Contratos administrativos especiales

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La primera versión de esta página fue redactada por los alumnos que cursaron el curso de especialización en contratación pública del Instituto Nacional de las Administraciones Públicas del año 2015.

1. Introducción

Los contratos celebrados por el Sector Público podrán regirse por normas de Derecho Público o de Derecho privado.

Siendo contratos administrativos: el contrato de obras, concesión de obras, concesión de servicios, suministro y servicios, aquellos que así lo disponga expresamente una ley y los contratos administrativos especiales que son los que se vinculan al giro o tráfico específico de la Administración Pública contratante; o bien, aquellos que satisfagan directa e inmediatamente una finalidad pública que sea competencia de la Administración contratante. Su régimen jurídico estará determinado por su regulación específica, y subsidiariamente, la Ley de Contratos del Sector Público. Supletoriamente, aplicará el resto de normas de Derecho administrativo, y en su defecto, las normas del Derecho privado. Siendo la Jurisdicción Contencioso-Administrativa competente para el conocimiento y resolución de lo relativo a la preparación, adjudicación, cumplimiento, efectos y extinción de estos contratos administrativos especiales o atípicos.

2. Normativa

2.1. Europea

  • Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
  • Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión ().

2.2. Nacional

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

  • TÍTULO PRELIMINAR. Disposiciones generales
    • CAPÍTULO II. Contratos del sector público
      • Sección 3. Contratos administrativos y contratos privados
        • Artículo 19 Régimen aplicable a los contratos del sector público.

3. Los contratos administrativos especiales

3.1. Régimen jurídico

Se encuentra en los siguientes artículos del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:

Artículo 19. Contratos administrativos. "1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

  • a) ....
  • b) Los contratos de objeto distinto a los anteriormente expresados, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido el carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley.

"2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas".

Artículo 24.4. Ejecución de obras y fabricación de bienes muebles por la Administración, y ejecución de servicios con la colaboración de empresarios particulares. "1. La ejecución de obras podrá realizarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando exclusivamente medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de obra a cargo de éstos sea inferior a 5.186.000 euros, cuando concurra alguna de estas circunstancias:

a) Que la Administración tenga montadas fábricas, arsenales, maestranzas o servicios técnicos o industriales suficientemente aptos para la realización de la prestación, en cuyo caso deberá normalmente utilizarse este sistema de ejecución.
b) Que la Administración posea elementos auxiliares utilizables, cuyo empleo suponga una economía superior al 5 por 100 del importe del presupuesto del contrato o una mayor celeridad en su ejecución, justificándose, en este caso, las ventajas que se sigan de la misma.
c) Que no haya habido ofertas de empresarios en la licitación previamente efectuada.
d) Cuando se trate de un supuesto de emergencia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 113.
e) Cuando, dada la naturaleza de la prestación, sea imposible la fijación previa de un precio cierto o la de un presupuesto por unidades simples de trabajo.
f) Cuando sea necesario relevar al contratista de realizar algunas unidades de obra por no haberse llegado a un acuerdo en los precios contradictorios correspondientes.
g) Las obras de mera conservación y mantenimiento, definidas en el artículo 122.5.
h) Excepcionalmente, la ejecución de obras definidas en virtud de un anteproyecto, cuando no se aplique el artículo 150.3.a).

En casos distintos de los contemplados en las letras d), g) y h), deberá redactarse el correspondiente proyecto, cuyo contenido se fijará reglamentariamente. 2. La fabricación de bienes muebles podrá efectuarse por los servicios de la Administración, ya sea empleando de forma exclusiva medios propios o con la colaboración de empresarios particulares siempre que el importe de la parte de la prestación a cargo de éstos sea inferior a las cantidades señaladas en el artículo 15, cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en las letras a), c), d) y e) del apartado anterior, o cuando, en el supuesto definido en la letra b) de este mismo apartado, el ahorro que pueda obtenerse sea superior al 20 por 100 del presupuesto del suministro o pueda obtenerse una mayor celeridad en su ejecución. Se exceptúan de estas limitaciones aquellos suministros que, por razones de defensa o de interés militar, resulte conveniente que se ejecuten por la Administración. 3. La realización de servicios en colaboración con empresarios particulares podrá llevarse a cabo siempre que su importe sea inferior a las cantidades establecidas en el artículo 16, y concurra alguna de las circunstancias mencionadas en el apartado anterior, en lo que sean de aplicación a estos contratos. Se exceptúan de estas limitaciones los servicios de la categoría 1 del anexo II cuando estén referidos al mantenimiento de bienes incluidos en el ámbito definido por el artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. 4. Cuando la ejecución de las obras, la fabricación de los bienes muebles, o la realización de los servicios se efectúe en colaboración con empresarios particulares, los contratos que se celebren con éstos tendrán carácter administrativo especial, sin constituir contratos de obras, suministros o servicios, por estar la ejecución de los mismos a cargo del órgano gestor de la Administración. La selección del empresario colaborador se efectuará por los procedimientos de adjudicación establecidos en el artículo 138, salvo en el caso previsto en la letra d) del apartado 1 de este artículo. En los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no podrá sobrepasar el 50 por 100 del importe total del proyecto. 5. La autorización de la ejecución de obras y de la fabricación de bienes muebles y, en su caso, la aprobación del proyecto, corresponderá al órgano competente para la aprobación del gasto o al órgano que determinen las disposiciones orgánicas de las Comunidades Autónomas, en su respectivo ámbito. 6. A los efectos previstos en este artículo y en el artículo 4.1.n), los entes, organismos y entidades del sector público podrán ser considerados medios propios y servicios técnicos de aquellos poderes adjudicadores para los que realicen la parte esencial de su actividad cuando éstos ostenten sobre los mismos un control análogo al que pueden ejercer sobre sus propios servicios. Si se trata de sociedades, además, la totalidad de su capital tendrá que ser de titularidad pública. (...)

Artículo 29. Remisión de contratos al Tribunal de Cuentas. "1. Dentro de los tres meses siguientes a la formalización del contrato, para el ejercicio de la función fiscalizadora, deberá remitirse al Tribunal de Cuentas............siempre que la cuantía del contrato exceda de 150.000 euros, en los de servicios y en los contratos administrativos especiales."

Disposición adicional segunda. Normas específicas de contratación en las Entidades Locales. "1. Corresponden a los Alcaldes y a los Presidentes de las Entidades locales las competencias como órgano de contratación respecto de los contratos de obras........,los contratos administrativos especiales, y los contratos privados..."

En el borrador del anteproyecto de ley de contratos del Sector Público en transposición de las nuevas directivas de contratación pública se ha modificado la regulación del contrato administrativo especial. El Borrador ya no parte de un supuesto esencialismo, el carácter administrativo o privado de los contratos, para determinar el régimen jurídico aplicable siendo, por el contrario, el sometimiento a uno u otro régimen lo que distingue y define a los contratos. En cuanto al contrato administrativo especial, se mantiene la definición del TRLCSP con la salvedad de la inclusión expresa de la regulación de la modificación por la LCSP. SECCIÓN 3ª. Contratos administrativos y contratos privados. Artículo 24. Régimen jurídico aplicable a los contratos del sector público. [art. 18 TRLCSP] "Los contratos del sector público podrán estar sometidos a un régimen jurídico de derecho administrativo o de derecho privado."

Artículo 25. Contratos administrativos. [art. 19 TRLCSP] "1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública:

  • a) Los contratos de obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios. No obstante, tendrán carácter privado los siguientes contratos:
    1. Los contratos de servicios que tengan por objeto servicios financieros con número de referencia CPV de 66100000-1 a 66720000-3 y los que tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos con número de referencia CPV de 79995000-5 a 79995200-7, y de 92000000-1 a 92700000-8, excepto 92230000-2, 92231000-9 y y 92232000-6.
    2. Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos.
  • b) Los contratos declarados así expresamente por una Ley, y aquéllos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.

2. Los contratos administrativos se regirán, en cuanto a su preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción, por esta Ley y sus disposiciones de desarrollo; supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto las normas de derecho privado. No obstante, a los contratos administrativos especiales a que se refiere la letra b) del apartado anterior les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas."

3.2. Delimitación

Víctor Almonacid Lamelas publica en un blog especializado el artículo "Los contratos administrativos especiales. Su delimitación.", del que extraemos las siguientes reflexiones:

  • "Entre los tres criterios de calificación de un contrato como administrativo especial, pondremos el acento en que, a nuestro juicio, ofrece mucho mayor juego así como dudas interpretativas: el de la satisfacción directa o inmediata de una finalidad pública.
  • Vaya por delante, en primer lugar, un doble matiz que presenta el art. 19.1.b LCSP en relación al antiguo art. 5.2.b) TRLCAP:
    1. Para que un contrato pueda tener la calificación de “administrativo”, debe ser celebrado por un ente (público) al que la propia LCSP otorgue la consideración de Administración Pública. Es decir, debe tratarse de un ente de los referidos en el art. 3.2. LCSP.
    2. A pesar de que un contrato -objetivamente- satisfaga de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de una Administración, debe considerarse privado si tiene atribuido expresamente tal carácter conforme al art. 20.1.2º párrafo LCSP.
  • No obstante, no debe fomentarse una interpretación extensiva de los criterios contenidos en el citado art. 19.1.b LSCP a fin de reconsiderar todos los contratos que celebre la Administración como “administrativos”. Más bien al contrario, la necesidad de que concurran los requisitos que exige la ley (inmediatividad y satisfacción directa del interés público), interpretados por la doctrina y la jurisprudencia en el sentido expuesto, nos obliga a formar un juicio interpretativo ad hoc, en cada caso concreto. Desde este criterio, bastante claro si se maneja adecuadamente, no cabe duda, por ejemplo, de que una compraventa de parcelas con destino a la construcción en las mismas de viviendas de protección pública es un contrato administrativo especial (por mucho que la mera compraventa lo sea privado. Ahora bien, no cabe reconducir el criterio de la finalidad pública al absurdo de que, visto que el fin de cualquier acto o actuación administrativa (incluidos sus contratos), es el interés público, no existiría per se el contrato privado de la Administración. Al fin y al cabo los ingresos obtenidos por cualquier venta o derecho susceptible de contraprestación (su precio) no son sino ingresos presupuestarios, y estos siempre tienen su contrapartida en un gasto también presupuestario, es decir, se destinan a inversiones o servicios públicos. No cabe duda de ello, pero resulta sencillo argumentar que este tipo de contratos no son administrativos, sino privados –porque de hecho, lo son-. Si desconocemos la actividad, el servicio, el destino último de la contraprestación (inmobiliaria, económica, prestacional) derivada del contrato en el momento de celebrarlo, y éste no es administrativo típico, sin duda es privado. Insistimos una vez más en la necesidad de vislumbrar, desde el momento inicial, la finalidad pública integrada en la causa y en el objeto del contrato, el cual tiene su razón de ser precisamente en la satisfacción –directa, inmediata, clara, terminante, inequívoca, principal y de la específica competencia de la Administración- de dicha finalidad.
  • Los contratos administrativos especiales se consideran administrativos a todos los efectos y por lo tanto solo se contienen en el TRLCSP las reglas relativas a su definición (vinculación al giro o tráfico de la Administración, sin ser contratos típicos) y sobre el derecho aplicable en el art. 19. Sus reglas son las mismas que para los contratos administrativos típicos, si bien en cuanto a los umbrales de publicidad serán: como máximo 18.000 € para los contratos menores (art. 135 TRLCSP). Los procedimientos negociados no podrán establecerse por cuantía, sino por los supuestos generales del art. 170, ya que los umbrales cuantitativos del negociado solamente se establecen para contratos típicos de obras, servicios y suministros (arts. 171.d), 173.f) y 174.e) del TRLCSP). Finalmente, no existe publicidad comunitaria de estos contratos ya que las normas sobre contratos SARA de los arts. 13 a 17 son solamente para los contratos típicos.
  • Por otro lado en la nueva Directiva de concesiones 23/2014/UE prácticamente desaparecerá esta categoría, ya que el ejemplo típico, las concesiones de servicio de cafeterías y comedores se subsumirá en el nuevo régimen legal igual que los contratos de gestión de servicios públicos, las concesiones de obras públicas y los contratos de colaboración público-privada. Todos ellos pasarán a denominarse unívocamente contratos de concesión (de obras o de servicios).
  • Tras la derogación del TRLCAP se podría entender que acorde a la redacción dada por el art. 10 para los contratos de servicios, la virtualidad del contrato administrativo especial queda reducida sin que deba invocarse la inercia de criterios “consolidados” por informes, dictámenes y resoluciones dictados en interpretación de la normativa anterior para mantener la correspondiente a las nuevas definiciones y regulaciones".

3.3. Diferencias entre contratos administrativos especiales y de servicios

Se considera importante distinguir los expedientes que sean anteriores a la aplicación de la ley de contratos del sector público, es decir, antes del 2 de mayo de 2008 y los que son posteriores a la vigente ley modificada por el texto refundido. Como se ha indicado más arriba, uno de los ejemplos típicos de contrato administrativo especial es el de bar o cafetería de dependencias administrativas. Se podría considerar que eran contratos administrativos especiales por ejemplo los siguientes:

  1. Explotación de una escuela infantil dentro de un complejo hospitalario (MAD_07/2010).
  2. Cesión a un particular la gestión de determinadas instalaciones con el fin de organizar en ellas actuaciones de caracter promocional y sectorial junto con otras prestaciones accesorias (MEH_57/2007).
  3. Transporte temporal de personas con un Mini-Tren turístico (MEH_28/2007).
  4. Explotación de máquinas fotocopiadoras en Universidad, incluyendo el local donde se lleva a cabo la prestación y pagando el adjudicatario un canon a aquella (MEH_42/2001).
  5. Prestación por el adjudicatario a vecinos del municipio de actividades deportivas, a través de monitores y coordinadores, aportando además los materiales necesarios (MEH_47/2001, MEH_66/1999).
  6. Venta por parte de la Administración a un distribuidor de las publicaciones editadas por aquélla, sujetando la venta a condición suspensiva o a término. Si se tratase de un contrato por el que una Administración encarga a un contratista la venta al por mayor de sus publicaciones ya editadas abonando un precio convenido de antemano, estaríamos ante un contrato de servicios (MEH_04/2000, y MEH_40/1997).
  7. Organización y realización de cursos de idiomas en el extranjero para alumnos becarios del Ministerio de Educación y Cultura. (MEH_47/1999).
  8. Relación contractual entre la Tesorería de la Seguridad Social y los depositarios de bienes embargados. (MEH_55/1996)
  9. Gestión de estancias de alumnado en otros países. (AND_03/2011).
  10. Seguimiento de la calificación de riesgo (BAL_11/2010).
  11. Corta, saca y transporte de madera en montes incluidos en el catálogo de utilidad pública (MEH_29/1999).

Para saber más: http://www.madrid.org/ccmadrid/index.php?option=com_content&view=category&layout=blog&id=22&Itemid=48

Sin embargo la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón considera que la gran mayoría de los contratos calificados en su día bajo la vigencia de la LCAP y TRLCAP como administrativos especiales han de considerarse hoy en día como contratos de servicio. Justificando este hecho en que a partir de la LCSP gran parte de los ámbitos antes cubiertos por los contratos administrativos especiales han quedado englobados en la categoría de los contratos de servicio debido a que este contrato según el art. 10 del TRLCSP ha quedado redactado en términos muy amplios como lo demuestra la multitud de contratos de servicio que tiene encaje en el anejo II de la ley, por lo que puede bastante residual la categoría de los contratos administrativos especiales. Ejemplo de lo anteriormente mencionado son los informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón ARA _19/2011 y ARA_19/2008. Según estos informes por ejemplo, sería contrato de servicio la explotación de un bar, cafetería, comedor, por ejemplo.

El Informe 19/2008, de 4 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón: “Se trata, según se desprende de la lectura de los anexos de los pliegos remitidos, de contratos cuyo objeto es la prestación de servicios de bar, cafetería y comedor en las instalaciones clasificadas como «bares», «cafeterías» y «comedores» de la Universidad de Zaragoza según el propio pliego (Anexo XII, cláusula segunda). Una primera observación de carácter sustantivo es que de la actual regulación se desprende el carácter residual de la categoría del contrato administrativo especial, primando la tipificación, al margen del régimen jurídico, que contiene la Directiva 2004/18, de 31 de marzo de contratos públicos. Esto supone un evidente cambio frente a la regulación anterior donde estas prestaciones sí merecían la consideración de contrato administrativo especial (informes de la Junta Consultiva del Contratación del Ministerio de Economía y Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 4 Hacienda de 10 de julio de 1991 (expediente 14/91), de 7 de marzo de 1996 (expediente 5/96), de 6 de julio de 2000 (expediente 67/99) y de 29 de junio de 2006 (expediente 24/05) que sentaban la conclusión de que «reiterando criterios anteriores los servicios de cafetería y comedor deben configurarse como contratos administrativos especiales»). Estamos, por tanto, ante prestaciones que deben ser calificadas como contratos de servicios. En este sentido no debe olvidarse que entre la relación de categorías de contratos de servicios que enumera el Anexo II LCSP, al que remite el artículo 10 de la misma Ley, se encuentra la categoría 17 “Servicios de hostelería y restaurante “

No obstante lo anterior, conviene reseñar el Informe 25/12 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la explotación de inmuebles de servicio público, propiedad del Ayuntamiento de San Bartolomé mediante instalación de bares-cafeterías en donde se concluye que los servicios de cafetería y comedor, en los que la retribución consiste en explotar dichos servicios deben ser considerados como contratos administrativos especiales.

Con lo que se concluye que no hay uniformidad de tratamiento con la vigente ley de contratos en cuanto a la interpretación de si ciertos contratos tienen que calificarse como de servicio o como contratos administrativos especiales.

Por otro lado, cuando las prestaciones objeto del contrato sean de carácter heterogéneo, de manera que no tengan cabida en la figura contractual de servicios, estaremos ante un contrato administrativo especial, siempre que satisfaga una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante.

La cuestión relativa a la naturaleza jurídica de los servicios de restauración, fue zanjada por el Recurso nº 150/2011 Resolución nº 192/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales: “En tanto en cuanto la relación contractual a entablar tiene por objeto una actividad o servicio de interés público vinculada o conectada de modo inmediato a una finalidad pública, la propia que sirve al Palacio de Congresos de Madrid (...), hay que concluir que constituye un contrato de naturaleza jurídica administrativa de los contempla dos 19.1 b) del TRLCSP (contratos de objeto distinto a los expresados en el artículo 19.1 a) pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla, siempre que no tengan expresamente atribuido en carácter de contratos privados conforme al párrafo segundo del artículo 20.1, o por declararlo así una Ley)”.

Enlace a la Resolución: http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/TACRC/Resoluciones/A%C3%91O%202011/Recurso%200150-2011%20%28Res%20192%29%2020-07-11.pdf

Por otra parte, la opinión doctrinal mayoritaria considera este tipo de contratos como administrativos especiales como puso de relieve el Informe de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía 10/2010, de 15 de octubre, sobre la calificación jurídica de un contrato de prestación de servicios de cafetería y comedor en dependencias públicas. También los considera contratos administrativos especiales la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales nº 192/2011, de 20 de julio. Mª Pilar Batet Jiménez en su manual de"Gestión administrativa" indica que la distinción entre los contratos de servicios, los de gestión de servicios públicos y el administrativo especial, en muchos supuestos, no es nada clara y ha dado origen a bastantes informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, y enumera una serie de criterios para distinguir estas tres figuras contractuales:


  1. Habrá que establecer quién es el destinatario de las prestaciones objeto de contrato: la Administración o los particulares. Si la destinataria es la propia Administración, estaremos ante un contrato de servicios. 'En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 37/95, de 24 de octubre de 1.995, sobre la naturaleza jurídica de los contratos que celebra el Instituto Nacional de la Salud para diversas prestaciones sanitarias, entiende, que los contratos que celebra el Insalud para la prestación a los beneficiarios de la Seguridad Social de los servicios de litotricia renal o resonancia nuclear magnética, son contratos de gestión de servicios públicos. 'Por contra, el contrato que tiene por objeto la prestación de oxigenoterapia domiciliaria y otras técnicas, si no comprende prestación sanitaria a los beneficiarios de la Seguridad Social, deberá ser calificado de contrato de suministro de bienes o prestación de servicios a la Administración.
  2. Otro criterio determinante será el de que la Administración haya asumido las actividades que conforman el contrato, como propias de sus competencias, así como establecido el régimen jurídico básico del servicio. Si existe esta determinación, estaremos ante un contrato de gestión de servicios públicos. Así, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 10/07, de 26 de marzo de 2.007, en relación con la calificación jurídica de varios contratos como la gestión de un tanatorio, guardería infantil municipal, abastecimiento de agua potable, limpieza viaria y museo municipal, establece que «pueden ser configurados como contratos de gestión de servicios públicos, siempre que, como se ha indicado, el Ayuntamiento haya determinado con carácter previo el régimen jurídico básico propio del respectivo servicio y, este le venga impuesto con carácter de mínimo o haya sido asumido como tal servicio por el Ayuntamiento
  3. Cuando las prestaciones objeto del contrato sean de carácter heterogéneo, de manera que no tengan cabida en la figura contractual de servicios, estaremos ante un contrato administrativo especial, siempre que satisfaga una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante. Si las actividades contractuales tienen cabida en el contrato de servicios pero se prestan a los particulares, como puedan ser los funcionarios o el público en general, estaremos ante un contrato administrativo especial. En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su Informe 47/99, de 21 de diciembre de 1.999, respecto de la naturaleza de los contratos cuyo objeto consiste en la organización y desarrollo de cursos de idiomas en el extranjero para becarios del Ministerio de Educación y Cultura, pone de manifiesto, en primer lugar, que los servicios o actividades que integran el contenido del contrato no se realizan directamente para la administración sino para el alumnado, lo que determina la imposibilidad de que estemos ante un contrato de servicios. Esta primera conclusión viene confirmada por el carácter heterogéneo de las prestaciones objeto del contrato que consisten en el transporte de alumnos, organizar los cursos eligiendo los Centros y estableciendo el contenido pedagógico, aportar el equipo y medios necesarios para la ejecución del contrato, contratando el personal necesario para atender sus obligaciones, organizar actividades deportivas y desarrollar actividades culturales, etc.; prestaciones que no tienen cabida en el contrato de servicios, y sí, en el contrato administrativo especial, que legalmente no tiene limitación de su objeto.
  4. El criterio de la retribución a la empresa contratista puede ser orientativo para determinar la calificación del contrato. En el contrato de servicios es la propia Administración la que retribuye a la contratista.

3.4. Diferencias entre contratos administrativos especiales y privados

La jurisprudencia ha entendido que un contrato a priori privado que, no obstante, integre en su causa una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante -entendida en sentido amplio, de modo que abarque "competencia pública", "servicio público" y "fin de interés público"-, y además lo haga de manera no solo directa e inmediata- sino también inequívoca, principal (sin que pueda aparecer como prestación "accesoria") y vinculada o integrada en el propio objeto contractual, tiene la consideración objetiva de administrativo especial.

Al contrario, cuando el objeto o visión finalista del negocio no queda claramente ligado a una competencia pública, servicio público o interés público, (por ejemplo servicios financieros, la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos, la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos) estaremos ante un posible contrato privado.

Es decir, para distinguir entre los contratos privados y los administrativos especiales hay que atender básicamente al objeto o visión finalista del negocio, de suerte que una relación jurídica concreta ofrecerá naturaleza administrativa cuando haya sido determinada por la prestación de un servicio público, entendiendo este concepto en la acepción más amplia, para abarcar cualquier actividad que la Administración desarrolla como necesaria en su realización para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia y por lo mismo correspondiente a sus funciones peculiares.

Víctor Almonacid Lamelas señala que:

  • "un contrato a priori privado (compraventa, donación, arrendamiento…) que, no obstante, integre en su causa una finalidad pública de la específica competencia de la Administración contratante –entendida en sentido amplio, de modo que abarque “competencia pública”, “servicio público” y “fin de interés público”-, y además lo haga de manera no sólo directa e inmediata, sino también inequívoca, principal (sin que pueda aparecer como prestación “accesoria”) y vinculada o integrada en el propio objeto contractual, tiene la consideración objetiva de administrativo especial.
  • Como dispone la Sentencia de 17/02/1997, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, (Sala de lo Contencioso-administrativo), “Frente a la tesis de que el contrato verbal de arrendamiento de local de negocio, que ahora vuelve a analizarse, consiste en una relación negocial de naturaleza privada -sostenida por la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en su S 30 de septiembre de 1991, en la que pretende encontrar apoyo el actor para el sostenimiento de su pretensión-, esta Sala estima que, comportando todo contrato administrativo la puesta en juego del interés público, no puede ponerse en tela de juicio que el fondo de la relación contractual que es objeto de estudio representa una actividad justificada por razones específicas de interés público, al tener su causa en una mejor atención de los recintos monumentales de que se trata, resolviendo un problema de servicio en favor de los visitantes, especialmente en épocas veraniegas. Dicho de otro modo, la vinculación del contrato suscrito con el desarrollo de un servicio público es clara y terminante, por lo que precisa una especial tutela, como exigencia de la actividad específica del órgano administrativo que interviene en el contrato, sin que pueda obviarse, además, el carácter de bien de dominio público del recinto en que está ubicado el local”.

Por otro lado, en el Dictamen 4/05 de la Abogacía General del Estado (ABO_dict_004/2005_Jco), “Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales. La compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato administrativo especial cuando en el contrato subyazca una finalidad pública”, se concluye que tiene carácter administrativo el contrato cuando quede constancia de su conexión con el fin de “interés público”, reputándose como privado, si tal conexión no queda acreditada (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre y 28 de noviembre de 1981 y de 14 de julio de 1982). Más precisa resulta la sentencia de 2 de julio de 1982, al afirmar: “Existe contrato administrativo siempre y cuando el órgano con el que se celebra el contrato, y a través del cual expresa su voluntad la Administración, actúe en la esfera de su propio giro o tráfico, o lo que es igual, dentro del ámbito específico de las competencias y atribuciones cuyo ejercicio constituye su genuina misión y característica responsabilidad”.

También cabe indicar que el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid en sus dictámenes 370/09, de 17 de junio; 447/09, de 16 de septiembre; 479/09, de 7 de octubre y 339/11, de 22 de junio, entre otros, ha establecido que “la distinción entre contratos administrativos especiales y contratos privados no es en absoluto pacífica ni resulta sencilla, si bien reiterada jurisprudencia parece decantarse como elemento delimitador de unos y otros el teleológico o finalista, de forma tal que la vinculación del contrato a un fin público de la específica competencia de la Administración puede determinar la consideración de aquél como administrativo en lugar de privado”.

El citado Consejo Consultivo considera que hay que tener en cuenta el cambio legislativo operado por la LCSP que, como se ha señalado, excluyó de su ámbito de aplicación los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles. Con anterioridad, estos contratos sí estaban sujetos, como contratos privados, al TRLCSP y, en la medida en que podrían estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública, se calificaron como administrativos especiales. Cambio legislativo que examina el Dictamen 181/14, de 30 de abril, en el que se concluye que la concesión de un derecho de superficie oneroso, para la construcción de instalaciones deportivas y de equipamiento es un contrato administrativo especial por lo que, en aplicación del artículo 7.1 TRLCSP se regirá por sus propias normas con carácter preferente y por la normativa de contratación administrativa. Atendiendo a este elemento teleológico, el Consejo Consultivo de la Comunidad de Madrid ha considerado como contratos administrativos especiales, en cuanto a que, conforme a la normativa vigente en el momento de la adjudicación no tenían la condición de negocios y contratos excluidos:

  • Un contrato de aprovechamiento de pastos en la Casa de Campo mediante el pastoreo celebrado por el Ayuntamiento de Madrid en cuanto que, la finalidad a satisfacer mediante el contrato es, “a todas luces, una finalidad pública la conservación de parques y jardines para esparcimiento de la población y ornato de la ciudad, y la evitación de posibles incendios" (Dictamen 10/08, de 15 de octubre).
  • El arrendamiento de un bar dentro de un centro cívico de propiedad municipal: “... se desprende que la finalidad a satisfacer mediante el contrato de cuya resolución se trata es a todas luces una finalidad pública –procurar ese servicio a los ciudadanos que utilicen las instalaciones del Centro Cívico-, si bien no encuadrable en ninguno de los contratos típicos que regula la LCSP, lo que hace que dicho contrato sea merecedor de la consideración de contrato administrativo especial” (Dictamen 272/08, de 22 de diciembre).
  • La enajenación de una parcela para la construcción de viviendas de protección pública básica: “De lo anterior resulta que no estamos ante una simple enajenación de un bien patrimonial del Ayuntamiento que culmina con la traslación del dominio a la entidad adjudicataria –que encajaría en la categoría de contrato privado al que se refiere el artículo 5.3 del TRLCSP-, sino que dicha enajenación se vincula a una finalidad pública concreta que aparece claramente perfilada en los Pliegos –la construcción de las viviendas de protección pública- hasta el punto que la enajenación depende del cumplimiento de tal finalidad, pues aquélla puede quedar resuelta por el incumplimiento del destino al que se vincula la transferencia del dominio, lo que conduce a insertarlo en la categoría de contrato administrativo especial prevista en el artículo 5.2.b) del mismo cuerpo legal” (dictámenes 370/09, de 17 de junio, 447/09, de 16 de septiembre, 121/10, de 5 de mayo y 302/10, de 22 de septiembre)..
  • La constitución de un derecho de superficie sobre una parcela municipal para la construcción de un edificio público de equipamiento para residencia transitoria de jóvenes y personas con cargas familiares en régimen de arrendamiento, locales comerciales, locales de equipamiento público y plazas de aparcamiento y posterior transmisión del derecho de superficie (Dictamen 479/09, de 16 de septiembre).
  • Cesión del derecho de superficie sobre una parcela para la construcción de un colegio concertado: “La competencia en materia educativa no se atribuye expresamente a las entidades locales, ahora bien de conformidad con el artículo 25.2 n) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases del Régimen Local les corresponde participar en lacreación y construcción de centros docentes. También la Ley Orgánica 2/2006, de 2 de mayo, de Educación, les impone colaborar con la administración educativa para la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes” (Dictamen 226/10, de 21 de julio).
  • Cesión del derecho de superficie sobre una parcela municipal para la construcción de una piscina de uso público e instalaciones deportivas: "... la concesión por el Ayuntamiento del derecho de superficie para la construcción en una parcela cuya calificación urbanística era dotacional deportivo, tuvo por finalidad el dotar a la zona de una instalación deportiva ejerciendo el Ayuntamiento sus competencias en materia de “Actividades o instalaciones culturales y deportivas" recogidas en el artículo 25.1 m) de la Ley de Bases de Régimen Local" (Dictamen 311/11, de 15 de junio).
  • Cesión de un derecho de superficie sobre una parcela municipal para la construcción de un edificio destinado a centro cultural: “Esta dotación cultural, por su carácter singular, debe prestar servicio especializado de interés público general, dentro del uso cultural, tanto a nivel local (barrio y distrito) como a nivel municipal y supramunicipal” (Dictamen 339/11, de 22 de junio).
  • Por último, el Dictamen 109/10, de 21 de abril, la adquisición de equipos por huella digital y software sin un procedimiento previo de contratación se calificó como un contrato administrativo: "El objeto de los contratos es el arrendamiento de unos controles de acceso del personal del Ayuntamiento en el marco de la potestad de auto-organización del Ayuntamiento de las relaciones profesionales de servicios retribuidos que unen a su personal (funcionario o laboral) con la Administración cuyo fin es el control del cumplimiento del horario de trabajo al que vienen obligados los empleados públicos. Por tanto, la relación contractual celebrada tiene de modo inmediato y directo a la satisfacción de una finalidad de interés público que se erige en causa del contrato, por lo que se dan todos los elementos para encuadrarlo en la esfera de los contratos administrativos”.

Cabe interpretar que desde la entrada en vigor de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y en virtud del artículo 4. Negocios y contratos excluidos, letra p) Los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos no podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1.ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50 por ciento del importe total del negocio o si no mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 25; en estos dos supuestos, dichas prestaciones deberán ser objeto de contratación independiente con arreglo a lo establecido en esta Ley, todos aquellos contratos a que hace referencia este artículo y que hayan sido adjudicados bajo su vigencia o la del Texto Refundido de esta Ley no deberían plantear dudas interpretativas relacionadas con su regulación como contrato privado o como contrato administrativo especial por razón de su finalidad pública.

3.5. Algunas consideraciones sobre la los contratos con empresarios colaboradores (art. 24)

Tal como estable el artículo 24.4 en las actuaciones realizadas por la propia Administración se impone que la colaboración con empresarios colaboradores, en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1 del propio precepto, no pueda sobrepasar el 50 por ciento del total del proyecto. Sin embargo no ocurre lo mismo en las encomiendas de gestión. Como se indica en el Informe 20/2009, de 5 de febrero, sobre contratación de los suministros de materiales y de servicios en la ejecución de obras por la Administración de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía (http://www.juntadeandalucia.es/economiayhacienda/contratacion/c_consultiva/informes/informe-20-2009.pdf) en esta segunda figura no existe límite cuantitativo alguno en la contratación que deba llevar a cabo el ente instrumental (...) las dos figuras también se diferencian en cuanto a las posibilidades que ofrecen sus posibles destinatarios. Las actuaciones por Administración pueden encargarse a servicios o medios intraadministrativos sin personalidad jurídica. Esto no es posible en las encomiendas de gestión al requerir esta figura, ineludiblemente, una entidad dotada de personalidad jurídica.

En el caso de prestaciones llevadas a cabo por "empresas que tengan la condición de medio propio de una Administración y que se realizan en colaboración con empresarios particulares", la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Cataluña, en su informe 6/2010, de 28 de julio (http://www10.gencat.net/ecofin_jcca/idr/docs/2010-06-CP-cast.pdf), señala que, con respecto al límite de la contratación de empresarios colaboradores que estable el artículo 24.6 TRLCSP (en los supuestos de obras incluidas en las letras a) y b) del apartado 1, la contratación con colaboradores no puede sobrepasar el 50 por ciento del importe total del proyecto), estos límites son de aplicación a las contrataciones con terceros que realice la Administración que efectúe el encargo y no a la empresa que tenga la consideración de medio propio y sea receptora del encargo, ya que ésta no podrá llevar a cabo estas contrataciones (...) cuando el medio propio receptor del encargo es un poder adjudicador que no tiene la consideración de Administración pública a efectos del TRLCSP, esta actuación puede suponer –o, incluso, tener como única finalidad– el evitar que los contratos que se celebren sean contratos administrativos, sometidos íntegramente a la TRLCSP, para pasar a ser contratos privados, sometidos sólo a las normas aplicables por los poderes adjudicadores. Este hecho, junto con la dicción literal del artículo 4.1.n del TRLCSP, que prevé que el objeto del encargo es "la realización de una determinada prestación" –la cual no puede considerarse que se lleve a cabo por quien se limita a trasladar la ejecución a un tercero–, lleva a tener que concluir que, al menos parte de la prestación, la tiene que llevar a cabo el medio propio receptor del encargo.

Por último, en cuanto a los contratos de suministro y de servicios que sean precisos para la ejecución de obras directamente por la Administración, la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, en el informe 20/2009, de 5 de febrero, sobre contratación de los suministros de materiales y de servicios en la ejecución de obras por la Administración (http://www.juntadeandalucia.es/haciendayadministracionpublica/contratacion/c_consultiva/informes/informe-20-2009.pdf), ha indicado que se han de adjudicar con sujeción a las reglas generales establecidas en el TRLCSP para la adjudicación del respectivo tipo de contrato, sin que existan disposiciones particulares al respecto.

4. Informes de juntas consultivas

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón:

5. Resoluciones y sentencias

5.1. Resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales

5.2. Sentencias

  • Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 1983, (la ley juris. 8258-jf/0000).
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1995 (la ley juris: 9165/1995).
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1999 (la ley juris: 11242/1999).
  • Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1987 (la ley juris: 59495/jf).
  • Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada de 17 de febrero de 1997.
  • Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª, Sentencia de 21 de febrero de 2012. Rec 306/2009 (ROJ: STS 1071/2012 - ECLI: ES:TS:2012:1071):
    • De conformidad tanto con el art. 111 como con el art. 8.3 del TRLCAP cabe la resolución por desistimiento de la Administración, constituyendo uno de los supuestos de lo que la doctrina denomina denuncia, con base al Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales (art. 70) pues si la Administración desistiese de llevar a cabo lo que fue objeto de la obligación contraída o considerase más conveniente asumir su ejecución directa, podrá denunciar el contrato con resarcimiento al contratista de los daños e indemnización de los perjuicios que se le causasen y así, el invocado desistimiento junto con la resolución y rescisión constituyen las causas anormales de extinción de un contrato administrativo, pues lo normal es su cumplimiento.
    • En este punto, mantiene la parte recurrente que para que pueda afirmarse que un contrato administrativo es especial, al amparo del art. 5.2.b) del TRLCAP hace falta que se encuentre en uno de estos tres casos: que esté vinculado al giro o tráfico específico de la Administración contratante; que satisfaga de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de la misma; o que lo declara así una Ley y descartado el último supuesto, conviene analizar si se da alguno de los dos primeros.
    • Es decir, se exigen una serie de requisitos formales, que no aparecen cumplidos, por lo que no podría ser de aplicación el artículo 5.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000. Pero es que además, aunque el articulo 8 del Decreto Legislativo 2/2000, prevea como causa de resolución el desistimiento (articulo 8.3.b), lo cierto es que estamos ante un contrato de compraventa, de tracto único y perfeccionado, por lo que el Consorcio no desiste en realidad de su celebración, sino que lo rescinde, al cabo de año y medio de su celebración, y ello alegando como causa, el resultado”.
  • Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª, Sentencia de 23 de noviembre de 2011. Rec 584/2010 (ROJ: **STS 7999/2011** - ECLI:**ES:TS:2011:7999**).
  • Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª, Sentencia de 30 de abril de 2013. Rec.5927/2011.
  • Tribunal Supremo, Sala tercera de lo Contencioso Administrativo, sección 7ª, Sentencia de 21 de febrero de 2011 Rec. 3061/2009.
  • Tribunal Supremo, Sala tercera, de lo Contencioso Administrativo, Sección 4ª, Sentencia de 14 de junio 2005, Rec. 5189/2005.

6. Dictámenes y escritos de la Abogacía General del Estado

6.1) Contratos administrativos especiales. Su regulación a falta de normativa específica Naturaleza de contrato de adquisición de terreno para construcción de polígono en ejercicio de función de fomento: contrato administrativo especial. Regulación a falta de normativa específica: aplicación de la Ley de Patrimonio para las Administraciones Públicas y de los principios generales de la Ley de Contratos para las Administraciones Públicas. http://www.boe.es/legislacion/anales_abogacia/ANALES_05_0010.pdf

6.2) Contratos administrativos especiales. Consorcios de Zonas Francas Naturaleza jurídica de los contratos de adquisición de dos concesiones mineras suscritos entre el Consorcio de Zona franca de Vigo y las entidades titulares de dichos derechos, para la construcción de un polígono industrial. Caracterización de los mismos como contratos administrativos especiales, por satisfacer de forma directa o inmediata la finalidad de fomento que es competencia específica de los Consorcios de Zona Franca. http://www.boe.es/legislacion/anales_abogacia/ANALES_05_0009.pdf

6.3) Contrato especial: adquisición de inmuebles para la construcción de polígonos industriales Régimen de contratación del Consorcio de la Zona Franca de Vigo. Calificación como contratos administrativos especiales, y no como contratos privados, de los de adquisición de inmuebles para la construcción de polígonos industriales concertados por aquél. Consecuencias de dicha calificación. Efectos de la resolución de los contratos administrativos especiales por desistimiento unilateral de la Administración contratante.Contratos administrativos especiales. Consorcios de Zonas Francas. http://www.boe.es/legislacion/anales_abogacia/ANALES_04_0006.pdf

6.4) Diferencia entre contratos privados y contratos administrativos especiales. La compraventa de bienes inmuebles puede calificarse como contrato administrativo especial cuando en el contrato subyazca una finalidad pública. http://contratodeobras.com/images/Abogacia-del-Estado_-Dictamen-4_05_jco.pdf

7. Referencias

7.1. Recursos del Observatorio de Contratación Pública

  • http://www.obcp.es
  • Esquemas del TRLCSP de Manuel Fueyo Bros, en los que se hace referencia a los Contratos Administrativos Especiales
  • Pautas de Actuación adoptadas en la reunión de Coordinación de Tribunales Administrativos de Recursos Contractualesde las conclusiones del Encuentro de Tribunales en Zaragoza de 12 de Junio de 2014:
    • "3. La impugnación de servicios públicos y contratos administrativos especiales. La práctica demuestra que se continúan calificando incorrectamente los contratos, aunque poco a poco se van asumiendo los cambios legislativos, que implican la mayor utilización del contrato de servicios frente al carácter residual del contrato administrativo especial, y un uso de la figura del contrato de gestión de servicios públicos supeditado a la asunción del riesgo de explotación por el adjudicatario. Que el objeto prestacional ya no es definitorio en la calificación jurídica del contrato: dependerá de cómo se configure el régimen de obligaciones y condiciones de ejecución en el PCAP y PPT.
    • Se analizó el Acuerdo 13/2014, de 4 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón en el que el Tribunal admite un recurso especial frente a la licitación de un contrato calificado como contrato administrativo especial, pero con objeto de contrato de servicios —en concreto «Servicios de esparcimiento, culturales y deportivos» de la categoría 26 del Anexo II del TRLCSP— cuyo valor estimado es superior a 100 000 euros. Y ello porqué «la consideración como contrato administrativo especial no impide, por si —en tanto «especialidad» de normativa nacional— que pueda existir recurso especial o cuestión de nulidad, pues a estos efectos debe primar la tipificación de la prestación conforme al Derecho de la Unión europea. Y la prestación recurrida, por su objeto, sí se encontraría sometida a la competencia de este Tribunal administrativo, pues otra interpretación sería contraria al efecto útil de los recursos especiales en materia de contratación habilitando una puerta de escape al control, contraria al propio fundamento del sistema».
    • Se debate si una vez publicada la nueva Directiva de concesiones el recurso especial se extiende sin las limitaciones actuales del artículo 40 TRLCSP.
    • El presidente del TACRC coincide con la extensión de la Directiva de recursos, pero superar el doble requisito de la letra c) del artículo 40.1 TRLCSP lo ve complicado hasta que no trascurra el plazo de transposición. Por su parte, el Presidente del Tribunal de Aragón entiende que el contrato administrativo especial es siempre residual, y a efectos de recurso especial deberá considerarse siempre como servicios. En todo caso, el control se realizará por el Tribunal, y en cuanto al valor estimado del contrato deberá estarse al volumen real del negocio (Acuerdo 33/2014, del TACPA)".

7.2. Artículos doctrinales

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