La modificación de los contratos

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1. Introducción

La modificación del contrato es una de las prerrogativas que ostenta el órgano de contratación durante su ejecución.

La regulación legal de la modificación de los contratos se vio profundamente afectada por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible. Esta Ley modificó por completo el régimen legal que regulaba la modificación de los contratos, como decía su Exposición de Motivos "se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato."

Según la Circular nº1/2011 de la Abogacía del Estado sobre el régimen de modificación de los contratos del Sector Público:

  • "La reforma viene motivada por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (de prevalente aplicación) del Derecho Español (primeramente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDL 2/2000, de 16 de Junio; después, LCSP), disconformidad formalmente comunicada por la Comisión Europea al Reino de España mediante carta de emplazamiento de 8 de Mayo de 2006 y posterior dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008.
  • La interpretación y aplicación que de los textos legales venía haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de febrero de 1989), la doctrina del Consejo de Estado (dictámenes números 1508/93, de 10 de febrero de 1994, y 2582/95, de 1 de febrero de 1996, entre otros) y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, y 50103, de 12 de marzo de 2004, por todos) no difiere, en realidad, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea," ... "la práctica administrativa seguida era, sin embargo, muy distinta.
  • Dado que la modificación no tenía, en sentido estricto, un límite cuantitativo, pues el umbral del 20% (en más o en menos) del precio del contrato sólo actuaba como causa de resolución a voluntad del contratista, han venido siendo muy frecuentes las modificaciones que rebasaban ese límite y a las que los contratistas no se oponían, resultado al que contribuía especialmente la práctica habitual de efectuar bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones."

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible autorizó al Gobierno a elaborar, en el plazo de un año a partir de su entrada en vigor, un texto refundido en el que se integraran, debidamente regularizados, aclarados y armonizados, la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y las disposiciones en materia de contratación del sector público contenidas en normas con rango de ley, incluidas las relativas a la captación de financiación privada para la ejecución de contratos públicos.

Ese mandato se cumplió con el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público que entró en vigor el 16 de diciembre de 2011, al mes de su publicación en el BOE y que ha mantenido el régimen la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible.

En la actualidad se encuentra en espera la transposición de lo que establee la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Si bien hay un un borrador de anteproyecto de nueva ley de contratos ya elaborado, no ha sido tramitado con suficiente rapidez para que entrara en vigor antes del 18 de abril de 2016, cuando vencía el plazo de transposición al ordenamiento interno de lo que dicen las Directivas.

No obstante, desde el 18 de abril de 2016, la modificación de los contratos habrá que contemplarse desde la perspectiva de las directivas de la Unión Europea, "desde esta perspectiva es , como, entiendo, debe analizarse la problemática administrativa analizada recordando que toda autoridad pública tiene que aplicar inmediatamente y sin rodeos el Derecho comunitario. Por ello, sin concurrir los requisitos de la modificación debe licitarse la nueva necesidad", escribe José María Gimeno Feliu, "El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia" pag. 179.

En el Congreso Internacional de Contratación Pública celebrado en enero de 2016 en Cuenca el profesor José María Gimeno Feliu indicó dentro de su ponencia Novedades del anteproyecto Ley Contratos del Sector Público. La transposición de las Directivas de Contratación Pública en España que: "El régimen de modificación del contrato, más restrictivo que el que establecen las nuevas Directivas comunitarias (art. 72 Directiva). Se introduce adverbio “solo” y se limitan posibilidades. No hay modificados de “minimis”. Se regula la cesión del contrato con el fin de evitar que se considere modificación contractual. Toda modificación deben publicarse y notificarse los acuerdos de modificación (opción ya incorporada en Aragón y Navarra). Sin embargo, existe una cierta “disfunción”, por comparación con el régimen actual en relación a los poderes adjudicadores no Administración Pública (artículo 20 TRLCSP), pues se “limita”, a mi juicio indebidamente, la aplicación del procedimiento de modificación contractual solo para los contratos de importe armonizado. La previsión que se contiene el artículo 26 del anteproyecto debería ser revisada para dotar al sistema de la uniformidad pretendida, y evitar zonas de sombras vinculadas a la naturaleza del ente y el importe del contrato".

2. La legislación

2.1. Europea

La Comisión Europea decidió llevar a España ante el Tribunal de Justicia Europeo en relación con una serie de disposiciones de la Ley 30/2007, especialmente en relación con la modificación de contratos tras su adjudicación (14 de diciembre de 2009, IP/09/1752; Dictamen motivado nº 2008/2014).

La Comisión Europea, de acuerdo con la doctrina del TJCE , consideraba que las Directivas sobre contratación pública son aplicables a las modificaciones de los contratos tras su celebración, pese a no regularlo expresamente. Ello porque la modificación de un contrato durante su fase de ejecución puede vulnerar los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia, principios que informan la contratación pública en la EU, como se recoge en el artículo 2 de la Directiva 2004/18 que concreta los principios de adjudicación de contratos estableciendo que "los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia" y en los artículos 12, 43 y 49 del Tratado CE .

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , a diferencia de su precedente del 2004, incluye un Capítulo, el IV, que regula la ejecución del contrato incluyendo:

  • Artículo 70: Condiciones de ejecución del contrato
  • Artículo 71: Subcontratación
  • Artículo 72: Modificación de los contratos durante su vigencia
  • Artículo 73: Rescisión de contratos

Considerando 107:

  • "Es preciso aclarar las condiciones en las que la modificación de un contrato durante su ejecución exige un nuevo procedimiento de contratación, teniendo en cuenta la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
  • Es obligatorio un nuevo procedimiento de contratación cuando se introducen en el 'contrato inicial cambios fundamentales, en particular referidos al ámbito de aplicación y al contenido de los derechos y obligaciones mutuos de las partes, incluida la distribución de los derechos de propiedad intelectual e industrial. Tales cambios demuestran la intención de las partes de renegociar condiciones esenciales de dicho contrato. En concreto, así sucede si las condiciones modificadas habrían influido en el resultado del procedimiento, en caso de que hubieran formado parte del procedimiento inicial.
  • En todo momento debe ser posible introducir modificaciones en el contrato que representen un cambio menor de su valor hasta un determinado valor sin que sea necesario seguir un nuevo procedimiento de contratación. Para ello, con el fin de garantizar la seguridad jurídica, la presente Directiva debe disponer umbrales de minimis, por debajo de los cuales no sea necesario un nuevo procedimiento de contratación. Las modificaciones del contrato por encima de dichos umbrales deberían ser posibles sin la necesidad de seguir un nuevo procedimiento de contratación, en la medida en que cumplan las correspondientes condiciones establecidas en la presente Directiva".

Artículo 72 la modificación de los contratos durante su vigencia:

  • 1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:
    • a) cuando las modificaciones, con independencia de su valor pecuniario, estuvieran ya previstas en los pliegos iniciales de la contratación, en cláusulas de revisión claras, precisas e inequívocas, entre las que puede haber cláusulas de revisión de precios u opciones. Dichas cláusulas determinarán el alcance y la naturaleza de las posibles modificaciones u opciones, así como las condiciones en que pueden utilizarse. No establecerán modificaciones u opciones que puedan alterar la naturaleza global del contrato o del acuerdo marco;
    • b) para obras, servicios o suministros adicionales, a cargo del contratista original, que resulten necesarias y que no estuviesen incluidas en la contratación original, a condición de que cambiar de contratista:
      • i) no sea factible por razones económicas o técnicas tales como requisitos de intercambiabilidad o interoperatividad con el equipo existente, con servicios o con instalaciones adquiridos en el marco del procedimiento de contratación inicial, y
      • ii) genere inconvenientes significativos o un aumento sustancial de costes para el poder adjudicador.
      • No obstante, el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no excederá del 50 % del valor del contrato inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, dicha limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
    • c) cuando se cumplan todas las condiciones siguientes:
      • i) que la necesidad de la modificación se derive de circunstancias que un poder adjudicador diligente no hubiera podido prever,
      • ii) que la modificación no altere la naturaleza global del contrato,
      • iii) que el incremento del precio resultante de la modificación del contrato no exceda del 50 % del valor del contrato o acuerdo marco inicial. En caso de que se introduzcan varias modificaciones sucesivas, esta limitación se aplicará al valor de cada una de las modificaciones. Estas modificaciones consecutivas no deberán tener por objeto eludir las disposiciones de la presente Directiva;
    • d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:
      • i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a),
      • ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien
      • iii) la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71;
    • e) cuando las modificaciones, con independencia de su valor, no sean sustanciales a los efectos del apartado 4.
    • Los poderes adjudicadores que hayan modificado un contrato en los casos previstos en las letras b) y c) del presente apartado publicarán un anuncio al respecto en el Diario Oficial de la Unión Europea. Este anuncio contendrá la información establecida en el anexo V, parte G, y se publicará de conformidad con el artículo 51.
  • 2. Por otra parte, también se podrá modificar un contrato sin necesidad de comprobar si se cumplen o no las condiciones enunciadas en el apartado 4, letras a) a d), y sin que sea preciso iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva si el valor de la modificación es inferior a los dos valores siguientes:
    • i) los umbrales indicados en el artículo 4, y
    • ii) el 10 % del valor inicial del contrato en el caso de los contratos de servicios o de suministros, y el 15 % del valor del contrato inicial en el caso de los contratos de obras.
    • Sin embargo, la modificación no podrá alterar la naturaleza global del contrato o acuerdo marco. Cuando se efectúen varias modificaciones sucesivas, el valor se calculará sobre la base del valor neto acumulado de las sucesivas modificaciones.
  • 3. A efectos del cálculo del precio mencionado en el apartado 1, letras b) y c), y en el apartado 2, el precio actualizado será el valor de referencia si el contrato incluye una cláusula de indexación.
  • 4. Una modificación de un contrato o acuerdo marco durante su período de vigencia se considerará sustancial a efectos del apartado 1, letra e), cuando tenga como resultado un contrato o acuerdo marco de naturaleza materialmente diferente a la del celebrado en un principio. En cualquier caso, sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1 y 2, una modificación se considerará sustancial cuando se cumpla una o varias de las condiciones siguientes:
    • a) que la modificación introduzca condiciones que, de haber figurado en el procedimiento de contratación inicial, habrían permitido la selección de candidatos distintos de los seleccionados inicialmente o la aceptación de una oferta distinta a la aceptada inicialmente o habrían atraído a más participantes en el procedimiento de contratación;
    • b) que la modificación altere el equilibrio económico del contrato o del acuerdo marco en beneficio del contratista de una manera que no estaba prevista en el contrato o acuerdo marco inicial;
    • c) que la modificación amplíe de forma importante el ámbito del contrato o del acuerdo marco;
    • d) que el contratista inicialmente designado como adjudicatario por el poder adjudicador sea sustituido por un nuevo contratista en circunstancias distintas de las previstas en el apartado 1, letra d).
  • 5. Será prescriptivo iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva para introducir en las disposiciones de un contrato público o un acuerdo marco, durante su período de vigencia, modificaciones distintas de las previstas en los apartados 1 y 2."

2.2. Nacional

3. La modificación de los contratos

La Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible modificó por completo el régimen legal siendo necesario conocer las características del nuevo régimen legal. Esto no quiere decir que con anterioridad a estas reformas se utilizara siempre la posibilidad de modificación de contratos de forma irregular, pero si es cierto que no existía un gran rigor.

Podemos ver algunos casos en los que, en función de las circunstancias concurrentes, los órganos informantes (Consejo de Estado o Abogacía General del Estado) entendían conforme o no conforme a derecho determinadas intenciones de modificación:

  • En Dictamen 79/1993, de 1 de abril de 1993, el Consejo de Estado analiza el Modificado nº 3 del Proyecto de restauración y adaptación del Palacio del Conde de Pino Hermoso para Biblioteca Pública de ORIHUELA (Alicante) y considera inadmisible la modificación propuesta por los siguientes motivos:
    • “El sometimiento a cauces estrictos del "iusvariandi" de la Administración tiene su razón de ser precisamente en la salvaguardia del principio de concurrencia y licitación pública que preside la contratación administrativa. El necesario equilibrio entre el cumplimiento del contrato administrativo en sus términos y la admisibilidad de que la Administración pueda variar tales condiciones en determinadas circunstancias y por razones de interés público, llevan a admitir el citado "iusvariandi" de la Administración pero con sometimiento a determinados requisitos para evitar, como se dice, la indebida alteración del referido principio de licitación pública. La adjudicación al contratista originario de la ejecución de proyectos modificados comporta de esta manera una excepción a la exigencia de concurrencia pública en la adjudicación de los contratos administrativos, y como tal debe ser interpretada.
    • Cuando el referido artículo 149 exige que las modificaciones se fundamenten en "causas técnicas imprevistas al tiempo de elaborar el proyecto" debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario, y no simplemente, por tanto, defectos o meras imprevisiones en dicho proyecto.
    • En cuanto a la segunda circunstancia que legitima la utilización del "iusvariandi" por la Administración, es decir, que las modificaciones "sean consecuencia de necesidades nuevas", no permite ser concebida de una manera tan amplia que permita cualquier variación, incluso cuando entrañe una alteración sustancial del objeto del contrato. En efecto, a través de la prerrogativa de modificación de la Administración no se puede alterar completamente, o en sus elementos esenciales, el contrato originario, pues en tales casos, congruentemente con el principio de licitación pública, debería tramitarse un nuevo expediente de contratación con su correspondiente adjudicación (en concurrencia, si procediera).
    • Es inadmisible jurídicamente en estas circunstancias pretender introducir una modificación en un contrato que ya está concluido o que, en su caso, debía estarlo. Procede, por ello, configurar y tramitar tal modificación como un proyecto nuevo que ha de someterse igualmente al régimen de licitación previsto en la vigente legislación.
    • En segundo término, y con independencia de lo anterior, las modificaciones proyectadas ahora, según queda reflejado en los antecedentes del presente dictamen, suponen una trascendental alteración del proyecto originario, pues pretende introducirse una modificación sustancial en la redistribución interna del edificio. Las aducidas "necesidades nuevas" no pueden llevar consigo -sin alterar los principios establecidos en la legislación contractual- la elaboración de un proyecto prácticamente nuevo”.
  • En Dictamen 4350/1997, de 6 de noviembre de 1997, sobre «Modificación nº 1 contrato de obras acondicionamiento de C.N.- 420, tramo: Riudecols-Reus», el Consejo de Estado indica:
    • “La práctica del reformado o modificado de obras tiene su causa en la insuficiencia técnica inicial de los proyectos. Por ello, tendría que evitarse -como puso de relieve el dictamen de 29 de noviembre de 1984- que el proyecto inicial que sirva de base al contrato no contenga una obra completa, y que las sucesivas modificaciones puedan encubrir contrataciones que no observen los principios inspiradores de la contratación administrativa, publicidad, libre concurrencia y licitación…. En suma, entiende este Consejo de Estado que deben introducirse en las prácticas administrativas insertas en el marco del giro o actividad contractual de la Administración, las adecuadas previsiones para que la técnica del "proyecto reformado" y, consiguientemente, de la novación objetiva del contrato, obedezca a su razón de ser, se constriña a la excepcionalidad y no sea práctica que, por su frecuencia, pudiera convertirse en habitual, pues, de lo contrario, se encubrirían contrataciones que no observaran los principios de publicidad, libre concurrencia y licitación, inspiradores, y vertebradores, del sistema de contratación pública”.
  • En cambio, en Dictamen 515/1992, de 28 de mayo de 1992, «Modificación nº 1 proyecto "Ejecución de la rehabilitación del Colegio de SAN AMBROSIO, para ampliación nuevo edificio del archivo Histórico Nacional -Sección Guerra Civil en SALAMANCA"», si de consideró justificada la modificación:
    • "Como ha recordado este Consejo en numerosos dictámenes, la legislación sobre Contratos del Estado limita la potestad de la Administración para modificar el proyecto de obras y, como consecuencia de tal modificación, el contrato de obras mismo. Concretamente, el artículo 149 del Reglamento General de Contratación del Estado dispone que la Administración sólo podrá acordar modificaciones en el proyecto de obras cuando sea consecuencia de necesidades nuevas o de causas técnicas imprevistas al elaborar el proyecto, circunstancias que deberán estar debidamente justificadas.
    • En este sentido, según se deduce de la documentación obrante en el expediente, ha surgido la necesidad de modificar la cimentación propuesta en el proyecto original, como consecuencia fundamentalmente del mal estado de la cimentación de los edificios anejos. Así, se indica que dicha cimentación se encuentra en muy mal estado, por lo que someterla a las vibraciones que producen los equipos que deberían ejecutar la pantalla de pilotes es sumamente peligroso, ya que pueden producirse daños irreparables en tales edificios. 'Pues bien, se estiman suficientes las razones que han motivado la redacción del proyecto reformado que, desde un punto de vista técnico ha merecido el juicio favorable de los órganos competentes”.
  • La Abogacía General del Estado, en Dictamen 4/2010, de 29 de octubre de 2004, sobre «Modificación de un contrato de obra adjudicado para una autoridad portuaria» se expresaba en los siguientes términos: “ …teniendo, según se ha razonado, la modificación del contrato carácter esencial, y a la vista del criterio mantenido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y, más particularmente, por la doctrina del Consejo de Estado y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre los límites que a la posibilidad de modificar los contratos resultan de los principios de publicidad y concurrencia, entiende este Centro Directivo que la modificación, en los términos indicados en el antecedente 3º del presente informe, del contrato de obras para la ejecución del proyecto «Prolongación del Dique Reina Sofía» no es ajustado a Derecho”.

3.1. Características

3.1.1. Se aplica a todo el Sector Público

Con anterioridad a la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, el régimen legal para modificar un contrato previsto en la Ley 30/2007 sólo se aplicaba a los contratos administrativos (antiguo art. 194), es decir, a aquellos contratos que celebraban las Administraciones Públicas.

Los contratos que celebraban otros entes, organismos y entidades del sector público que no reunían la condición de Administraciones Públicas (es decir, entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y fundaciones del sector público) tenían y siguen teniendo la consideración de contratos privados y como tales sus efectos y extinción (su modificación) se regían por las normas de derecho privado.

Como dice actualmente el artículo 20.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, son contratos privados:

  • Los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas.
  • Los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto:
    • Servicios financieros:
      • Servicios de seguros.
      • Servicios bancarios y de inversión.
    • La creación e interpretación artística y literaria o espectáculos de:La suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos,
    • esparcimiento,
    • culturales y
    • deportivos.
    • Cualesquiera otros contratos que no sean contratos administrativos

Según el artículo 3.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, a los efectos de esta Ley, se considera que forman parte del sector público los siguientes entes, organismos y entidades:

  1. La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
  2. Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social.
  3. Los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales, las Universidades Públicas, las Agencias Estatales y cualesquiera entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas a un sujeto que pertenezca al sector público o dependientes del mismo, incluyendo aquellas que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad.
  4. Las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a a f del presente apartado sea superior al 50 %.
  5. Los consorcios dotados de personalidad jurídica propia a los que se refieren el artículo 6.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y la legislación de régimen local.
  6. Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades integradas en el sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 % por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
  7. Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.
  8. Cualesquiera entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia, que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos pertenecientes al sector público financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  9. Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

Desde el 6 de marzo de 2011, las normas que regulan la modificación se aplican a todos los contratos del Sector Público, ya sean contratos administrativos o contratos privados.

3.1.2. Conoce la jurisdicción contencioso-administrativa

No obstante, la extensión de la aplicación del régimen de modificación de los contratos a todo el sector público planteaba el problema de que ciertos contratos del Sector Público tienen la consideración de contratos privados y, como tales, en sus efectos y extinción se rigen por las normas de derecho privado.

En estos contratos privados, el orden jurisdiccional civil es el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento (modificación) y extinción de los contratos privados.

La cuestión que se planteaba era resolver qué jurisdicción iba a conocer de las controversias que surgieran en relación a la modificación de estos contratos privados a los que se les aplican las normas de derecho público:

  • el orden jurisdiccional civil, en la medida en que el contrato era privado o
  • el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en la medida en que las normas que iban a regular la modificación de los contratos eran de derecho público.

El Consejo de Estado en su dictamen 215/2010, referido al anteproyecto de Ley de Economía Sostenible informó que:

  • "..., conviene asimismo llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud del reflejo de la doctrina de los actos separables, se encomienda al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, lo que, ha de entenderse, comprende la modificación contractual.
  • Debe valorarse si conviene mantener invariado dicho precepto, atribuyendo al orden civil las cuestiones vinculadas a la modificación de los contratos privados, aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público, o reformarlo para arrogar tal competencia al orden contencioso-administrativo, dada la aplicación preferente de la legislación pública de contratos. "

La Ley 2/2011 estableció, y el Real Decreto Legislativo 3/2011 mantiene, que los contratos que celebraban otros entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas tienen la consideración de contratos privados y como tales sus efectos y extinción se rigen por las normas de derecho privado pero ha añadido que, "... pero serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I sobre modificación de los contratos."

El orden jurisdiccional civil va a seguir conociendo de las controversias que surjan entre las partes en relación con la modificación de estos contratos privados, aunque se rijan por el Real Decreto Legislativo 3/2011.

3.1.3. La modificación es obligatoria

La Ley 30/2007, regulaba como causa de resolución del contrato las modificaciones de cuantía superior al 20%, aunque de forma optativa tanto para la Administración, como para el contratista.

Según el Dictamen 1664/1991, de 19 de diciembre de 1991, del Consejo de Estado, «Resolución de contrato para la ejecución de obras del Hogar de la Tercera edad de Zaragoza»:

  • Según se deduce de la documentación remitida, la Administración instructora pretende fundamentar la resolución del contrato en la existencia de una modificación superior al 20% del presupuesto originario, apoyándose a tal fin en lo dispuesto en los artículos 157.2 y 161 del Reglamento General de Contratos del Estado. Congruentemente con ello, en la propuesta de resolución se contiene la referencia a la oportuna devolución de la fianza constituida.
  • Y, en efecto, los citados preceptos confieren una opción tanto a la Administración como al contratista para la resolución del vínculo contractual cuando se producen alteraciones del precio del contrato en cuantía superior, en más o en menos, al 20% del importe de aquél.
  • En definitiva, el ejercicio de la opción conferida a la Administración por el artículo 157.2 del citado Reglamento, así como los casos de desistimiento unilateral por parte de esta última, exigen una motivación objetiva suficiente (frente a lo que acontece con el contratista, cuya autonomía de la voluntad es plena en este aspecto), justificación que en el presente caso está no tanto en la que parece deducirse de la propia propuesta de resolución cuanto en la previsible dificultad (que consta a la Administración) de la adjudicataria para cumplir las cláusulas del contrato.

Hasta el 6 de marzo de 2011, la modificación del contrato sólo era obligatoria para el contratista cuando no se superaba el límite del 20% del precio primitivo: contratos de obras (antiguo artículo 220), contratos de suministro (antiguo artículo 275) y contratos de servicios (antiguo artículo 284).

Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 con la legislación vigente, "la posibilidad del contratista de instar la resolución de los contratos administrativos sólo existe a partir de modificaciones de cierta entidad, ...., (alteración del precio superior al 20%), lo que significa, a contrario, que, por debajo de ese porcentaje, las modificaciones son obligatorias"

Ahora el artículo 219.2º del Real Decreto Legislativo 3/2011 establece que "las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas", en consecuencia, han desaparecido las causas de resolución del contrato a instancia del contratista.

3.1.4. Se restringe la posibilidad de modificar un contrato

La reforma del régimen legal "supone restringir la posibilidad de modificar los contratos públicos, una vez celebrados, restricciones que se aplican a todos los contratos del sector público, al contrario que la regulación actual, sólo aplicable a los celebrados por las Administraciones Públicas" según informó el dictamen 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible.

3.1.5. Nuevas causas de resolución del contrato

Ahora el artículo 223 del Real Decreto Legislativo 3/2011 ha añadido nuevas causas de resolución del contrato:

  • Imposibilidad de ejecutar la prestación en los términos inicialmente pactados o
  • Posibilidad cierta de producción de una lesión grave al interés público de continuarse ejecutando la prestación en esos términos, cuando no sea posible modificar el contrato conforme a lo dispuesto en el Título V del Libro I.

Hay que tener en cuenta que estas causas de resolución sólo son aplicables a los contratos administrativos, ya que el artículo 223 está en el Libro IV titulado "Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos".

Por otro lado, se ha establecido una cláusula de cierre, ya que, el artículo 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011 reconoce sólo dos supuestos para modificar un contrato del sector público:

  • o se ha previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación (modificación convencional) o
  • concurren los casos y con los límites establecidos en el artículo 107 (modificación legal).

añadiendo "en cualesquiera otros supuestos, si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes. Este nuevo contrato deberá adjudicarse de acuerdo con lo previsto en el Libro III", según dispone el artículo 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011.

3.1.6. Posible indemnización al contratista

En los casos en que sea imposible ejecutar la prestación... o exista posibilidad cierta de producción de una lesión grave el contrato se resuelve según establece el artículo 223 g) del Real Decreto Legislativo 3/2011 y "...., el contratista tendrá derecho a una indemnización del 3% del importe de la prestación dejada de realizar, salvo que la causa sea imputable al contratista", según el artículo 225 del Real Decreto Legislativo 3/2011.

En la medida en la causa de resolución sólo opera con los contratos administrativos y sólo para el caso de resolución de éstos se establece la obligación de indemnizar con un 3%, se ha planteado la cuestión de si el contrato que se resuelve, por no poder modificarse, es un contrato privado da o no lugar a una indemnización. Según la Circular nº 1/2011 de la Abogacía del Estado sí que hay que indemnizar cuando el contrato que resuelve es privado, ya que:

  1. "Si en el ámbito de la contratación regida por el Derecho Privado es excepcional la resolución de un contrato por voluntad de una sola de las partes (artículos 1091 y 1258 del Código Civil) resulta indudable que la resolución de un contrato por consecuencia de que no sea posible su modificación debe llevar aparejada la pertinente indemnización al contratista, pues es éste quien de forma singular o particular sufre el perjuicio económico que comporta la regla legal de la resolución del contrato.
  2. No hay ninguna razón objetiva que justifique exista indemnización en un contrato administrativo y en un privado no.
  3. Se puede aplicar el límite del 3%."

3.2. No es modificación del contrato

  • La sucesión en la persona del contratista,
  • La cesión del contrato,
  • La revisión de precios y
  • La prórroga del plazo de ejecución.

3.3. No se puede utilizar la modificación para..

  • Adicionar prestaciones complementarias a las inicialmente contratadas,
  • Ampliar el objeto del contrato a fin de que pueda cumplir finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del mismo, o
  • Incorporar una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente.

En estos casos, "...podrá aplicarse el régimen establecido para la adjudicación de contratos complementarios (procedimiento negociado) si concurren las circunstancias previstas en los artículos 171.b) ( para obras) y 174.b) ( para servicios)".

3.4. Si la eventual modificación se ha previsto en los pliegos

Según dispone el artículo 105 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, los contratos del sector público sólo podrán modificarse cuando así se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación o en los casos y con los límites establecidos en el artículo 107.

El Informe 27/2011, de 23 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto:Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos si no se han previsto en el pliego concluye diciendo que:

  • Las modificaciones de un contrato deben respetar en todo caso las exigencias del derecho comunitario, pues de lo contrario nos encontraremos en presencia de un nuevo contrato que obligará a su licitación y nueva adjudicación mediante procedimientos concurrentes.
  • El pliego deberá determinar y diseñar sus modalidades (cuantía máxima, sistema de fijación de precio, partida en la que es posible el modificado, procedimiento, etc.), de forma clara, precisa e inequívoca.
  • En el supuesto concreto, en cuanto la previsión del modificado no figuraba en el pliego, no es posible al alterarse si no el objeto del contrato. Lo contrario supondría una contravención del principio de publicidad y de igualdad de trato, y equivaldría a una adjudicación ilegal.
  • Procederá una nueva licitación, previa resolución, cuando el objeto del modificado no puede licitarse de forma individualizada sin afectar al objeto del contrato principal.

El artículo 106 regula las modificaciones previstas en la documentación que rige la licitación estableciendo que los contratos del sector público podrán modificarse siempre que:

  1. se advierta de la eventual modificación y se detalle e forma clara, precisa e inequívoca:
    1. los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y
    2. las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas.
    3. el alcance,
    4. límites de las modificaciones que pueden acordarse con expresa indicación del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar. Hay que tener en cuenta que en el caso de que se prevea la "eventual" modificación del contrato, hay que calcular la valoración económica de la eventual modificación e incluirla en el valor estimado del contrato. Según establece el art. 88.1º ,"en el caso de que, ......, se haya previsto en los pliegos o en el anuncio de licitación la posibilidad de que el contrato sea modificado,se considerará valor estimado del contrato el importe máximo que éste pueda alcanzar, teniendo en cuenta la totalidad de las modificaciones previstas."
    5. el procedimiento que haya de seguirse para ello.
  • en los pliegos o en el anuncio de licitación. No obstante, teniendo en cuenta la legislación contractual vigente, se considera que la "eventual" modificación se debe detallar en el pliego de cláusulas administrativas particulares, ya que:
    • "En los pliegos se referirán, entre otros aspectos, las modificaciones del contrato, supuestos y límites" dice el artículo 66.2º RD 1098/2001 no derogado expresamente por Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo y
    • "Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares", dice el artículo 208 1º.

El Acuerdo 72/2016, de 14 de julio de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, «Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Bases Técnicas. La modificación contractual prevista en los Pliegos es ajustada a Derecho. Desestimación»:analiza la impugnación de unos Pliegos en los que se realizaba la previsión de modificaciones en el contrato: “El primer motivo del recurso cuestiona la legalidad del sistema de modificación contractual, por entender que no se encuentra correctamente delimitado y que vulnera el derecho del contratista a ser oído. Este motivo no puede prosperar porque las previsiones de los pliegos — los tipo, los específicos y los técnicos— ofrecen una regulación que cumple las exigencias de los artículos 105 a 107 TRLCSP, cuya tramitación se remite de forma expresa a la normativa legal y reglamentaria, sin alterar los derechos del contratista. Como ya se señaló en nuestro Acuerdo 76/2015, en relación a la modificación de los contratos públicos, los pliegos de una licitación deben contemplar cómo se actuará ante las imprevisibilidades que afecten a la correcta ejecución del contrato, y si se permite la modificación contractual, en cuyo caso, su importe se deberá tener en cuenta a la hora de calcular el valor estimado, pues, sólo así, se garantiza una adecuada visión del verdadero objeto del contrato. Y esta exigencia es cumplida por el pliego impugnado, que refiere los precios de la modificación a la baja ofertada. Asimismo, no parece que exista falta de diligencia en la motivación de que pueda existir necesidad de modificación del contrato por la necesidad de establecer un P.I.E.E. en un nuevo Centro educativo, pues no existen indicios de indebida planificación sobre esta cuestión y resulta suficiente el desconocimiento objetivo de su futura producción que habilitaría una modificación, tal y como se propone en los pliegos del contrato impugnado. Por el contrario, resulta de más difícil justificación, a priori, la posibilidad de modificación por nuevas necesidades detectadas por los directores de centros o servicios sociales. Esas nuevas necesidades no pueden servir para corregir una indebida previsión de necesidades y, por ello, como ya se indicó en el Acuerdo 76/2015, deberán responder necesariamente a estos requisitos: a) Que dichas circunstancias sobrevengan a la fecha de iniciación del contrato, de manera que con anterioridad a dicho momento no pudieran anticiparse. b) Que sean jurídicamente inevitables para el contratista y no obedezcan, o se hayan producido, como consecuencia de imprevisión, negligencia o impericia, en el momento de preparación del contrato inicial. Esta imprevisibilidad de nuevas necesidades es condición sine qua non, para la validez de la modificación del contrato, y deberá ser motivada en la preceptiva publicación y notificación a los licitadores, tal y como exige la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas de Contratos del Sector Público de Aragón En definitiva, la arquitectura de la posibilidad de modificación contenida en los pliegos, conforme a los criterios interpretativos expuestos, se ajusta al marco normativo vigente. Asimismo, la característica de ser un contrato administrativo (artículo 19.1.b) TRLCSP), permite la imposición del modificado hasta el límite del veinte por ciento del importe del contrato (211 TRLCSP)”.

3.5. Si la modificación no se ha previsto en el pliego

El artículo 107 regula las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación estableciendo que los contratos del Sector Público estableciendo que las modificaciones no previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación solo podrán efectuarse cuando

3.5.1. Concurra una causa legal

Es necesario que se justifique suficientemente la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias:

3.5.1.1.Fuerza mayor o caso fortuito

La fuerza mayor o el caso fortuito tienen que hacer imposible la realización de la prestación en los términos inicialmente definidos.

Según la Circular de la Abogacía del Estado el concepto de fuerza mayor "no es el que se establece en el artículo 231 para los contratos de obras, ... sino el que resulta del artículo 1105 del Código Civil" que establece que: "Fuera de los casos expresamente mencionados en la Ley y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables."

3.5.1.2. Avances técnicos

Conveniencia de incorporar a la prestación avances técnicos que la mejoren notoriamente, siempre que su disponibilidad en el mercado, de acuerdo con el estado de la técnica, se haya producido con posterioridad a la adjudicación del contrato.

3.5.1.3. Ajustes en lo contratado

Necesidad de ajustar la prestación a especificaciones:

  • técnicas,
  • medioambientales,
  • urbanísticas,
  • de seguridad o
  • de accesibilidad aprobadas con posterioridad a la adjudicación del contrato.

Según la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos: "'Cuando el poder adjudicador es al mismo tiempo la autoridad responsable de la aprobación de nuevas medidas que puedan afectar a las especificaciones del contrato, los pliegos del contrato deberán definir las prestaciones teniendo en cuenta el contenido de las medidas que se pretenden aprobar en un momento posterior de la ejecución del contrato."

3.5.1.4. Inadecuación del proyecto redactado por la Administración

Inadecuación de la prestación contratada para satisfacer las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato debido a errores u omisiones padecidos en la redacción del proyecto o de las especificaciones técnicas.

La siguiente causa es muy parecida. Según el dictamen del Consejo de Estado 215/2010 sobre el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible "estas dos causas hacen referencia a situaciones en las que la modificación se justifica por las deficiencias del proyecto o de las especificaciones técnicas."

Según el Consejo de Estado, "..., aunque no se diga expresamente, parece que se pretende dar un tratamiento diferente en función de si el contratista fue o no el autor del proyecto o intervino en la redacción de las especificaciones técnicas. Si el proyecto lo redactó el ente del Sector Público, cualquier error u omisión, que no le sería en ningún caso imputable, justifica la modificación contractual no prevista en los documentos de licitación; "..., basta la existencia de errores u omisiones."

Según la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos: "La diligencia exigida en el caso de modificaciones producidas por las circunstancias contenidas dentro de este precepto, es la misma que la que se exige en el caso de que se trate de modificaciones de un contrato público vinculadas a errores u omisiones del proyecto, por lo que, aunque no conste así de forma expresa dentro de este subapartado o letra a), la referencia a esta diligencia contenida dentro de la letra b) del mismo precepto, se puede hacer extensiva y aplicable al primer subapartado."

A través del Informe 6/2015, de 16 de diciembre, sobre la «modificación de un contrato de obra que suponga introducción de nuevas unidades de obras», de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, se analizó un caso de inadecuación del proyecto redactado: “En la consulta se expone que el Ayuntamiento de Moguer pretende modificar el contrato de obras de Reforma de la Urbanización Picacho en Mazagón suponiendo la introducción de nuevas unidades de obras, al considerar que se trata de un supuesto de inadecuación del proyecto por omisiones o por circunstancias de tipo geológico por lo que concurriría la circunstancia del artículo 107.1 b) del TRLCSP (“inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas”). Se plantea si es posible calcular el porcentaje de modificación sumando los precios contradictorios y restando aquella parte de las partidas vinculadas a esos precios contradictorios y que dejan de ejecutarse de forma que no se iguale o supere el 10% del precio de adjudicación".

3.5.1.5. Inadecuación del proyecto redactado por un contratista

Inadecuación del proyecto o de las especificaciones de la prestación por causas objetivas que determinen su falta de idoneidad, consistentes en circunstancias de tipo geológico, hídrico, arqueológico, medioambiental o similares, puestas de manifiesto con posterioridad a la adjudicación del contrato y que no fuesen previsibles con anterioridad aplicando toda la diligencia requerida de acuerdo con una buena práctica profesional en la elaboración del proyecto o en la redacción de las especificaciones técnicas.

Si el proyecto lo redactó el contratista, para que el error u omisión haga posible dicha modificación, es preciso que no fuera previsible con la diligencia de un buen profesional.

"El Consejo de Estado ha tomado reiteradamente en consideración -a la hora de apreciar la concurrencia de "causas imprevistas" como requisito de ejercicio del ius variandi- el hecho de que la elaboración del proyecto originario no corriese a cargo de la sociedad contratista, a la que resulta ajena cualquier posible deficiencia o imprevisión, pues tal requisito debe ser apreciado de modo diferente según el contratista sea o no autor del proyecto y por consiguiente tenga o no la obligación contractual de redactar un proyecto viable y prever y dar solución a posibles incidencias posteriores con arreglo a la lex artis aplicable." (dictamen del expediente número 403/2006, de 4 de mayo).

3.5.2. No se alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación

La modificación del contrato no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Según la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos: "Ante cualquier duda, el criterio de interpretación es lo previsto en el art. 107.2º: "La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo no podrá alterar las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, y deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria." En palabras de la Junta, es la "línea directriz". Así pues, las referencias hechas a las modificaciones que aparecen dentro de los apartados 1 y 3 del mismo, sólo entrarán en juego en el caso de que se trate de modificaciones que no alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación, las cuales, según este mismo precepto, deberán limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.'"

Se entenderá que se alteran las condiciones esenciales de licitación y adjudicación del contrato en los siguientes casos:

  • Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada.
  • Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación. La STJUE de 13 de enero de 2005 (Comisión/España) entiende en su apartado 43º que "el precio es un elemento esencial y que, por ello, una condición de este tipo no puede considerarse una modificaicón no sustancial de las condiciones originales del contrato".
  • Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas. Según la Circular de la Abogacía del Estado hay alteración de las condiciones esenciales de la licitación si con la modificación:
    • Hay que exigir clasificación, cuando antes no era necesario.
    • Hay que exigir clasificación en un grupo o subgrupo distinto del requerido inicialmente.
    • Hay que exigir una categoría superior que no sea la inmediata a la inicialmente exigida (si con la modificación hay que exigir una categoría inmediatamente superior a la exigida no hay alteración de una condición esencial).
  • Cuando las modificaciones del contrato igualen o excedan, en más o en menos, el 10 por ciento del precio de adjudicación del contrato; en el caso de modificaciones sucesivas, el conjunto de ellas no podrá superar este límite. Según la Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos: "En la calificación de esencial de la modificación de un contrato, el porcentaje del 10% debe entenderse siempre superado para merecer tal carácter. Las modificaciones que se encuentren por debajo de ese 10% no deben ser siempre calificadas como no esenciales, esto es, toda modificación que exceda del 10% debe ser considerada como esencial, pero no todas las modificaciones del precio que sean inferiores a ese 10% deben ser rechazadas automáticamente como no esenciales." Así por ejemplo en los pliegos del Ministerio de Fomento se incluye la siguiente cláusula: "En el porcentaje fijado para estas modificaciones en el artículo 107.3.d) no se computará el adicional que, conforme al artículo 234.4 del TRLCSP, pueda acordar el Director facultativo de la obra hasta el límite del 10 por 100 del precio de adjudicación. Salvo lo previsto en este artículo 234.4 del TRLCSP, el contratista acepta que no está facultado para ejecutar trabajos adicionales distintos de los pactados, salvo que estén amparados por un expediente de modificación". También sobre este particular "Un político, obligado a pagar parte del sobrecoste de una obra acelerada por las elecciones".
  • En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados, o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas.

3.5.3. Sólo variaciones estrictamente necesarias

"La modificación del contrato acordada conforme a lo previsto en este artículo .... deberá limitarse a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria," según el artículo 107.

3.6. El procedimiento de modificación

Se regula en el artículo 108 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dependiendo el procedimiento que legalmente hay que seguir del tipo de contrato que es y de quién contrata:

3.6.1. Modificación de un contrato administrativo

El procedimiento de modificación de un contrato administrativo sigue la tramitación del ejercicio de las prerrogativas de la Administración prevista en el art. 211, más una serie de trámites específicos de esta prerrogativa.

La modificación es una de las prerrogativas que puede ejercer el órgano de contratación durante la ejecución del contrato "dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre".

3.6.1.1. Informe del Servicio que promueve la contratación

Normalmente, el Servicio que ha promovido el contrato (artículo 73.2º RD 1098/2001) es el que responde de la ejecución del contrato y sería quien debería iniciar la tramitación del expediente de modificación informando sobre:

  • las causas imprevistas que hay que atender (la impresión debe referirse a imprevisibilidad en sentido estricto y no a la mera imprevisión aun por falta de diligencia, es decir, debe concurrir una causa razonablemente imprevisible al tiempo de preparación del proyecto o de presentación de ofertas. José María Gimeno Feliu, en "El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia" pag. 178),
  • cómo esas nuevas causas satisfacen el interés público,
  • el importe que supone la modificación sobre el precio del primitivo contrato,
  • si fuera un contrato de obras el director facultativo, debería informar también sobre si son o no unidades de obra comprendidas en el proyecto.

Este informe es clave en la tramitación del procedimiento de modificación del contrato, ya que, corresponde al poder adjudicador la carga de la prueba a la hora de demostrar que un modificado no altera el sistema general de la licitación o los documentos de la licitación, así lo declara la STJUE de 15 de mayo de 1995, Comisión/República Italiana, en su apartado 23º.

3.6.1.2. Audiencia al contratista

Es un trámite obligatorio en los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la modificación del contrato, cuando ésta no se ha previsto en los pliegos.

Según cuenta el profesor José María Gimeno Feliu, "la efectividad del principio de concurrencia exige una interpretación restrictiva a esta posibilidad - entendida como una potestad condicionada - en la que, en tanto parte del procedimiento de adjudicación, debería darse trámite de audiencia a todos los licitadores interesados en ese contrato, dando posibilidad a su impugnación, en caso de entenderse incorrecta la modificación efectuada" en "El nuevo paquete legislativo comunitario sobre contratación pública. De la burocracia a la estrategia" pag. 178.

3.6.3.3. Informe del Servicio Jurídico

En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la modificación del contrato se requiere previo informe del Servicio Jurídico correspondiente, en la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social y demás Entidades públicas estatales, los acuerdos a que se refiere el apartado anterior deberán ser adoptados previo informe del Servicio Jurídico correspondiente.

No se requiere el informe previo del Servicio jurídico cuando:

  • se refiere al reajuste de garantías previsto en el artículo 99.
  • en el supuesto de ejecución defectuosa y demora, si la Administración optase por la resolución ésta deberá acordarse por el órgano de contratación o por aquél que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas, sin otro trámite preceptivo que la audiencia del contratista y, cuando se formule oposición por parte de éste, el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, según establece el artículo 213
  • En el caso de que la modificación del contrato requiera suspender temporalmente la ejecución, parcial o total, de de las obras y ésta ocasione graves perjuicios para el interés público.

3.6.3.4. Informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

Es un informe preceptivo cuando la modificación del contrato:

  • aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 % del precio primitivo del contrato y
  • éste sea igual o superior a 6.000.000 euros.

3.6.3.5. Acuerdo del órgano de contratación

Los acuerdos que adopte el órgano de contratación pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

3.6.3.6. Reajustar la garantía definitiva

Si, como consecuencia de una modificación del contrato, experimente variación el precio del mismo, deberá:

  • reajustarse la garantía, para que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado,
  • 15 días contados desde la fecha en que se notifique al empresario el acuerdo de modificación.

3.6.3.7. Formalizar la modificación

Según exige el artículo 219.3º del R.D.L. 3/2011, de 14 de Noviembre, la modificación de los contratos que celebren las Administraciones Públicas deberán formalizarse en:

  • un documento administrativo, constituyendo dicho documento título suficiente para acceder a cualquier registro público.
  • en el plazo de 10 días hábiles, a contar desde el siguiente al que se notifique al empresario el acuerdo de modificación.

El contratista puede solicitar que la modificación del contrato se eleve a escritura pública, corriendo de su cargo los correspondientes gastos.

3.6.3.8. Publicidad de la modificación del contrato

Según lo que establece el artículo 8 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno de "todos los contratos, hay que publicar', entre otros datos, las modificaciones del contrato"

Según la Recomendación 1/2014, de 1 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa al fomento de la transparencia en la contratación pública: "El TRLCSP, siguiendo las reglas de la Directiva 2004/18/CE de la que es transposición, no exige la publicidad de los actos que se producen en la fase de ejecución del contrato, ya que la normativa comunitaria solo abarcaba las fases de preparación y adjudicación. Esto cambia en la nueva Directiva 2014/24/UE, que por primera vez extiende su contenido a la fase de ejecución, y en concreto por lo que aquí nos interesa, exige la publicidad de los modificados. La normativa aragonesa incorporó esa exigencia de publicidad en la modificación que hizo la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de la Ley 3/2011 de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón, por lo que en nuestro ámbito resulta exigible la publicidad de los modificados, en los términos detallados en el Informe 12/2012, de 23 de mayo, de esta Junta. Asimismo resulta también conveniente que otros actos de especial relevancia en la vida del contrato, como la cesión, prorroga, o la resolución, sean objeto de publicidad en el Perfil del contratante a efectos de dar una mayor transparencia a toda la actividad contractual".

3.6.2. Modificación de un contrato privado

3.6.2.1. Entidad del sector público que no tenga la condición de Administración Pública

Según la Circular de la Abogacía del Estado nº 1/2011:

  • "A los contratos que celebran "los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas" , no se les aplica en el art. 211.
  • El procedimiento sería el que se determine en la documentación que rija la licitación, según los arts. 191 y 192.
  • Debe darse audiencia en todo caso al contratista.
  • Sería recomendable el informe de la asesoría jurídica."

3.6.2.2. Administración Pública

Según la Circular de la Abogacía del Estado nº 1/2011:

  • "El nuevo régimen jurídico de modificación del contrato se aplica a todos los contratos del sector público, esto es, y en lo que respecta al ámbito del sector público estatal, tanto a los contratos de la Administración del Estado, sean contratos administrativos o contratos privados, como a los contratos de los entes o entidades del sector público estatal que no tengan la condición de Administraciones Públicas (entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles del Estado y fundaciones del sector público estatal). Así resulta de los artículos 92 bis y 92 ter de la LCSP que aluden expresamente a "contratos del sector público".
  • El art 20.2 contiene una mención expresa a la modificación de los contratos, determinando que "No obstante, serán de aplicación a estos contratos [los privados] las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos"
  • El procedimiento sería el que se determine en la documentación que rija la licitación.
  • Debe darse audiencia en todo caso al contratista.
  • Sería recomendable el informe de la asesoría jurídica.

3.6.3. Audiencia al redactor del proyecto

En todos los casos, y cuando la causa sea la inadecuación del proyecto es necesario dar audiencia al redactor del proyecto: "Antes de proceder la modificación del contrato..., deberá darse audiencia al redactor del proyecto o de las especificaciones técnicas, si éstos se hubiesen preparado por un tercero ajeno al órgano de contratación en virtud de un contrato de servicios, para que, en un plazo no inferior a tres días (naturales), formule las consideraciones que tenga por conveniente."

3.6.4. No procede recurso especial en materia de contratación

Según el artículo 40, “No serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación los actos de los órganos de contratación dictados en relación con las modificaciones contractuales no previstas en el pliego que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 105 a 107, sea preciso realizar una vez adjudicados los contratos tanto si acuerdan como si no la resolución y la celebración de nueva licitación."

3.7. Nulidad del procedimiento

Según el Informe 57/00, de 5 de marzo de 2001de la Junta Consultiva de contratación administrativa, "la falta de tramitación de las modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas supone prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, determinando la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones."

Así por ejemplo en los pliegos del Ministerio de Fomento se incluye la siguiente cláusula: "En consecuencia, el contratista renuncia a reclamar cualquier compensación por trabajos adicionales no amparados por un expediente de modificación debidamente aprobado por el Órgano de Contratación".

4. "Modificaciones" de contratos derivadas de la situación de crisis económica

Ante las situaciones de crisis económica de los años precedentes, se han tenido que afrontar determinados ajustes en contratos públicos que no encontraban adecuado encaje en los supuestos establecidos en el artículo 107 del TRLCSP.

De este modo, se han adoptado algunas iniciativas legislativas tanto en el ámbito del Estado, como en el de las Comunidades Autónomas, de las que se pueden ofrecer los siguientes ejemplos:

  • La Ley Foral 14/2011, de 27 de septiembre, de modificación de la Ley Foral 22/2010, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2011, y de la Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NAVARRA), en su artículo 2, establece: “A efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, se considerará que se realiza por motivos de interés público cualquier modificación de los contratos administrativos que se realice durante el presente ejercicio presupuestario de 2011 y que tenga como finalidad el logro del objetivo de estabilidad presupuestaria, reduciendo el volumen de obligaciones o ampliando el plazo de ejecución del contrato”.
  • La Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos (CATALUÑA) establece lo siguiente en su disposición transitoria undécima:
    • “1. A los efectos de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2012 derivadas de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria se realizan por razones de interés público.
    • 2. Los pliegos de cláusulas administrativas o el anuncio de las nuevas contrataciones deben incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público respecto de la eventual modificación contractual con motivo de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria que correspondan”.
  • La Ley 7/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2013 (Comunidad Autónoma de LA RIOJA), establece la siguiente medida en su articulado:
    • “Artículo 77. Declaración de interés público de las modificaciones de contratos con el objetivo de alcanzar la estabilidad presupuestaria. 'A efectos de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, se considerarán razones de interés público las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2013 derivadas de la adopción de medidas que tengan como objetivo el logro de la estabilidad presupuestaria. Dicha previsión se incorporará al texto de los pliegos de cláusulas administrativas o se establecerá en el anuncio de la licitación.”
  • En el ámbito de la Administración General del Estado, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 a través de su Disposición Final 14ª introduce una serie de ajustes en la Ley General Presupuestaria y crea un nuevo artículo 47 bis en la misma, que indica lo siguiente:
    • “Artículo 47 bis. Modificación y resolución de compromisos de gasto plurianuales.
    • En relación con las obligaciones nacidas de negocios o actos jurídicos, formalizados de conformidad con el ordenamiento jurídico y de los que derivasen compromisos de gastos de carácter plurianual adquiridos de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de esta Ley, cuando, excepcionalmente, en alguno de los ejercicios posteriores a aquel en que se asumió el compromiso, la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado no autorizase créditos suficientes para el cumplimiento de dichas obligaciones, se actuará de la siguiente manera:
      • 1.º) El órgano competente para aprobar y comprometer el gasto estará obligado a comunicar tal circunstancia al tercero, tan pronto como se tenga conocimiento de ello.
      • 2.º) Siempre que lo permitan las disponibilidades de los créditos, se acordará, de acuerdo con el procedimiento establecido en las correspondientes normas, la reprogramación de las obligaciones asumidas por cada parte, con el consiguiente reajuste de anualidades, ajustándolo a las nuevas circunstancias.
      • 3.º) Cuando no resulte posible proceder en los términos indicados en el punto 2.º) anterior, el órgano competente acordará la resolución del negocio siguiendo el procedimiento establecido en las correspondientes normas, y fijando las compensaciones que, en su caso, procedan.
    • En aquellos supuestos en los que la obligación de la Hacienda Pública estuviera condicionada, en el propio negocio o acto jurídico del que derive, a la existencia de crédito adecuado y suficiente en los Presupuestos Generales del Estado de cada uno de los ejercicios para los que se comprometió, el órgano administrativo, con carácter previo a acordar la resolución de la relación jurídica, valorará el presupuesto de gastos autorizado y el grado de ejecución del objeto del negocio, a fin de considerar soluciones alternativas antes de que opere la condición resolutoria, para lo cual deberá notificar de forma fehaciente al tercero tal circunstancia”.
  • La Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, (CATALUÑA) incluye en su disposición adicional segunda las siguientes previsiones:
    • "4. Modificación y resolución de contratos públicos
    • 4.1. Al efecto de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2014 derivadas de la aplicación de las medidas de estabilidad presupuestaria, se entiende que se realizan por razones de interés público.
    • 4.2. Los pliegos de cláusulas administrativas de las nuevas contrataciones deben incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público respecto de la eventual modificación o resolución contractual con motivo de la aplicación de las medidas de estabilidad presupuestaria que correspondan".

5. Informes y otros recursos disponibles

Informes de las Juntas Consultivas de Contratación:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia:

  • Informe 02/2006, de 17 de marzo, «Consulta relativa a la interpretación del artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas».
 
INFORME 02-2006 -PRECIO PRIMITIVO-INTERPRET 160 1 RGLCAP.pdf
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  • Informe 1/2009, de 7 de abril, sobre la «interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público sobre la modificación de los contratos» (versión originaria del artículo).
 
INFORME 01-2009-MODIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS.pdf
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  • Informe 04/2012, de 25 de mayo, «Consulta relativa al cálculo del porcentaje de modificación en contrato que se encuentra prorrogado por un periodo distinto al del contrato inicial».
 
INF 04-2012.pdf
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Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias:

Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:

Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia:

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Abogacía General del Estado:

Tribunales y órganos competentes en Recursos contractuales.

  • Acuerdo 72/2016, de 14 de julio de 2016, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, «Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Bases Técnicas. La modificación contractual prevista en los Pliegos es ajustada a Derecho. Desestimación».

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

6. Resoluciones y jurisprudencia

Relación de sentencias:

Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

7. Cuestiones prácticas

Hasta la aprobación y publicación de la la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible se sucedieron los siguientes hechos:

Artículos relacionados:

Presentaciones en power-point sobre los cambios introducidos en el régimen legal de la modificación de los contratos por la Ley 2/2011, de 4 de Marzo de Economía Sostenible:

  1. Los motivos de los cambios introducidos.
  2. La "nueva" regulación de la modificación de los contratos (10 cambios fundamentales).
  3. La modificación del contrato, cuando está prevista en el pliego de cláusulas administrativas.
  4. La modificación del contrato, cuando NO está prevista en el pliego de cláusulas administrativas.

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  • Francisco Javier Vázquez Matilla. Letrado del Ayto. de Pamplona. Vocal del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra. Miembro del European Commission Stakeholder Group on Public Procurement.
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