcontratistas que ocupen un lugar más alejado dentro de la cadena de subcontratación.

6. Se podrán tomar las medidas oportunas para evitar el incumplimiento de las obligaciones contempladas en el artículo 18, apartado 2. En particular:

  • a) si el Derecho nacional de un Estado miembro dispone un mecanismo de responsabilidad conjunta entre los subcontratistas y el contratista principal, el Estado miembro en cuestión se asegurará de que las normas correspondientes se apliquen de conformidad con las condiciones establecidas en el artículo 18, apartado 2;
  • b) los poderes adjudicadores, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, podrán comprobar, de conformidad con los artículos 59, 60 y 61, si concurren motivos para excluir a algún subcontratista con arreglo al artículo 57. En tales casos, el poder adjudicador exigirá que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en causas de exclusión obligatoria. El poder adjudicador, por decisión propia o a petición de un Estado miembro, podrá exigir que el operador económico sustituya al subcontratista que haya incurrido, según se desprenda de la comprobación, en motivos de exclusión no obligatoria.

7. Los Estados miembros podrán establecer en su Derecho nacional normas de responsabilidad más estrictas o disposiciones más amplias en materia de pagos directos a los subcontratistas, disponiendo, por ejemplo, el pago directo a los subcontratistas sin necesidad de que estos lo soliciten. 8. Los Estados miembros que opten por establecer medidas al amparo de los apartados 3, 5 o 6 precisarán las condiciones de ejecución de las mismas mediante disposiciones legales, reglamentarias o administrativas y respetando el Derecho de la Unión. Al precisar dichas condiciones, los Estados miembros podrán limitar los supuestos de aplicación de las medidas, por ejemplo respecto de determinados tipos de contrato o determinadas categorías de poderes adjudicadores u operadores económicos o a partir de ciertos importes".

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se refería a la subcontratación en los siguientes términos[1] .

2.2 Nacional

El Texto Refundido de la Ley contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre) lo regula en:

La disposición adicional 28ª de la ley 30/2007, dedicada al "Régimen de subcontratación de prestaciones contratadas por las Entidades públicas empresariales", a través de la Disposición final primera de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad quedo incluída como el actual párrafo 8 del artículo 227, así como un párrafo 2º al apartado 8 que ahora pasa a ser apartado 9. Estos cambios en el articulado han hecho que desaparezca la antigua Disposición Ad. vigésimo octava citada.

Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

El Real Decreto – ley 5/2011, de 29 de abril, de medidas para la regularización y control del empleo sumergido y fomento de la rehabilitación de viviendas, establece lo siguiente en su artículo 5.1. a tener en cuenta en contratos de obras y servicios, exista o no subcontratación: “1. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 42 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos o que se presten de forma continuada en sus centros de trabajo, deberán comprobar, con carácter previo al inicio de la prestación de la actividad contratada o subcontratada, la afiliación y alta en la Seguridad Social de los trabajadores que estos ocupen en los mismos”. En el ámbito del contrato de obras se ha de tener en cuenta la Ley 32/2006, de 18 de octubre, reguladora de la subcontratación en el Sector de la Construcción.

Su disposición adicional segunda establece: “Disposición adicional segunda. Régimen de subcontratación en las obras públicas. Lo establecido en la presente Ley se aplicará plenamente a las obras de construcción incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, con las especialidades que se deriven de dicha Ley.”

Esta Ley ha sido desarrollada a través del Real Decreto 1109/2007, de 24 de agosto, modificado a través Real Decreto 327/2009, de 13 de marzo.

El artículo 9 del citado Real Decreto, establece: “Registro de Empresas Acreditadas 1. Conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ley 32/2006, de 18 de octubre, existirá un Registro de Empresas Acreditadas, de naturaleza administrativa y carácter público, que dependerá de la autoridad laboral. A efectos del Registro de Empresas Acreditadas, se entiende por autoridad laboral competente la correspondiente al territorio de la Comunidad Autónoma donde radique el domicilio de la empresa contratista o subcontratista. 2. Asimismo, existirán sendos Registros de Empresas Acreditadas en la Ciudad de Ceuta y en la Ciudad de Melilla, dependientes de la autoridad laboral de la Administración General del Estado; en ellos se inscribirán las empresas contratistas y subcontratistas cuyo domicilio radique en alguna de esas ciudades”.

En el ámbito tributario hay que considerar lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley General Tributaria: "1. Serán responsables subsidiarios de la deuda tributaria las siguientes personas o entidades: (entre otros): f) Las personas o entidades que contraten o subcontraten la ejecución de obras o la prestación de servicios correspondientes a su actividad económica principal, por las obligaciones tributarias relativas a tributos que deban repercutirse o cantidades que deban retenerse a trabajadores, profesionales u otros empresarios, en la parte que corresponda a las obras o servicios objeto de la contratación o subcontratación. La responsabilidad prevista en el párrafo anterior no será exigible cuando el contratista o subcontratista haya aportado al pagador un certificado específico de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias emitido a estos efectos por la Administración tributaria durante los 12 meses anteriores al pago de cada factura correspondiente a la contratación o subcontratación. La responsabilidad quedará limitada al importe de los pagos que se realicen sin haber aportado el contratista o subcontratista al pagador el certificado de encontrarse al corriente de sus obligaciones tributarias, o habiendo transcurrido el período de doce meses desde el anterior certificado sin haber sido renovado. La Administración tributaria emitirá el certificado a que se refiere este párrafo f), o lo denegará, en el plazo de tres días desde su solicitud por el contratista o subcontratista, debiendo facilitar las copias del certificado que le sean solicitadas. La solicitud del certificado podrá realizarse por el contratista o subcontratista con ocasión de la presentación de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre Sociedades a que esté obligado. En este caso, la Administración tributaria emitirá el certificado o lo denegará con arreglo al procedimiento y en los plazos que se determinen reglamentariamente".

3. La subcontratación

3.1. Derecho del contratista

El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que:

  • el contrato o los pliegos dispongan lo contrario o
  • que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.

3.2. Obligación del contratista

El órgano de contratación puede imponer al contratista la subcontratación, siendo necesario según establece el art. 227.7º en la redacción dada por la D.F. 16ª apartado 7º de la Ley 2/2011 y ley 24/2011:

  • Advertirlo en el anuncio o en los pliegos,
  • determinadas prestaciones, que gozar de una sustantividad propia dentro del conjunto que las haga susceptibles de ejecución separada,
  • que deben ser realizadas por empresas que cuentan con:
  • hasta el 50 % del importe del presupuesto del contrato.

Si el órgano de contratación impone al contratista la obligación de subcontratar, esta obligación tiene la consideración de condición especial de ejecución del contrato a los efectos previstos en los artículos 212.1 y 223. f), según la modificación introducida por la D.F. 1ª de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.

La imposición de la subcontrata no puede realizarse de modo arbitrario por parte de la Administración, sino que ha de justificarse suficientemente en base a las razones apuntadas en el precepto. Por ejemplo, el Acuerdo 29/2011, de 15 de diciembre del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón estima el recurso contra el anuncio de licitación, el pliego de condiciones administrativas particulares (PCAP), y el pliego de prescripciones técnicas (PPT), al considerar ilegal la cláusula que impone como subcontratista un determinado operador de correos “en tanto tiene por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura del contrato público a la competencia”.

3.3. Tramitación

La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

3.3.1. Indicación de las partes a subcontratar

Si así se prevé en los pliegos o en el anuncio de licitación, los licitadores deberán indicar en la oferta:

  • la parte del contrato que tengan previsto subcontratar,
  • su importe y
  • el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

3.3.2. Comunicación anticipada

El adjudicatario debe, en todo caso:

  • comunicar a la Administración la intención de celebrar los subcontratos,
  • la comunicación es previa a la subcontratación y se debe hacer por escrito (o en formato electrónico) con el siguiente contenido:
    • la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad del subcontratista, (salvo que ya lo hubiese hecho en su oferta),
    • justificar suficientemente la aptitud del subcontratista por:
      • referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia o
      • la clasificación del subcontratista, en el caso de que la tuviera y fuera la adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia eximirá al contratista de la necesidad de justificar la aptitud de aquél.
    • La acreditación de la aptitud del subcontratista se puede documentar inmediatamente después de la celebración del subcontrato si ésta es necesaria para atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente.

3.3.3. Informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación

El artículo 227.6º exige informar a los representantes de los trabajadores de la subcontratación, de acuerdo con la legislación laboral.

El Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores establece las siguientes obligaciones:

  • Según el art. 42.4º, cuando la empresa concierte un contrato de prestación de obras o servicios con una empresa contratista o subcontratista, deberá informar a los representantes legales de sus trabajadores sobre los siguientes extremos:
    • a) Nombre o razón social, domicilio y número de identificación fiscal de la empresa contratista o subcontratista.
    • b) Objeto y duración de la contrata.
    • c) Lugar de ejecución de la contrata.
    • d) En su caso, número de trabajadores que serán ocupados por la contrata o subcontrata en el centro de trabajo de la empresa principal.
    • e) Medidas previstas para la coordinación de actividades desde el punto de vista de la prevención de riesgos laborales.
  • Según el art. 64.2º c) el comité de empresa tendrá derecho a ser informado trimestralmente sobre las previsiones del empresario de celebración de nuevos contratos, con indicación del número de estos y de las modalidades y tipos que serán utilizados, incluidos los contratos a tiempo parcial, la realización de horas complementarias por los trabajadores contratados a tiempo parcial y de los supuestos de subcontratación.
  • Según art. 81, en las empresas o centros de trabajo, siempre que sus características lo permitan, se pondrá a disposición de los delegados de personal o del comité de empresa un local adecuado en el que puedan desarrollar sus actividades y comunicarse con los trabajadores, así como uno o varios tablones de anuncios. La representación legal de los trabajadores de las empresas contratistas y subcontratistas que compartan de forma continuada centro de trabajo podrán hacer uso de dichos locales en los términos que acuerden con la empresa. Las posibles discrepancias se resolverán por la autoridad laboral, previo informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social..

3.3.4. Variación en la subcontratación

El contratista puede estar obligado (según el anuncio o los pliegos) a indicar en su oferta las partes que se van a subcontratar o/y con quién se va a subcontratar, no obstante, el contratista puede celebrar subcontratos que no se ajusten a lo indicado en la oferta:

  • por celebrarse con empresarios distintos de los indicados nominativamente en la misma o que hubiesen sido identificados en la oferta mediante la descripción de su perfil profesional.
  • por referirse a partes de la prestación diferentes.

Para variar las partes a subcontratar o los subcontratistas, el contratista debe:

  • comunicarlo a la Administración anticipadamente y por escrito.
  • justificar suficientemente la aptitud del subcontratista,
  • la Administración lo puede autorizar expresamente,
  • después de 20 días sin que la Administración hubiese notificado dentro de este plazo su oposición a la variación del subcontrato, se puede celebrar el subcontrato.
  • Si es necesario atender a una situación de emergencia o que exija la adopción de medidas urgentes y así se justifica suficientemente, los subcontratos pueden concluirse sin necesidad de dejar transcurrir el plazo de 20 días, bajo la responsabilidad del contratista.

3.3.5. Autorización expresa

La subcontratación sólo requiere siempre autorización expresa del órgano de contratación en los contratos de:

  • carácter secreto o reservado,
  • en aquéllos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o
  • cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado, .

3.3.6. Límites en la subcontratación

3.3.6.1. Cuantitativo ¿60?

Con carácter general el contratista puede concertar con terceros la realización parcial de las prestaciones del contrato:

  • hasta el porcentaje que se fije en el pliego de cláusulas administrativas particulares.
  • hasta el 60 % del importe de adjudicación, en el supuesto de que no figure en el pliego un límite especial.

Para el cómputo de este porcentaje máximo, no se tendrán en cuenta los subcontratos concluidos con empresas vinculadas al contratista principal, entendiéndose por tales las que se encuentren en algunos de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

El límite cualitativo a la subcontratación se ha visto cuestionado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de julio de 2016, Asunto C-406/14, en relación con el artículo 71.2 de la Directiva 2014/24.

En opinión de Juan Carlos Romar Villar dada en la comunidad de contratación pública del INAP SOCIAL: "Pues en mi opinión, releída la Sentencia del TJUE en el Asunto C-406/14, junto con las Conclusiones de la Abogada General, apunto las siguientes conclusiones:

  • 1ª) El artículo 227.2.e), TRLCSP es contrario a la nueva (y a la anterior) Directiva de contratación, y vía efecto directo, su contenido ha sido desplazado por el de la Directiva. El artículo 75.2, de la Directiva 2014/24, se opone al artículo 227.2.e), del mismo modo que se oponía el artículo 25 de la anterior Directiva objeto de análisis por el TJUE en la sentencia C-406/14. Ambos preceptos (75.2 y 25) son prácticamente idénticos. Sobre el efecto directo de la directiva véase el considerando 42 de las Conclusiones de la Abogado General; Sobre la aplicación de la sentencia bajo la nueva Directiva, véase el apartado 39.
  • 2º) Pero con mayor transcendencia aun, el artículo 227.1, del TRLCSP es igualmente contrario a la nueva (y a la anterior) Directiva de contratación y, de igual modo, su contenido ha de considerarse desplazado por el de la Directiva. No cabe que la posibilidad de permitir o no la subcontratación en un contrato, dependa de la voluntad del órgano de contratación, tal y como señala el inicio de precepto: “El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación, salvo que el contrato o los pliegos dispongan lo contrario….”

Tal y como señala la Abogado General (apartado 39), la nueva Directiva sólo prevé un supuesto en el que la subcontratación pueda ser objeto de limitación, el que establece su artículo 63.2: “En el caso de los contratos de obras, los contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinadas tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador…” fuera de este supuesto no cabe establecer límites a la subcontratación, límites que serian contrarios a los objetivos de la Directiva (ver apartado 34 de las conclusiones).

Apuntaba Diego Pérez Martíenz que parece que la última versión del nuevo anteproyecto de Ley de Contratos ya resuelve esta cuestión y se hace eco de la STJUE de 14 de julio de 2016 en la redacción del artículo 213 (artículo 227 del TRLCSP). Según el artículo 213. Subcontratación [art. 227 TRLCSP] [Artículos 71; 63.2 y Considerando (105) DN y artículo 42 DC].

  • 1. [STJUE de 14 de julio de 2016] El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.
  • En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.
  • e) [STJUE de 14 de julio de 2016 y artículo 63.2 DN] De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser éstas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

3.3.6.2. Cualitativo

3.3.6.2.1. Empresas inhabilitadas

En ningún caso podrá concertarse por el contratista la ejecución parcial del contrato con personas inhabilitadas para contratar de acuerdo con el ordenamiento jurídico o comprendidas en alguno de los supuestos del artículo 60 del TRLCSP (prohibiciones para contratar).

3.3.6.2.2. Tareas críticas

El artículo 63.2 de la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública incluye un novedoso límite expreso a la integración de la solvencia a través de las capacidades de otras entidades. En el caso de contratos de obras de obras, contratos de servicios o las operaciones de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los poderes adjudicadores podrán exigir que determinada tareas críticas sean ejecutadas directamente por el propio licitador o, en el caso de una oferta presentada por una agrupación de operadores económicos de las contempladas en el art. 19, apartado 2, por un participante en esta agrupación.

3.3.7. Infracción procedimiento

3.3.7.1. Infracciones

Se consideran infracciones del contratista, las subcontrataciones hechas:

  • con infracción de las condiciones vistas para proceder a la subcontratación,
  • sin acreditar:
    • la aptitud del subcontratista o
    • las circunstancias determinantes de la situación de emergencia o de las que hacen urgente la subcontratación,

3.3.7.2. Penalidades

Una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato.

3.4. Reparto de responsabilidades

3.4.1. El contratista principal

  • Asume la total responsabilidad de la ejecución del contrato frente a la Administración, con arreglo estricto a los pliegos de cláusulas administrativas particulares y a los términos del contrato.
  • El conocimiento que tenga la Administración de los subcontratos celebrados o la autorización que otorgue, no alterarán la responsabilidad exclusiva del contratista principal.

3.4.2. El subcontratista

Los subcontratistas quedarán obligados sólo ante el contratista principal.

La Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad ha añadido un nuevo apartado en el artículo 227 que establece que: "8. Los subcontratistas no tendrán en ningún caso acción directa frente a la Administración contratante por las obligaciones contraídas con ellos por el contratista como consecuencia de la ejecución del contrato principal y de los subcontratos. Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación también a las Entidades Públicas Empresariales de carácter estatal y a los organismos asimilados dependientes de las restantes Administraciones Públicas".

Sobre esta modificación Francisco Javier Matilla Vázquez ha comentado que:

  • "Se acabó admisión de la acción directa (1597) subcontratistas contra la Administración.
  • Esta prohibición de acción directa se hace extensiva (vid D.F. 1ª ) a todos los contratos del sector público y no solo a los relativos a los ámbitos de defensa y seguridad.
  • Recordemos que el 1597 del código civil regula esta acción afirmando que: "Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación."
  • Hasta ahora había sentencia contradictorias ....si el pleito se residenciaba en los tribunales civiles habitualmente se concedía el ejercicio de la acción) y si por el contrario lo conocían los tribunales contenciosos se inadmitía con base en el art. 210 LCSP en su redacción original que determina que el contratista principal es el único responsable frente a los subcontratistas."

No obstante lo anterior, la última modificación en esta materia se encuentra en la introducción del artículo 228 bis en el TRLCSP,este artículo establece:

"Artículo 228 bis. Comprobación de los pagos a los subcontratistas o suministradores. Las Administraciones Públicas y demás entes públicos contratantes podrán comprobar el estricto cumplimiento de los pagos que los contratistas adjudicatarios de los contratos públicos, calificados como tales en el artículo 5, han de hacer a todos los subcontratistas o suministradores que participen en los mismos. En tal caso, los contratistas adjudicatarios remitirán al ente público contratante, cuando este lo solicite, relación detallada de aquellos subcontratistas o suministradores que participen en el contrato cuando se perfeccione su participación, junto con aquellas condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden una relación directa con el plazo de pago. Asimismo, deberán aportar a solicitud del ente público contratante justificante de cumplimiento de los pagos a aquellos una vez terminada la prestación dentro de los plazos de pago legalmente establecidos en el artículo 228 y en la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, en lo que le sea de aplicación. Estas obligaciones, que se incluirán en los anuncios de licitación y en los correspondientes pliegos de condiciones o en los contratos, se consideran condiciones esenciales de ejecución, cuyo incumplimiento, además de las consecuencias previstas por el ordenamiento jurídico, permitirá la imposición de las penalidades que a tal efecto se contengan en los pliegos".

Este artículo ha sido introducido a través del artículo 47, Tres de la Ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores y a su internacionalización.

Igualmente, algunos órganos consultivos han llamado la atención sobre la posibilidad de futuras modificaciones legislativas, por ejemplo, la Recomendación 2/2013', de 25 de noviembre', de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. En la citada referencia se concluye: “… dado el incremento al recurso de la subcontratación, y la importancia que la misma tiene en la correcta ejecución del contrato, el legislador ha optado por poner en manos de los órganos de contratación instrumentos que fomenten el debido cumplimiento de las obligaciones de pago del contratista al subcontratista, sin variar ni alterar la autoría de responsabilidad en la ejecución frente a la Administración, que sigue residiendo únicamente en el contratista principal, salvo en los supuestos de integración de la solvencia con medios externos. Todo ello a la espera de posibles novedades legislativas que deriven de las nuevas propuestas de Directivas que incorporan, entre otras, novedades en materia de acción directa del subcontratista frente a la Administración”.

Igualmente la Recomendación 1/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid, indica que:

  1. “Resulta conveniente que los pliegos de condiciones de los contratos promovidos por las empresas públicas y demás entes públicos de la Comunidad de Madrid, que no utilicen los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, recojan el contenido del nuevo artículo 228 bis del TRLCSP, relativo al pago a subcontratistas y suministradores.
  2. Los órganos de contratación de la Administración de la Comunidad de Madrid, sus empresas públicas y demás Entes públicos, requerirán a los contratistas para que presenten la relación detallada de los subcontratistas o suministradores que hayan perfeccionado su participación en el contrato, junto con las condiciones de subcontratación o suministro de cada uno de ellos que guarden relación directa con el plazo de pago, dentro del mes siguiente a la formalización del contrato, a la comunicación del contratista de su intención de subcontratar, en su caso, o junto con la factura correspondiente al primer pago o certificación.
  3. Una vez terminada la prestación correspondiente, los órganos de contratación concederán un plazo a los contratistas para que presenten los justificantes acreditativos del cumplimiento de los pagos a subcontratistas o suministradores, dentro de los plazos de pago legalmente establecidos, que les sean de aplicación.
  4. Para el supuesto de incumplimiento de estas obligaciones contractuales, se establecerá en los pliegos de condiciones una penalidad al efecto, estimándose en un 10 por 100, como cuantía indicativa, del importe subcontratado para el incumplimiento de los requerimientos de documentación, y del importe adeudado al subcontratista o suministrador en caso de incumplimiento de pago en plazo, sin que se pueda superar el límite previsto en el artículo 212.1 del TRLCSP.
  5. En los casos en que los pliegos admitan subcontratación, es conveniente que se recoja en el correspondiente apartado de la cláusula 1, relativa a las características del contrato, que el licitador deberá indicar en la oferta la parte del contrato que pretenda subcontratar”.

3.5. Subcontratación en concesión de obra pública

En el caso de concesiones de obras públicas, el artículo 273 del TRLCSP establece:

  1. "El órgano de contratación podrá imponer al concesionario de obras públicas que confíe a terceros un porcentaje de los contratos que represente, como mínimo, un 30 por 100 del valor global de las obras objeto de la concesión, previendo al mismo tiempo la facultad de que los candidatos incrementen dicho porcentaje; este porcentaje mínimo deberá constar en el contrato de concesión de obras.
  2. En caso de no hacer uso de la facultad a que se refiere el apartado anterior, el órgano de contratación podrá invitar a los candidatos a la concesión a que indiquen en sus ofertas, si procede, el porcentaje del valor global de las obras objeto de la concesión que se proponen confiar a terceros".

3.6. Subcontratación en contratos de gestión de servicio público

En el caso del contrato de gestión de servicios públicos, el artículo 289 establece una lógica limitación en un contrato en el que un particular está desarrollando actividades asumidas competencialmente por la Administración. El artículo establece que "En el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias".

4. Informes y otros recursos disponibles

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid:

Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya:

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Jurisprudencia y resoluciones de órganos especializados

Relación de sentencias:

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

Tribunal Supremo

  • Sentencia del Tribunal Supremo de 10 febrero 1990 (RJ\1990\2143) - (BBDD.CGPJ),(«FUERZA MAYOR»: como causa motivadora del incumplimiento por el contratista: no puede traer causa de tercero; demora en la entrega de buques a la armada: aplicación de cláusula penal: procedencia: al no existir causas que justifiquen tal retraso):
    • “La incidencia del concepto de la fuerza mayor en el reparto de las responsabilidades derivadas del contrato, para lo que es forzado partir de lo establecido en el art. 46 de la Ley de Contratos del Estado que enumera taxativamente los casos que merecen esta calificación y ninguno de los citados debe considerarse aplicables en este supuesto, y la posible intromisión de «terceros» en la relación contractual. A este respecto, es necesario recordar que en los subcontratos, la relación existente entre el contratista y sus subcontratistas es una figura contractual distinta del contrato principal y de la relación entre la Administración y el propio contratista”.
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 18 diciembre 1996 (RJ\1996\9738) - (BBDD.CGPJ), (Redacción de Proyectos. Resolución contractual: por derrumbamiento de la obra, la responsabilidad incumbe únicamente al contratista principal: no a los subcontratistas: derivada de derrumbe de edificio a causa de instalación de cubierta inadecuada: responsabilidad del contratista principal).
    • “La alegación de que la conducta determinante de la resolución contractual y posibles secuelas indemnizatorias, lo es de un tercero o subcontratista y no del contratista principal no puede ser estimada ya que la responsabilidad contractual incumbe únicamente al contratista principal que conforme al artículo 82 de la Ley de Contratos del Estado de 8 abril 1965 es el único responsable ante la Administración de la gestión del servicio, sin perjuicio claro está de las obligaciones del tercero o subcontratista con el contratista principal”.

6. Cuestiones prácticas

Artículos Doctrinales:

Presentación en power-point:

Notas al pie

    • Considerando (32) Con el fin de favorecer el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, conviene prever disposiciones en materia de subcontratación.
    • En su articulado, dentro de las normas específicas relativas al pliego de condiciones y los documentos del contrato, la subcontratación se recoge en el artículo 25; también en el artículo 60 relativo a los contratos de concesión de obra pública, y en el artículo 48.3 al permitir la integración o el complemento de la solvencia con medios externos.
      • TÍTULO II. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS PÚBLICOS.
        • CAPÍTULO IV. NORMAS ESPECÍFICAS RELATIVAS AL PLIEGO DE CONDICIONES Y LOS DOCUMENTOS DEL CONTRATO
          • Artículo 25. Subcontratación. que establece que: En el pliego de condiciones, el poder adjudicador podrá pedir o podrá ser obligado por un Estado miembro a pedir al licitador que mencione en la oferta la parte del contrato que se proponga subcontratar a terceros, así como los subcontratistas propuestos. Dicha comunicación no prejuzgará la cuestión de la responsabilidad del operador económico principal.
        • CAPÍTULO VI. NORMAS DE PUBLICIDAD Y DE TRANSPARENCIA.
        • SECCIÓN V. INFORMES ESCRITOS.
          • Artículo 43. Contenido de los informes escritos que establece que "Respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá como mínimo la siguiente información:
            • nombre y dirección del poder adjudicador, objeto e importe del contrato, del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición;
            • nombres de los candidatos o licitadores seleccionados y motivos que justifican su selección;
            • nombres de los candidatos o licitadores excluidos y motivos que justifican su exclusión;
            • motivos por los que se hayan rechazado ofertas que se consideren anormalmente bajas;
            • nombre del adjudicatario y motivos por los que se ha elegido su oferta, así como, si se conoce, la parte del contrato o del acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto subcontratar con terceros;
            • por lo que respecta a los procedimientos negociados, las circunstancias contempladas en los artículos 30 y 31 que justifiquen el recurso a dichos procedimientos;
            • por lo que respecta al diálogo competitivo, las circunstancias contempladas en el artículo 29 que justifiquen el recurso a dicho procedimiento;
            • en su caso, los motivos por los que el poder adjudicador haya renunciado a adjudicar un contrato, un acuerdo marco o a establecer un sistema dinámico de adquisición.
            • Los poderes adjudicadores tomarán las medidas adecuadas para documentar el desarrollo de los procedimientos de adjudicación realizados por medios electrónicos.
            • El informe escrito, o sus principales puntos, se comunicará a la Comisión cuando ésta así lo solicite.
        • CAPÍTULO VII. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.
      • TÍTULO III. NORMAS SOBRE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS.
        • CAPÍTULO I. NORMAS APLICABLES A LAS CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS.
          • Artículo 60. Subcontratación que establece que "el poder adjudicador podrá:
            • bien imponer al concesionario de obras públicas que confíe a terceros un porcentaje de los contratos que represente como mínimo un 30% del valor global de las obras objeto de la concesión, previendo al mismo tiempo la facultad de que los candidatos incrementen dicho porcentaje; este porcentaje mínimo deberá constar en el contrato de concesión de obras;
            • bien invitar a los candidatos a la concesión a que indiquen en sus ofertas, si procede, el porcentaje del valor global de las obras objeto de la concesión que se proponen confiar a terceros."
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