El procedimiento negociado

1. Introducción

La adjudicación de los contratos se realizará, ordinariamente, utilizando el procedimiento abierto o el procedimiento restringido. El procedimiento negociado sólo podrá seguirse, en los supuestos legalmente enumerados.

A diferencia del procedimiento abierto y del restringido, en este procedimiento de selección del proveedor, la Administración puede/debe negociar los términos del contrato.

Vamos a detenernos en los llamados procedimientos negociados, porque tienen peculiaridades en la forma de valorar las ofertas y elegir, por lo tanto, la oferta económicamente más ventajosa. Estos procedimientos son muy usados y lo previsible es que se usen más, así lo quiere la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

No obstante, estos procedimientos han sido utilizados en prácticas fraudulentas y de ahí que este procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de "salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia".

La proposición de Ley de medidas para promover la transparencia en la contratación pública presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso y publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 21 de octubre de 2016 propuso modificar el artículo 177 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, en los siguientes términos:

1. "Cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las circunstancias previstas en las letras a) y b) del artículo 170, en la letra a) del artículo 171, o en la letra a) del artículo 174, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación en la forma prevista en el artículo 142. Podrá prescindirse de la publicación del anuncio cuando se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos.
2. Igualmente, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142, cuando se acuda al procedimiento negociado por ser la cuantía del contrato inferior a la indicada en los artículos 171, letra d), 172, letra b), 173, letra f), 174, letra e) y 175. En las publicaciones de anuncios de contratos a que se refiere este apartado, se hará constar si se formulan a efectos de la presentación de ofertas por el empresario interesado, en los términos previstos por el artículo 169.2, en cuyo caso el plazo que se fije para la presentación de ofertas no será inferior a siete días hábiles; en el supuesto que el anuncio se refiera a la selección de candidatos, se estará a lo previsto en el apartado siguiente.
3. Serán de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los artículos 163 a 166, ambos inclusive. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, deberá tenerse en cuenta lo señalado en el apartado 1 del artículo siguiente.»

El 21 de diciembre de 2016 se publica en el Boletín Oficial del Estado la Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2016, por el que se instruye a las entidades del sector público estatal para dar publicidad a determinados contratos no sujetos a regulación armonizada. En el Sector Público Estatal se aplican las siguientes instrucciones:

1. "Las obligaciones de publicidad mínimas que se definen en el apartado siguiente afectan a todos los contratos a que se refiere el apartado 2 del artículo 177 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, cuyo valor estimado sea igual o inferior a 200.000 euros si se trata de contratos de obras y 60.000 euros si se trata de otros contratos, sin perjuicio de la publicidad legalmente prevista para el resto de los contratos mencionados en dicho apartado 2 del artículo 177.
2. Igualmente quedarán sujetos a las obligaciones del apartado tercero de este Acuerdo los contratos a que se refiere el artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, cuando su cuantía, con exclusión del IVA o impuesto equivalente, sea superior a los 50.000 euros si se trata de contratos de obras o a los 18.000 euros en el resto de los contratos. A estos efectos las entidades del sector público estatal que siendo poderes adjudicadores no tengan naturaleza de Administración pública procederán a adaptar sus respectivas instrucciones de contratación.
3. En el perfil del contratante del órgano de contratación, que en todo caso se integrará en la Plataforma de Contratación del Sector Público, se publicarán anuncios con carácter previo o simultáneo a cursar, en su caso, la invitación a formular una primera oferta que sea objeto de negociación".

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público sobre el procedimiento negociado:

• LIBRO SEGUNDO. De los contratos de las Administraciones Públicas
  • TÍTULO I. Disposiciones generales
    • CAPÍTULO I. De las actuaciones relativas a la contratación de las Administraciones Públicas
      • SECCIÓN 1.ª De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas
      • SECCIÓN 2.ª De la adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas
        • SUBSECCIÓN 4.ª Procedimientos con negociación
          • Artículo 164. Caracterización y delimitación de la materia objeto de negociación.
          • Artículo 165. Supuestos de aplicación del procedimiento de licitación con negociación.
          • Artículo 166. Supuestos de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad.
          • Artículo 167. Tramitación del procedimiento de licitación con negociación.
          • Artículo 168. Especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad.
          • Artículo 169. Información a los licitadores.

• Respecto del procedimiento negociado, se suprime la posibilidad del uso del procedimiento negociado con y sin publicidad por razón de la cuantía y se suprime la aplicación de este procedimiento respecto a las obras y servicios complementarios;
• Con independencia de las normas llamadas a facilitar la lucha contra el fraude y la corrupción, se incluyen nuevas normas tendentes al fomento de la transparencia en los contratos. Así, debe mencionarse, entre otras cuestiones, la introducción de una novedad significativa: la supresión del supuesto de aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por razón de cuantía.

2. La legislación

2.1. Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, que debería haber sido transpuesta antes del 18 de abril de 2016 señala sobre los procedimientos negociados que:

Considerando 42: "Es realmente necesario que los poderes adjudicadores gocen de mayor flexibilidad a la hora de elegir un procedimiento de contratación pública que prevea negociaciones. Un mayor recurso a dichos procedimientos también incrementaría probablemente el comercio transfronterizo, ya que la evaluación ha mostrado que los contratos adjudicados mediante procedimiento negociado con publicación previa son obtenidos en un número especialmente elevado de ocasiones por ofertas transfronterizas. Los Estados miembros deben poder prever el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo en situaciones diversas en las que no es probable que puedan obtenerse resultados satisfactorios de la contratación mediante procedimientos abiertos o restringidos sin negociación. Debe señalarse que el recurso al diálogo competitivo ha aumentado significativamente en términos de valor contractual en los últimos años. Ha demostrado ser útil en aquellos casos en que los poderes adjudicadores no están en condiciones de definir los medios ideales para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras o jurídicas que puede ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en los proyectos innovadores, en la ejecución de grandes proyectos de infraestructuras de transporte integrado o en las redes o los proyectos informáticos de gran tamaño que requieran financiación compleja y estructurada. En su caso, debe animarse a los poderes adjudicadores a nombrar a un jefe de proyecto para velar por la buena cooperación entre los operadores económicos y el poder adjudicador durante el procedimiento de adjudicación".

Considerando 45: "El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Las negociaciones pueden referirse al conjunto de características de las obras, suministros y servicios adquiridos, con inclusión, por ejemplo, de la calidad, las cantidades, las cláusulas comerciales y los aspectos sociales, medioambientales e innovadores, en la medida en que no constituyan requisitos mínimos.

Debe señalarse que los requisitos mínimos que ha de establecer el poder adjudicador constituyen las condiciones y características (en particular físicas, funcionales y jurídicas) que toda oferta debe respetar o poseer, a fin de permitir al poder adjudicador adjudicar el contrato de conformidad con el criterio de adjudicación elegido. Para garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo. Asimismo, todas las ofertas a lo largo del procedimiento deben presentarse por escrito.

• En los procedimientos negociados, en los cuales:
  • “El procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia”.
  • “Para garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentará debidamente todas las fases del mismo. Asimismo, todas las ofertas a lo largo del procedimiento deben presentarse por escrito”.
• En la toma de decisiones durante el proceso de selección de la oferta económicamente más ventajosa en la cual: “Es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación”.

Considerando 50: "En razón de sus efectos perjudiciales sobre la competencia, los procedimientos negociados sin publicación previa de un anuncio de licitación deben utilizarse únicamente en circunstancias muy excepcionales. Las excepciones deben limitarse a aquellos casos en que la publicación no sea posible, bien por razones de extrema urgencia provocada por acontecimientos imprevisibles y no imputables al poder adjudicador, bien cuando esté claro desde el principio que la publicación no generaría más competencia o mejores resultados de contratación, por ejemplo porque objetivamente solo haya un operador económico que pueda ejecutar el contrato. Este es el caso de las obras de arte en las que la identidad del artista determina intrínsecamente el valor y el carácter únicos del propio objeto artístico. La exclusividad puede también surgir por otros motivos, pero solo las situaciones de exclusividad objetiva pueden justificar el recurso al procedimiento negociado sin publicación, siempre que la situación de exclusividad no haya sido creada por el propio poder adjudicador con vistas al futuro procedimiento de contratación.

Los poderes adjudicadores que se acojan a esta excepción deben motivar por qué no existen otras alternativas, como por ejemplo la utilización de otros canales de distribución incluso fuera del Estado miembro del poder adjudicador o la toma en consideración de obras, suministros o servicios comparables desde el punto de vista funcional.

Cuando la situación de exclusividad se deba a razones técnicas, estas deben definirse y justificarse rigurosamente para cada caso particular. Entre estas razones cabe citar la práctica imposibilidad técnica de que otro operador económico alcance los resultados necesarios, o la necesidad de utilizar conocimientos técnicos, herramientas o medios específicos que solo estén a disposición de un único operador económico. También pueden derivarse razones técnicas de los requisitos específicos en materia de interoperabilidad o de seguridad que deban cumplirse a fin de garantizar la idoneidad de las obras, suministros o servicios que vayan a contratarse.

Por último, un procedimiento de contratación no resulta útil cuando los suministros son adquiridos directamente en un mercado de productos básicos, incluidas las plataformas para productos básicos como los productos agrícolas, las materias primas y los intercambios energéticos, siempre que la estructura comercial multilateral regulada y supervisada garantice de forma natural los precios de mercado".

Considerando 80: "Solo en situaciones excepcionales en que una extrema urgencia provocada por sucesos imprevisibles para el poder adjudicador de que se trate y que no puedan atribuirse al mismo haga imposible seguir un procedimiento habitual incluso con plazos reducidos, los poderes adjudicadores, en la medida en que sea estrictamente necesario, deberán tener la posibilidad de adjudicar contratos mediante un procedimiento negociado sin previa publicación. Esta situación podría darse en caso de catástrofes naturales que exijan una actuación inmediata".

Considerando 120: "Tradicionalmente, los concursos de proyectos se han utilizado principalmente en los ámbitos de la ordenación territorial, el urbanismo, la arquitectura y la ingeniería o el tratamiento de datos. Cabe recordar, sin embargo, que estos instrumentos flexibles se podrían utilizar también para otros fines, por ejemplo para obtener planes de ingeniería financiera que optimizarían el apoyo a las PYME en el contexto de la iniciativa Recursos conjuntos europeos para las micro a medianas empresas (JEREMIE) o de otros programas de la Unión de apoyo a las PYME en un Estado miembro determinado. En el concurso de proyectos destinado a obtener dichos planes de ingeniería financiera se podría estipular también que los ulteriores contratos de servicios para la ejecución de dicha ingeniería financiera se adjudicarían al ganador o a uno de los ganadores del concurso de proyectos mediante un procedimiento negociado sin publicación".

Artículo 32: Uso del procedimiento negociado sin publicación previa. 1. En los casos y circunstancias particulares contemplados en los apartados 2 a 5, los Estados miembros podrán disponer que los poderes adjudicadores puedan adjudicar contratos públicos mediante un procedimiento negociado sin publicación previa.

2. El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse para los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios en cualquiera de los casos siguientes:

• a) cuando no se haya presentado ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o ninguna solicitud de participación o ninguna solicitud de participación adecuada en respuesta a un procedimiento abierto o un procedimiento restringido, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y que se envíe un informe a la Comisión cuando esta lo solicite.
  • Se considerará que una oferta no es adecuada cuando no sea pertinente para el contrato, por resultar manifiestamente insuficiente para satisfacer, sin cambios sustanciales, las necesidades y los requisitos del poder adjudicador especificados en los pliegos de la contratación.
  • Se considerará que una solicitud de participación no es adecuada si el operador económico de que se trate ha de ser o puede ser excluido en virtud del artículo 57 o no satisface los criterios de selección establecidos por el poder adjudicador con arreglo al artículo 58;
• b) cuando las obras, los suministros o los servicios solo puedan ser proporcionados por un operador económico concreto por alguna de las siguientes razones:
  • i) que el objetivo de la contratación sea la creación o adquisición de una obra de arte o actuación artística única,
  • ii) que no exista competencia por razones técnicas,
  • iii) que deban protegerse derechos exclusivos, incluidos los derechos de propiedad intelectual o industrial.
  • Las excepciones mencionadas en los incisos ii) y iii) solo se aplicarán cuando no exista alternativa o sustituto razonable y cuando la ausencia de competencia no sea el resultado de una restricción artificial de los parámetros de la contratación;
• c) cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia imperiosa resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores.

3. El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse para los contratos públicos de suministro en los siguientes casos:

• a) cuando los productos de que se trate se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; no obstante, los contratos adjudicados con arreglo a la presente disposición no incluirán la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo;
• b) en el caso de entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial que constituyan, bien una reposición parcial de suministros o instalaciones, bien una ampliación de suministros o de instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligue al poder adjudicador a adquirir suministros con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas; la duración de tales contratos, así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior a tres años;
• c) cuando se trate de suministros cotizados y comprados en una bolsa de materias primas;
• d) cuando se trate de la compra de suministros o servicios en condiciones especialmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente su actividad comercial ya sea a un administrador en un procedimiento de insolvencia o en virtud de un convenio con los acreedores o de un procedimiento de la misma naturaleza existente en las disposiciones legales o reglamentarias nacionales.

4. El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse para los contratos públicos de servicios, cuando el contrato sea resultado de un concurso de proyectos organizado de conformidad con la presente Directiva y deba adjudicarse, con arreglo a las normas previstas en el concurso de proyectos, al ganador o a uno de los ganadores del concurso de proyectos; en este último caso, todos los ganadores del concurso deberán ser invitados a participar en las negociaciones.

5. El procedimiento negociado sin publicación previa podrá utilizarse en el caso de nuevas obras o nuevos servicios que consistan en la repetición de obras o servicios similares encargados al operador económico titular de un contrato inicial adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado según un procedimiento conforme con lo dispuesto en el artículo 26, apartado 1. En dicho proyecto de base se mencionarán el número de posibles obras o servicios adicionales y las condiciones en que serán adjudicados.

La posibilidad de hacer uso de este procedimiento deberá darse a conocer desde el inicio de la convocatoria de licitación del primer contrato y los poderes adjudicadores tendrán en cuenta el coste total previsto de las obras o servicios ulteriores a efectos de la aplicación del artículo 4.

Únicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial".

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de Marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se refería al procedimiento negociado en los siguientes términos .

2.2. Nacional

Por su parte la legislación nacional, lo regula en:

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:
  • LIBRO III. Selección del contratista y adjudicación de los contratos
    • TÍTULO I. Adjudicación de los contratos
      • CAPÍTULO I. Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas
        • SECCIÓN 1. Normas generales
          • SUBSECCIÓN 1. Disposiciones directivas
            • Artículo 138 Procedimiento de adjudicación
            • Artículo 139 Principios de igualdad y transparencia
            • Artículo 140 Confidencialidad
          • Sección 4.ª Procedimiento negociado
            • Artículo 169. Caracterización.'Subsección 1.ª Supuestos de aplicación'
            • Artículo 170. Supuestos generales.
            • Artículo 171. Contratos de obras.
            • Artículo 172. Contratos de gestión de servicios públicos.
            • Artículo 173. Contratos de suministro.
            • Artículo 174. Contratos de servicios.
            • Artículo 175. Otros contratos.'Subsección 2.ª Tramitación'
            • Artículo 176. Delimitación de la materia objeto de negociación.
            • Artículo 177. Anuncio de licitación y presentación de solicitudes de participación.
            • Artículo 178. Negociación de los términos del contrato.
• Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
• Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

2.3. Regional

3. El procedimiento negociado

3.1. Supuestos

3.1.1. Generales

Son los previstos en el art. 170 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que establece los siguientes casos: a) Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 103, por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.

• b) En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.
• c) Cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no se haya presentado ninguna oferta o candidatura, o las ofertas no sean adecuadas, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente. Tratándose de contratos sujetos a regulación armonizada, se remitirá un informe a la Comisión de las Comunidades Europeas, si ésta así lo solicita.
  • El Informe 9/1997, de 6 de mayo, de la Junta de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid, sobre determinados "criterios generales: actuación de las mesas de contratación en procedimientos restringidos y negociados; notificación de la adjudicación en procedimientos restringidos; y procedimiento negociado en los supuestos de subastas o concursos declarados desiertos" concluye del siguiente modo: "Por lo expuesto, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende:
    • Que en los supuestos en que una subasta o un concurso sean declarados desiertos por falta de licitadores, porque los presentados no hayan sido admitidos a la licitación o porque sus proposiciones sean irregulares o inaceptables, y siempre que el órgano contratante estime que el procedimiento negociado resulta indicado para la adecuada elección del contratista, deberá darse por finalizado el procedimiento que resultó fallido y acordarse la apertura de un nuevo expediente de contratación en el que se incorporarán todos los elementos y especificaciones propios de aquella modalidad de adjudicación, consiguiéndose de este modo una mayor claridad y precisión en el establecimiento de las condiciones en que se llevará a cabo". La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de enero de 2005 consideró que no se ajustaba a Derecho comunitario determinados preceptos del TRLCAP que regulaban la posibilidad de utilización del procedimiento negociado, tuvo ocasión de afirmar que: «Pues bien, en el presente asunto no puede negarse que, al permitir el recurso al procedimiento negociado cuando el contrato no haya podido adjudicarse en un procedimiento abierto o restringido o los candidatos presentados no hayan sido admitidos a licitación, siempre que no se modifiquen las condiciones originales del contrato, salvo el precio, que no podrá ser aumentado en más de un 10%, los artículos 141, letra a), y 182, letra a), del Texto Refundido dotan precisamente a las citadas disposiciones de las Directivas 93/36 y 93/37 de una condición nueva que debilita tanto el alcance como el carácter excepcional de aquéllas. En efecto, una condición de este tipo no puede considerarse una modificación no sustancial de las condiciones originales del contrato, como prevén, respectivamente, los artículos 6, apartado 3, letra a), de la Directiva 93/36 y 7,apartado 3, letra a), de la Directiva 93/37»".
• d) Cuando, por razones técnicas o artísticas o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva el contrato sólo pueda encomendarse a un empresario determinado. Sobre este supuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha tenido ocasión de dejar caer alguna que otra interpretación en distintos momentos:
  • Informe 11/04, de 7 de junio de 2004. «Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b), de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas»
    • "No obstante, sí que puede en relación con lo consultado exponerse una consideración de carácter general cual es que el solo hecho de 2 que la prestación a contratar tenga evidentes implicaciones artísticas, no autoriza sin más a considerar justificada la utilización de la causa de procedimiento negociado prevista en el artículo 210 b) de la Ley de Contratos de Las Administraciones Públicas, pues ello supondría desnaturalizar la esencia del procedimiento negociado por esta causa generalizándola a la totalidad de contratos con profesionales, sobre todo, si se tiene en cuenta que los citados artículo y letra no se refieren a la mera conveniencia u oportunidad sino que, taxativamente, señalan que procederá el procedimiento negociado cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con al protección de derechos exclusivos “tan solo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único empresario”.
    • El segundo aspecto reseñado se identifica en esencia con el anterior, si bien se formula a “un nivel más general”, y consiste en determinar si el artículo 210 b) de la Ley de Contratos de Las Administraciones Públicas permite justificar la negociación de un contrato para la redacción de un proyecto arquitectónico con un solo profesional en la consideración de que se está encargando un trabajo artístico''.
    • La utilización del procedimiento negociado tiene carácter excepcional y solo procede cuando concurren las causas taxativamente previstas en la ley, que son de interpretación estricta y han de justificarse “debidamente” en el expediente. La causa justificadora del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas es que solamente exista un único empresario o profesional al que pueda encargarse el objeto del contrato y que ello sea debido a causas técnicas, artísticas y de protección de derechos exclusivos. Resulta evidente, por tanto, que esta causa justificadora del procedimiento negociado no reside en el carácter artístico del trabajo, sino en que únicamente haya un empresario o profesional al que pueda encargársele el trabajo, sea por razones técnicas, artísticas o de exclusividad de derechos.
    • En consecuencia, procede responder a esta cuestión que la causa de utilización del procedimiento negociado del artículo 210 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no concurre por el solo hecho de las implicaciones artísticas o naturaleza de este tipo de trabajo a encargar, sino porque dicho trabajo solo pueda ser encargado a un único profesional o empresario por las razones del tipo que señala el precepto'', que, en todo caso, han de justificarse debidamente en el expediente.
  • Informe 35/06, de 30 de octubre de 2006. «Utilización del procedimiento negociado cuando solo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato»:"'Con similar formula los artículos 141 b), 182 b) y 210 b) admiten la utilización del procedimiento negociado sin publicidad cuando por razones técnicas o artísticas o relacionadas con la protección de derechos exclusivos solo pueda encomendarse el objeto del contrato a un único empresario.
    • Siendo esta última la razón determinante y justificativa del procedimiento negociado, su concurrencia es una cuestión de prueba o justificación que habrá de constar necesariamente en el expediente de contratación'', sin que puedan darse reglas generales que permitan ser aplicadas a todos los supuestos que puedan presentarse.
    • En este sentido y, por lo que respecta a las cuestiones concretas que se plantean habrá de afirmarse que el ámbito territorial de la exclusividad dependerá del objeto del contrato y lo mismo puede afirmarse respecto a la referencia a la fabricación y/o distribución, sin que puedan darse criterios orientativos en cuanto al órgano que expide certificados de exclusividad, pues –insistimoslo decisivo es que, por el conducto que sea adecuada y suficientemente, se justifique la existencia de un solo empresario que pueda realizar el objeto del contrato sin restricción del ámbito territorial de la exclusividad".
  • Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006. «Aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por la causa referida a la especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, la ejecución del contrato sólo pueda encomendarse a un determinado empresario».
    • " Como se aprecia claramente lo decisivo para la utilización del procedimiento negociado, por esta causa es que exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución de la obra, siendo motivo indirecto y remoto el que ello sea debido a su especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusiva.'En el presente caso debe descartarse la posibilidad de acudir al procedimiento negociado sin publicidad por esta causa dado que no es que exista un único empresario para la realización del trabajo, sino que los servicios técnicos aconsejan solicitar oferta a un único empresario, porque lo contrario entrañaría “distorsiones evidentes”'.
    • Por lo demás, el criterio expuesto no es sino reiteración del consignado en anteriores informes de esta Junta que, si bien en ocasiones son referidos a contratos de consultoría y asistencia y al artículo 210 letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (informes de 30 de marzo y 7 de junio de 2004 y de 30 de octubre de 2006 expedientes 57/03, 11/04 y 35/06) pueden ser sin dificultad aplicables a contratos de obras y al artículo 141, letra b) de la citada Ley dada la similitud, por no decir identidad, de redacción de ambos preceptos.
    • En dichos informes se insiste en que la causa de utilización del procedimiento negociado es la existencia de un solo empresario y no la genérica e indeterminada de la existencia de razones artísticas, técnicas o derechos de exclusividad.Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, prevista en el artículo 141 b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas procede cuando exista un solo empresario al que pueda encomendarse la ejecución del contrato y no por simples alegaciones indeterminadas de necesidad o conveniencia por razones artísticas, técnicas o por derechos de exclusividad".
  • Informe 2/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) Asunto: "Adjudicación de contratos mediante procedimiento negociado sin publicidad, por razones técnicas o artísticas":
    • Necesidad de incorporar al expediente un certificado emitido por un técnico independiente de la empresa en el cual se acredite efectivamente 'que esta es la única empresa adjudicataria y que es la única empresa que puede realizar el contrato. 'Constatación clara e irrefutable que concurre los derechos de exclusiva y que en caso contrario vicio de nulidad de pleno derecho".
• e) Cuando una imperiosa urgencia, resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, demande una pronta ejecución del contrato que no pueda lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 96.
• f) Cuando el contrato haya sido declarado secreto o reservado, o cuando su ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales conforme a la legislación vigente, o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado y así se haya declarado de conformidad con lo previsto en el artículo 13.2.d.
• g) Cuando se trate de contratos incluidos en el ámbito del artículo 296 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea.

3.1.2. Específicos

3.1.2.1. Obras

Los supuestos son los regulados en el artículo 171 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre:

• a) Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo.
• b) Cuando se trate de obras complementarias que no figuren en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarias para ejecutar la obra tal y como estaba descrita en el proyecto o en el contrato sin modificarla, y cuya ejecución se confíe al contratista de la obra principal o al concesionario de la obra pública de acuerdo con los precios que rijan para el contrato primitivo o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que las obras no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarias para su perfeccionamiento, y que el importe acumulado de las obras complementarias no supere el 50 por ciento del precio primitivo del contrato. Las demás obras complementarias que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente.
• c) Cuando las obras consistan en la repetición de otras similares adjudicadas por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y que el importe de las nuevas obras se haya computado al fijar la cuantía total del contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.
• d) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a un millón de euros.

3.1.2.2. Gestión de servicios públicos

Son puestos son los regulados en el artículo 172 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre:

• a) Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.
• b) Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000 euros y su plazo de duración sea inferior a cinco años.
• c) Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre las Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley.

3.1.2.3. Suministros

Los supuestos son los regulados en el artículo 173 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre:

• a) Cuando se trate de la adquisición de bienes muebles integrantes del Patrimonio Histórico Español, previa su valoración por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español u organismo reconocido al efecto de las Comunidades Autónomas, que se destinen a museos, archivos o bibliotecas.
• b) Cuando los productos se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo.
• c) Cuando se trate de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, o bien una ampliación de los suministros o instalaciones existentes, si el cambio de proveedor obligase al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La duración de tales contratos, así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior a tres años.
• d) Cuando se trate de la adquisición en mercados organizados o bolsas de materias primas de suministros que coticen en los mismos.
• e) Cuando se trate de un suministro concertado en condiciones especialmente ventajosas con un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, o con los administradores de un concurso, o a través de un acuerdo judicial o un procedimiento de la misma naturaleza.
• f) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

3.1.2.4. Servicios

Los supuestos son los regulados en el artículo 174 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre:

• a) Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.
• b) Cuando se trate de servicios complementarios que no figuren en el proyecto ni en el contrato pero que debido a una circunstancia imprevista pasen a ser necesarios para ejecutar el servicio tal y como estaba descrito en el proyecto o en el contrato sin modificarlo, y cuya ejecución se confíe al empresario al que se adjudicó el contrato principal de acuerdo con los precios que rijan para éste o que, en su caso, se fijen contradictoriamente, siempre que los servicios no puedan separarse técnica o económicamente del contrato primitivo sin causar grandes inconvenientes a la Administración o que, aunque resulten separables, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento y que el importe acumulado de los servicios complementarios no supere el 50 % del precio primitivo del contrato. Los demás servicios complementarios que no reúnan los requisitos señalados habrán de ser objeto de contratación independiente.
• c) Cuando los servicios consistan en la repetición de otros similares adjudicados por procedimiento abierto o restringido al mismo contratista por el órgano de contratación, siempre que se ajusten a un proyecto base que haya sido objeto del contrato inicial adjudicado por dichos procedimientos, que la posibilidad de hacer uso de este procedimiento esté indicada en el anuncio de licitación del contrato inicial y que el importe de los nuevas servicios se haya computado al fijar la cuantía total del contrato. Únicamente se podrá recurrir a este procedimiento durante un período de tres años, a partir de la formalización del contrato inicial.
• d) cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador. En caso de que existan varios ganadores se deberá invitar a todos ellos a participar en las negociaciones.
• e) En todo caso, cuando su valor estimado sea inferior a 100.000,00€.

3.1.2.5. Otros contratos

Según el artículo 175 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, salvo que se disponga otra cosa en las normas especiales por las que se regulen, los restantes contratos de las Administraciones Públicas podrán ser adjudicados por procedimiento negociado:

• en los casos previstos en el artículo 170 y
• cuando su valor estimado sea inferior a 100.000 euros.

3.2. Tramitación

3.2.1. Delimitar el objeto de negociación

En todo caso y según dispone el artículo 176 que "en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas".

3.2.2. Publicitar la licitación

3.2.2.1. Anuncio de licitación

3.2.2.1.1. Supuestos

Según dispone el artículo 177.1º, el órgano de contratación deberá publicar un anuncio de licitación, cuando se acuda al procedimiento negociado por concurrir las siguientes circunstancias:

• Art. 170. a): Cuando las proposiciones u ofertas económicas en los procedimientos abiertos, restringidos o de diálogo competitivo seguidos previamente sean irregulares o inaceptables por haberse presentado por empresarios carentes de aptitud, por incumplimiento en las ofertas de las obligaciones legales relativas a la fiscalidad, protección del medio ambiente y condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 103, por infringir las condiciones para la presentación de variantes o mejoras, o por incluir valores anormales o desproporcionados, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones originales del contrato.
• Art. 170. b): En casos excepcionales, cuando se trate de contratos en los que, por razón de sus características o de los riesgos que entrañen, no pueda determinarse previamente el precio global.
• Art. 171. a): Cuando las obras se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con objeto de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación o de desarrollo.
• Art. 174. a): Cuando debido a las características de la prestación, especialmente en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual y en los comprendidos en la categoría 6 del Anexo II, no sea posible establecer sus condiciones con la precisión necesaria para adjudicarlo por procedimiento abierto o restringido.

Además de por las circunstancias que concurren, también puede ser necesario publicar un anuncio de licitación cuando el valor estimado del contrato supera ciertos umbrales. El art. 177.2º dispone que en los contratos no sujetos a regulación armonizada que puedan adjudicarse por procedimiento negociado por ser su cuantía inferior a la indicada en los artículos 171, letra d, 172, letra b, 173, letra f, 174, letra e y 175, deberán publicarse anuncios conforme a lo previsto en el artículo 142 cuando su valor estimado sea superior a 200.000 euros, si se trata de contratos de obras, o a 60.000 euros, cuando se trate de otros contratos

No obstante, podrá prescindirse de la publicación del anuncio cuando:

• se acuda al procedimiento negociado por haberse presentado ofertas irregulares o inaceptables en los procedimientos antecedentes, siempre que en la negociación se incluya a todos los licitadores que en el procedimiento abierto o restringido, o en el procedimiento de diálogo competitivo seguido con anterioridad hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales exigidos, y solo a ellos.

3.2.2.1.2. Boletín o Perfil de contratante

Según establece el artículo 142.1º "los procedimientos para la adjudicación de contratos de las Administraciones Públicas, a excepción de los negociados que se sigan en casos distintos de los contemplados en los apartados 1 y 2 del artículo 177, deberán anunciarse en el Boletín Oficial del Estado. No obstante, cuando se trate de contratos de las Comunidades Autónomas, entidades locales u organismos o entidades de derecho público dependientes de las mismas, se podrá sustituir la publicidad en el BOE por la que se realice en los diarios o boletines oficiales autonómicos o provinciales. (Más sobre el anuncio de licitación).

Añadiendo el apartado 4º que en los procedimientos negociados seguidos en los casos previstos en el artículo 161.2, esta publicidad podrá sustituir a la que debe efectuarse en el «Boletín Oficial del Estado» o en los diarios oficiales autonómicos o provinciales.

3.2.2.2. Invitar a tres empresas

Cuando no es obligatorio publicar un anuncio de licitación, en el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible, según dispone el artículo 178.1º.

3.2.3. Normas de tramitación

La tramitación del procedimiento varía en función de si está o no sujeto a publicarse un anuncio de licitación:

• En los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, serán de aplicación al procedimiento negociado, las normas que regulan el procedimiento restringido. No obstante, en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará a negociar, deberá tenerse en cuenta lo señalado en el apartado 1 del artículo siguiente.
• Sobre los tramites concretos, son los previstos para el procedimiento restringido:

• En el caso de que no proceda a la publicación de anuncios de licitación, no se establece ninguna norma expresa.

3.2.4. Fases en la negociación

El artículo 178.2º establece que los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deberá ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.

3.2.5. La mesa de contratación

La causa que habilita la utilización del procedimiento negociado puede exigir, para su tramitación, la publicidad de la licitación, en estos casos, es decir, cuando es necesario dar publicidad es preceptiva la intervención de la mesa de contratación, según dispone el art. 320.

En los demás casos, es decir, cuando no es obligatorio publicar la licitación, la constitución de la mesa es optativa.

Hay que tener presente que la gestión de los procedimientos negociados se debe inspirar en el principio de flexibilidad, como así señaló la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid en su informe 7/2006, de 20 de octubre, sobre actuación de la mesa de contratación en procedimientos negociados que lo interpreta del siguiente modo:

• "1.- La actuación de la Mesa de Contratación en el procedimiento negociado ha de conciliarse con la flexibilidad de éste, por lo que no resulta preciso efectuar todas las actuaciones que determina la legislación de contratos públicos para los procedimientos abierto y restringido.
• 2.- Cuando se constituya Mesa de Contratación en un procedimiento negociado la calificación de la documentación y la selección de empresas han de efectuarse por la Mesa antes de realizar la propuesta de adjudicación del contrato al órgano de contratación, pero pueden llevarse a cabo, al igual que la apertura y negociación de ofertas, en cualquier momento antes de ésta y en el orden y en la forma en que la Mesa considere conveniente".

3.2.6. Negociar los términos del contrato

El artículo 178 establece diversos aspectos de cómo se negocian los términos del contrato.

• Hay que respetar la igualdad de trato: Durante la negociación, los órganos de contratación velarán porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
• Hay que negociar las ofertas: Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.
• Hay que dejar constancia de lo actuado: En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.

Sobre la necesidad de negociar la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su informe 48/09, de 1 de febrero de 2010. «Procedimiento negociado. Determinación de los aspectos que serán objeto de negociación y de los criterios de adjudicación que se servirán de base para la adjudicación del contrato. Improcedencia de aplicación cuando no se han fijado» estableciendo que:

• 4. De cuanto se expone se ha de obtener una clara conclusión como es que elemento diferenciador del procedimiento negociado respecto de los procedimientos abierto y restringido es que mientras que en estos no existe posibilidad de entrar en negociación sobre la propuesta presentada por cada licitador, en el procedimiento negociado se exige que previamente se ha señalado cuál será el objeto de la negociación y que, una vez verificada ésta, se han de fijar los términos del contrato, o dicho de otra manera se cerrará el contenido de los pliegos como soporte en el que se fijan los derechos y obligaciones de las partes y se definen los pactos y condiciones propios del contrato, como consecuencia de tal negociación y de manera consecuente con la adjudicación provisional, como dispone el citado artículo 135.3.
• Si en el pliego y, en su caso, en el anuncio no se fija cual será el objeto de la negociación o c'omo señala el artículo 160, los aspectos técnicos y económicos del contrato, se deja sin cumplir el elemento caracterizador del procedimiento y en consecuencia estaremos ante un supuesto claro de aplicación del procedimiento abierto o del procedimiento restringido."

El informe 10/2014, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) trata el asunto: "Posibilidad de dar a conocer a las empresas licitadoras las ofertas económicas presentadas por las otras, durante la fase de negociación, en los procedimientos negociados. concluye diciendo:

1. "El importe de la oferta económica es una información que, con carácter general, no tiene que ser calificada de confidencial, excepto en los casos que pueda dar a conocer, directa o indirectamente, la metodología utilizada o los aspectos técnicos y los elementos que han llevado a su formulación.
2. La posibilidad de dar a conocer a las empresas licitadoras las ofertas económicas presentadas por las otras en los procedimientos negociados es viable en los términos y las condiciones expuestas en la consideración jurídica IV de este Informe".

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 50/2011 aborda la cuestión de la ausencia de la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores en el marco de un procedimiento negociado establece que Como señala el profesor Miguel Ángel Bernal.:

• "...el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación.
• Con carácter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, no son equiparables a las proposiciones del artículo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta económica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el único, que debe de ser objeto de negociación sin que pueda quedar fijado con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones''...
• ...la presentación de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociación, pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas.....se ha incumplido un trámite esencial del procedimiento negociado, como es la negociación de las ofertas presentadas por los licitadores, en este caso del precio que es el único aspecto de negociación previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, debiéndose anular la adjudicación del contrato ... y consiguientemente debiendo de retrotraerse las actuaciones hasta el momento de la negociación de los términos del contrato con las empresas licitadoras.

Más recientemente, el Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra:

• Se discute la viabilidad jurídica de la propuesta de adjudicación del contrato de suministro de máquinas cardiovasculares para la sala de musculación de las instalaciones deportivas municipales de Huarte (acto de trámite NO cualificado pero sobre el que la normativa navarra permite el recurso especial - reclamación en materia de contratación pública -).
• Se trata de un procedimiento en el que no se fijaron las condiciones de negociación ni existió, en consecuencia, procedimiento de negociación.
• "Al contrario, del condicionado se desprende que la adjudicación del contrato se realizará como si se tratase de un procedimiento abierto, sin que existan en el condicionado ni en las actuaciones de la Mesa de contratación actuación alguna relacionada con la negociación de las ofertas que se presentarán a la licitación. Tan solo se invitó a determinadas empresas a participar, se abrieron simultáneamente las ofertas y se aplicaron los criterios de adjudicación, quedando fijados con carácter inalterable los términos del contrato sin negociación."
• La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de octubre de 2010 (C- 337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra República Francesa establece que “las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato...”. Igual consecuencia se infiere de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 de junio de 2011(C- 401/09 P) Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai contra Banco Central Europeo.
• Resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, en relación con los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, sin que pueda quedar fijada con carácter inalterable la oferta, a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones correspondientes a los abiertos y restringidos. Por ello deberá existir cuanto menos una ronda de negociación tras recibirse la primera proposición. En otro caso no puede entenderse que exista negociación y se estarán vulnerando las reglas fundamentales para la adjudicación del contrato mediante procedimiento negociado, incurriendo en nulidad de pleno derecho, al omitirse un trámite esencial de este procedimiento. Trámite que, reiteramos, sirve, precisamente, para diferenciar este procedimiento respecto de otros.
• En este sentido se pronuncia la Resolución nº 050/2011 de 24 de febrero de 2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, la cual considera además “la presentación de las ofertas por las empresas invitadas, no puede ser considerada como una fase de negociación, pues resulta obvio que la negociación de existir lo será con posterioridad a la presentación de las ofertas, no las ofertas en sí mismas.”
• En el mismo sentido que los anteriores informes se pronuncia el informe 16/2012, de 19 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón: “la razón de ser de su utilización, es la selección del contratista mediante una negociación entre el órgano de contratación y las empresas invitadas o candidatas, proceso que va delimitando las condiciones del contrato a partir de una primera oferta presentada por cada licitador. Lo que diferencia a este procedimiento del abierto y el restringido es que en este procedimiento, la selección de la oferta económicamente más ventajosa se realiza mediante la negociación con los licitadores(...)La singularidad de la aceptación de la negociación en la contratación pública adquiere relevancia si se considera que, efectivamente, en los procedimientos abierto y restringido está prohibida cualquier negociación con los licitadores que entregan sus proposiciones en contenedores cerrados (sobre cerrado, sobre electrónico) y ya no tendrán más contacto ni relación con el órgano de contratación hasta el acto público de apertura de proposiciones y tampoco luego, en absoluto, durante todo el proceso valorativo de sus ofertas”.
• El Tribunal de Cuentas ha criticado de forma reiterada la “ausencia de auténtica negociación en los contratos adjudicados por procedimiento negociado” entre otros en su informe nº 947, donde critica que el órgano de contratación fiscalizado“se limitó a invitar a diversas empresas a presentar ofertas para sin ulterior negociación adjudicar el contrato a la oferta más ventajosa desde el punto de vista de los criterios objetivos de adjudicación predeterminados en el correspondiente pliego, sin establecer con esas empresas la negociación exigida tanto por el artículo 92.3 TRLCAP como por el artículo 162.4 LCSP. Como ya ha puesto de manifiesto este Tribunal con esta práctica se desnaturaliza el procedimiento negociado, que se vacía del contenido que le es propio para asimilarse formalmente al procedimiento abierto...”
• la ausencia de negociación configura la omisión de un trámite esencial de este procedimiento. El artículo 126.2.a) de la LFCP considera como causas de nulidad de derecho administrativo, las establecidas en la legislación general del procedimiento administrativo. En particular, en el caso que nos ocupa, nos encontramos con la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho prevista en el artículo 62.1.e) de la LJRPAC, (“e) Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglasesenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados.”
• La sentencia del mismo Tribunal de 21 de mayo de 1997 exige que “para que un acto administrativo sea nulo de pleno derecho es necesario que la Administración haya omitido los requisitos sustanciales para la formación del acto de que se trate”.
• Por su parte la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de julio de 2006 indicó lo siguiente: “La configuración jurisprudencial de lo que por precisión total del procedimiento legalmente establecido ha sido finalista y, en consecuencia, progresiva. Por prescindir totalmente del procedimiento legalmente establecido no se entiende que se haya prescindido de cualquier procedimiento -lo que reduciría la nulidad radical a los actos adoptados «de plano»-, sino del procedimiento legalmente establecido para ese género de actuación administrativa. Como quiera que la construcción de los llamados procedimientos especiales se hace en nuestro ordenamiento jurídico sobre la base de un procedimiento común -o unas reglas comunes de procedimiento añadiendo al mismo algún trámite específico, la omisión de ese trámite específico va a parificarse con la omisión total del procedimiento, siempre que pueda considerarse esencial -esto es, con un valor singularizado en orden a la instrucción del expediente o a la defensa de los interesados-y no un mero ritualismo configurado en ese procedimiento especial por la razón concreta de que se trate (cláusula de estilo en la materia específica o residuo histórico de un uso administrativo en ese sector); en otros términos, va a entenderse que se ha prescindido totalmente del procedimiento establecido para ese acto concreto, siempre que se pueda afirmar que la ausencia de algún o algunos trámites determina la identificación del procedimiento específico establecido para ese acto concreto.”

3.3. Efectos directos de las directivas en el procedimiento megociado

De acuerdo con laResolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública:

• “3.2.3 Procedimiento negociado. A partir del próximo 18 de abril el procedimiento negociado solo podrá utilizarse para adjudicar contratos sujetos a regulación armonizada en aquéllos supuestos que estén recogidos en los artículos 170 a 174 del TRLCSP y que además figuren:
  • En los artículos 26.4 o 32 DN, cuando se trate de contratos de obras, suministros y servicios.
  • En los artículos 31, apartados 4 y 5 DC, cuando se trate de contratos de concesión de obra pública o de contratos de gestión de servicio público.
• Así, cuando un supuesto concreto esté recogido en el TRLCSP y no lo esté en la DN, los contratos de obras, suministros y servicios sujetos a regulación armonizada no podrán ser adjudicados mediante un procedimiento negociado amparándose el órgano de contratación en ese supuesto. De igual manera cuando un supuesto esté recogido en el TRLCSP y no lo esté en la DC, los contratos de concesión de obras públicas y los contratos de gestión de servicios públicos sujetos a regulación armonizada no podrán adjudicarse siguiéndose un procedimiento negociado por aplicación de ese supuesto en particular. Así, a modo ejemplificativo, este planteamiento trasladado al TRLCSP supone:
  • Que los órganos de contratación ya no podrán ampararse en el artículo 170. b) del TRLCSP (relativo a los contratos en los que no pueda determinarse el precio global) para utilizar el procedimiento negociado en relación con contratos sujetos a regulación armonizada.
  • Y que el supuesto recogido en el artículo 170.e) del TRLCSP (relativo a casos de imperiosa urgencia) no podrá utilizarse para los contratos de concesión de obra y de gestión de servicio público cuando estén sujetos a regulación armonizada.
• Como aclaración debe indicarse que con carácter general los supuestos de utilización del procedimiento negociado por razón de la cuantía a que se refieren los artículos 171.d), 173.f), 174.e) y 175 del TRLCSP continúan siendo de aplicación por referirse necesariamente a la adjudicación de contratos con un valor estimado inferior a los umbrales que se han indicado en el apartado 3.1 de esta Recomendación. No obstante lo anterior, el contrato de gestión de servicios públicos se podrá seguir adjudicando por el procedimiento negociado sin publicidad cuando, además de darse el supuesto previsto en el art. 172, b) del TRLCSP (gastos de primer establecimiento inferiores a 500.000 euros y plazo de duración inferior a 5 años), su valor estimado sea inferior a 5.225.000 €.
• Por último procede recordar que los restantes supuestos que establecen los artículos 170 a 174 del TRLCSP deberán ser interpretados de conformidad con lo dispuesto en los artículos 26.4 y 32 DN cuando se pretenda licitar un contrato que esté sujeto a regulación armonizada de obra, de suministro o de servicios, o de conformidad con los apartados 4 y 5 del artículo 31 DC cuando se pretenda licitar un contrato que esté sujeto a regulación armonizada de concesión de obra pública o un contrato de gestión de servicio público. Así por ejemplo, los órganos de contratación podrán utilizar el procedimiento negociado para la adjudicación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada amparándose en el supuesto que contempla el artículo 174.a) TRLCSP siempre y cuando concurran las circunstancias que establece el artículo 26.4.iii) DN”.

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes de las Juntas Consultivas de Contratación:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

• Informe 1/96, de 7 de marzo de 1996. "Adquisición por el sistema de procedimiento negociado de bienes de equipo necesarios para el desarrollo de programas de investigación en la Universidad de las Islas Baleares".
• Informe 57/96, de 18 de octubre de 1996. "Aplicación del procedimiento negociado en relación con la vigencia de los artículos 2 y 11 del Real Decreto 1120/1977, de 3 de mayo, regulador de la contratación del material militar en el extranjero".
• Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996. "Utilización del procedimiento negociado para su adjudicación en los contratos privados".
• Informe 21/97, de 14 de julio de 1997. "Actuación de la Mesa de contratación y características y aplicación del procedimiento negociado".
• Informe 9/98, de 11 de junio de 1998. "Solicitud de ofertas a empresas capacitadas para la ejecución del contrato en el procedimiento negociado".
• Informe 20/98, de 30 de junio de 1998. "Consulta sobre interpretación de los artículos 141.d), 211.d) y 183.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, sobre aplicación del procedimiento negociado".
• Informe 26/98, de 30 de junio de 1998. "Consulta en relación a contratos de hostelería que se celebran con motivo de cacerías en fincas, del Organismo Autónomo Parques Nacionales".
• Informe 55/99, de 21 de diciembre de 1999. "Adquisiciones de bienes culturales; régimen aplicable para la adquisición de bienes muebles que integran el Patrimonio Histórico. Aplicación del procedimiento negociado; valoración por la Junta de Calificación, Valoración y Exportación de Bienes del Patrimonio Histórico Español o por los órganos o servicios del museo adquirente".
• Informe 7/03 de 23 de julio de 2003. "Compatibilidad entre la dispensa de clasificación y la utilización del procedimiento negociado cuando a la primera licitación no ha concurrido ninguna empresa".
• Informe 51/03, de 12 de marzo de 2004. "Aplicación del procedimiento negociado con publicidad para la adjudicación de un contrato de consultoría y asistencia que tiene por objeto la redacción del plan general de ordenación urbana".
• Informe 57/03, de 30 de marzo de 2004. "Convenio de colaboración entre un Ayuntamiento y una fundación".
• Informe 11/04, de 7 de junio de 2004. "Aplicación del procedimiento negociado del artículo 210, letra b) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para la contratación de un arquitecto por considerar razones artísticas".
• Informe 35/06, de 30 de octubre de 2006. "Utilización del procedimiento negociado cuando solo exista un contratista que pueda realizar el objeto del contrato".
• Informe 46/06, de 11 de diciembre de 2006. "Posibilidad de utilización del procedimiento negociado sin publicidad por ausencia de concurrencia de ofertas para saldar deudas municipales con una determinada empresa. Efectos de la declaración de nulidad".
• Informe 52/06, de 11 de diciembre de 2006. "Aplicación del procedimiento negociado sin publicidad por la causa referida a la especificidad técnica, artística o por motivos relacionados con la protección de derechos de exclusividad, la ejecución del contrato sólo pueda encomendarse a un determinado empresario".
• Informe 13/07 de 26 de marzo de 2007. "Régimen de la exigencia en los procedimientos negociados sin publicidad de la consulta a empresas capacitadas para ejecutar el contrato".
• Informe 63/08, de 31 de marzo de 2009. "Procedimiento restringido. Procedimiento a seguir para la determinación de los candidatos a invitar a presentar sus ofertas cuando el número de estos que cumple los requisitos exigidos supera el máximo establecido".
• Informe 15/09, de 25 de septiembre de 2009. "Aplicación de los procedimientos de adjudicación o del contrato menor para la contratación de una obra cuya financiación está sujeta a la Ley General de Subvenciones".
• Informe 17/09, de 25 de septiembre de 2009. "Naturaleza jurídica de un contrato para determinar si esta operación no está sujeta a IVA".
• Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. "Contratos menores. Participación en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnación de la adjudicación".
• Informe 45/09, de 1 de febrero de 2010, «Aplicación de las normas reguladoras de la contratación pública a la adquisición de un objeto calificable como obra artística».
• Informe 48/09, de 1 de febrero de 2010. "Procedimiento negociado. Determinación de los aspectos que serán objeto de negociación y de los criterios de adjudicación que se servirán de base para la adjudicación del contrato".
• Informe 65/09, de 23 de julio de 2010. "Procedimiento negociado; empresas capacitadas".
• Informe 21/10, de 24 de noviembre de 2010. "Adecuación de la oferta a lo establecido en el pliego, con rechazo de la misma si tal condición no se cumple. Régimen de variantes y mejoras".
• Informe 23/10, de 24 de noviembre de 2010. "Contratos para el mantenimiento de aplicaciones informáticas, aplicación del procedimiento negociado en supuestos de exclusividad y duración de los contratos"
• Informe 30/12, de 7 de mayo de 2012. Calificación jurídica de los contratos entre el Ayuntamiento y un abogado.
• Informe 31/12, de 7 de mayo de 2013. "Posibilidad de realizar un conjunto de obras sin consideración de fraccionamiento".

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad de Madrid:

• Informe 9/1997, de 6 de mayo, sobre determinados criterios generales: actuación de las mesas de contratación en procedimientos restringidos y negociados; notificación de la adjudicación en procedimientos restringidos; y procedimiento negociado en los supuestos de subastas o concursos declarados desiertos.
• Recomendación 4/2000, de 14 de marzo, sobre la constitución de la mesa de contratación en los procedimientos negociados.
• Recomendación 2/2001, de 5 de julio, sobre la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, cuando concurre la circunstancia prevista en el artículo 141 c) del Texto Refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas.
• Recomendación 2/2006, de 4 de julio, sobre «tramitación de contratos de suministro regulados en el artículo 172.1 a) de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas»,
• Informe 7/2006, de 20 de octubre, sobre actuación de la mesa de contratación en procedimientos negociados.
• Informe 4/2009, de 6 de noviembre, sobre el «procedimiento negociado sin publicidad».

Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:

• Informe 3/2007, de 1 de marzo, sobre los «aspectos económicos y técnicos en los procedimientos negociados».

Junta de Contratación Pública de Navarra:

• Circular 1/2014 –Procedimiento Negociado.
• Circular 2/2015 – Procedimiento Negociado - Actualizado.

Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia.

• Informe 02/2008, de 29 de abril, «Consulta sobre la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad para las adquisiciones de obras de arte por razón de su especificidad artística».

INFORME 2-08-MURCIA.pdf Abrir | Descargar

• Informe 01/2001, de 18 de enero. Consulta en relación a la posibilidad de contratar, a través del procedimiento negociado sin publicidad, con dos cadenas de televisión para ofrecer un determinado producto publicitario.

10674-Informe 1-2001, de 18 de enero.pdf Abrir | Descargar

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña:

• Informe /1995, de 26 de junio, El procedimiento negociado en la LCAP.
• Informe 2/1997, de 28 de abril, Posibilidad de adjudicar, mediante procedimiento negociado, el contrato de prestación de servicios integrales para el funcionamiento de las diversas loterías que gestiona la Entidad Autónoma de Juegos y Apuestas (EAJA).
• Informe 5/1999, de 15 de diciembre, Análisis de los supuestos de utilización del procedimiento de adjudicación negociado derivados de la convocatoria previa de un procedimiento abierto o restringido.
• Recomendación 1/2003, de 4 de marzo, Adopción de medidas para facilitar el acceso a la licitación pública de las pimes.
• Informe 4/2005, de 7 de julio, «Posibilidad de que las empresas, en un procedimiento negociado, puedan presentar ofertas alternativas a su oferta inicial, tanto en precio como en otras características del objeto contractual y tanto durante la fase de negociación como después. Límites que tiene que haber».
• Informe 4/2011, de 14 de abril, «Modificación de un contrato de gestión de servicios públicos para introducir nuevas prestaciones. Aplicación del artículo 156.a de la LCSP para adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicidad».
• Informe 1/2011, de 14 de abril, Forma de presentación de las proposiciones e intervención de la mesa de contratación en procedimentos negociados en los cuales se establezcan criterios de adjudicación la cuantificación de los cuales dependan de un juicio de valor y criterios evaluables de forma automática; y forma de presentación de las proposiciones en procedimentos para la adjudicación de contratos sujetos a regulación armonizada de los poderes adjudicadores que no tengan la consideración de administraciones públicas
• Informe 15/2012, de 30 de noviembre, «Definición del objeto de los contratos mediante las funcionalidades y especificaciones técnicas que se exigen a los productos. Procedimiento de adjudicación».
• Informe 10/2014, de 11 de abril, Posibilidad de dar a conocer en las empresas licitadoras las ofertas económicas presentadas por las otras, durante la fase de negociación, en los procedimientos negociados

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón

• Recomendación 1/2011, de 6 de abril «distintas cuestiones suscitadas en la preparación de los contratos por los poderes adjudicadores, en particular referentes a la calificación del contrato, el fraccionamiento del objeto del contrato, la excepcionalidad del procedimiento negociado, la solvencia del contratista, los criterios de adjudicación y los gastos imputables al contratista».
• Informe 16/2012, de 19 de septiembre, «Posibilidad de limitar la participación en la adjudicación de los contratos menores y en la licitación de los procedimientos negociados sin publicidad a empresas ubicadas en un determinado municipio».
• Informe 2/2013, de 23 de enero, «Posibilidad de utilización del procedimiento negociado sin publicidad ex artículo 173 e) TRLCSP para la adquisición de activos mobiliarios en supuestos de disolución de empresas».
• Recomendación 1/2016, de 20 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a la utilización del procedimiento negociado.

Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia:

• Informe 7/2011, de 22 de noviembre de 2011. Ofertas con valores anormales o desproporcionados y su aplicación al procedimiento negociado. Justificaciones del licitador incurso. Condiciones excepcionalmente favorables para ejecutar la prestación
• Informe 6-2013, de 13 de noviembre de 2013. Servicios complementarios a realizar por el contratista. Adjudicación mediante procedimiento negociado.

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Resoluciones y Jurisprudencia

• Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:
  • Resolución 50/2011, de 24 de febrero de 2011, «Procedimiento negociado: Negociación»:“….conviene exponer las normas concretas reguladoras del procedimiento negociado, con especial referencia a la negociación del contrato. Así, en el artículo 135.3 de la Ley de Contratos del Sector Público se advierte que en los procedimientos negociados la adjudicación concretará y fijará los términos definitivos del contrato, señalándose en el artículo 153.1 que en el procedimiento negociado la adjudicación recaerá en el licitador justificadamente elegido por el órgano de contratación, tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos. A continuación el artículo 160, bajo el epígrafe delimitación de la materia objeto de negociación, dispone que en el pliego de cláusulas administrativas particulares se determinarán los aspectos económicos y técnicos que, en su caso, hayan de ser objeto de negociación con las empresas. Por último el artículo 162 de la citada Ley, que se refiere a la negociación de los términos del contrato, en su apartado 3 describe las reglas que se seguirán durante la negociación y en el apartado 4 indica que los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa. De toda la negociación se dejará constancia en el expediente advierte el apartado 5.

De lo anterior resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, respecto de los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, debiendo de fijarse previamente en el pliego y, en su caso, en el anuncio cual será el objeto de la negociación, o como señala el artículo 160 de la Ley de Contratos del Sector Público los aspectos económicos y técnicos que hayan de ser objeto de negociación. Por otro lado, con carácter general debe afirmarse que en el procedimiento negociado no existe una licitación en sentido estricto como existe en el procedimiento abierto, ya que las ofertas a que se refiere el artículo 162 de la Ley de Contratos del Sector Público, no son equiparables a las proposiciones del artículo 129 de la citada Ley, entre otras razones y como fundamental, porque el precio u oferta económica es uno de los elementos, en el expediente de referencia el único, que debe de ser objeto de negociación sin que pueda quedar fijado con carácter inalterable en la oferta a diferencia de lo que ocurre en las proposiciones".

• • Resolución nº 231/2013, de 20 de junio de 2013, «Procedimiento negociado, elementos diferenciadores, doctrina TACRC, resolución 50/2011, de 24 de febrero, se exige negociación propuesta de licitador, debiendo fijarse en pliego y en su caso, en anuncio el objeto de la negociación, aspectos económicos y técnicos, art. 176 TRLCSP. De la interpretación pliegos no resulta que abierta una primera ronda de negociación el licitador que no hubiera mejorado la oferta no pueda acudir a sucesivas rondas de negociación. Ajuste a principios de transparencia, igualdad de trato y no discriminación. Desestimación».
  • Resolución 146/2014, de 21 de febrero de 2014, «Recurso contra adjudicación de contrato de servicios de diseño, TRLCSP, PN sin publicidad. Desestimación. Función revisora TACRC. Procedimiento negociado, configuración. Valoración correcta de los criterios técnicos sujetos a juicio de valor, discrecionalidad técnica».
  • Resolución 829/2014, de 7 de noviembre de 2014, «Recursos contra el emplazamiento segunda apertura de ofertas en trámite de negociación y adjudicación en contrato de servicios, TRLCSP, PN sin publicidad. Inadmisión. Se recurre acto de trámite no cualificado. Desestimación. Función revisora TACRC. Procedimiento negociado, configuración. Negociación de la oferta económica, fases. Confidencialidad en PN, no puede afectar a la oferta económica».

• Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.
  • Acuerdo 10/2013, de 14 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra.

• Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía.
  • Resolución 75/2012, de 12 de julio de 2012, «Resolución de adjudicación. Procedimiento negociado sin publicidad al amparo del artículo 170 d) del TRLCSP. No concurre el supuesto legal. Nulidad de pleno derecho por prescindir total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Estimación».

• Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
  • Resolución 111/2014, de 27 de octubre de 2014, «Adjudicación. Desestimación. Procedimiento negociado: flexibilidad; existencia de un proceso negociador».

Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de octubre de 2010 (C-337/1998) Comisión de las Comunidades Europeas contra la República Francesa: «las negociaciones constituyen la característica esencial de un procedimiento negociado de adjudicación de contrato…».

"Resulta claro que el elemento diferenciador del procedimiento negociado, en relación con los procedimientos abierto y restringido, es que mientras en éstos no es posible negociar la propuesta presentada por el licitador, en el procedimiento negociado se exige la negociación, sin que pueda quedar fijada con carácter inalterable la oferta… Por ello deberá existir cuando menos una ronda de negociación tras recibirse la primera proposición… “.

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de abril de 2008, Asunto C-337/05, Comisión-Italia, recuerda que «las excepciones a las normas que tienen como finalidad garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos deben ser objeto de una interpretación restrictiva». En concreto, la sentencia indicada, en su apartado 57 cita otra serie de resoluciones que van en el mismo sentido de interpretación restrictiva: “Según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, las excepciones a las normas que tienen como finalidad garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el Tratado en el sector de los contratos públicos deben ser objeto de una interpretación restrictiva (véanse las sentencias de 18 de mayo de 1995, Comisión/Italia, C‑57/94, Rec. p. I‑1249, apartado 23; de 28 de marzo de 1996, Comisión/Alemania, C‑318/94, Rec. p. I‑1949, apartado 13, y de 2 de junio de 2005, Comisión/Grecia, C‑394/02, Rec. p. I‑4713, apartado 33). Por lo tanto, los Estados miembros no pueden, so pena de privar a la Directiva 93/36 de su efecto útil, prever unos supuestos de utilización del procedimiento negociado no previstos en la citada Directiva, como tampoco establecer para los supuestos expresamente previstos por la Directiva nuevas condiciones que tengan por efecto hacer más cómoda la utilización del citado procedimiento (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de enero de 2005, Comisión/España, antes citada, apartado 48)".

6. Cuestiones prácticas

• Sobre las obras y el procedimiento negociado.
• En el blog compraspublicaseficaces.com
  • Cómo se tramita un procedimiento negociado con publicidad.
  • Problemas del procedimiento negociado con publicidad.
  • La publicidad del procedimiento negociado con publicidad.
  • El procedimiento negociado con publicidad.
  • Cómo publicar un procedimiento negociado con publicidad
• "Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos" en la LCSP de Francisco López Blanco.
• Cómo se negocia en un procedimiento negociado.

Notas al pie

1. Considerando 31: "A los poderes adjudicadores que ejecuten proyectos particularmente complejos puede resultarles objetivamente imposible, sin que por ello se los pueda criticar, definir los medios adecuados para satisfacer sus necesidades o evaluar las soluciones técnicas, financieras y jurídicas que pueda ofrecer el mercado. Esta situación puede presentarse, en particular, en la ejecución de importantes infraestructuras de transporte integrado, de redes informáticas de gran tamaño o de proyectos que requieran financiación compleja y estructurada, cuyo montaje financiero y jurídico no es posible definir con antelación. En la medida en que la utilización de procedimientos abiertos o restringidos no permita la adjudicación de dichos contratos, es conveniente pues prever un procedimiento flexible que salvaguarde tanto la competencia entre los operadores económicos como la necesidad de los poderes adjudicadores de debatir con cada candidato todos los aspectos del contrato''."
   • Considerando 40: "Un poder adjudicador podrá limitar el número de candidatos en los procedimientos restringidos y negociados con publicación de un anuncio de licitación; también podrá hacerlo en el diálogo competitivo. Esta reducción del número de candidatos debe efectuarse en función de criterios objetivos indicados en el anuncio de licitación. Dichos criterios objetivos no supondrán necesariamente una ponderación. Para los criterios relativos a la situación personal de los operadores económicos, podrá bastar una referencia general en el anuncio de'licitación a los supuestos indicados en el artículo 45."
   • El artículo 1.8º define "al operador económico que haya presentado una oferta se designa con el término de «licitador». El que haya solicitado una invitación a participar en un procedimiento restringido o negociado o en un diálogo competitivo se designa con el nombre de «candidato»"''.
   • En su apartado 11º el artículo 1 define al procedimiento negociado como "el procedimiento en los que los poderes adjudicadores consultan con los operadores económicos de su elección y negocian las condiciones del contrato con uno o varios de ellos."
   • El artículo 28 regula la "Utilización de los procedimientos abiertos, restringidos y negociados, así como del diálogo competitivo" estableciendo que: "Para adjudicar sus contratos públicos, los poderes adjudicadores aplicarán los procedimientos nacionales, adaptados a efectos de la presente Directiva. Adjudicarán estos contratos públicos haciendo uso del procedimiento abierto o del procedimiento restringido. En las condiciones específicas previstas expresamente en el artículo 29, los poderes adjudicadores podrán adjudicar sus contratos públicos haciendo uso del diálogo competitivo. En los casos y circunstancias específicos previstos expresamente en los artículos 30'y 31, podrán recurrir a un procedimiento negociado, con o sin publicación del anuncio de licitación."
   • Según el artículo 30 los supuestos en los que procede recurrir al procedimiento negociado con anuncio de licitaciónson:
     • a) cuando se presenten ofertas irregulares o cuando las ofertas presentadas resulten inaceptables en relación con las disposiciones nacionales compatibles con lo dispuesto en los artículos 4, 24, 25 y 27 y en el capítulo VII en respuesta a un procedimiento abierto o restringido o a un diálogo competitivo, siempre que no se modifiquen sustancialmente las condiciones iniciales del contrato; Los poderes adjudicadores podrán no publicar un anuncio de licitación si incluyen en el procedimiento negociado a todos los licitadores, y sólo a ellos, que cumplan los criterios contemplados en los artículos 45 a 52 y que, conocasión del procedimiento abierto o restringido o del diálogo competitivo anterior, hayan presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de adjudicación;
     • b) en casos excepcionales, cuando se trate de contratos de obras, de suministro o de servicios que, por sus características o por los riesgos que entrañen, no permitan fijar previa y globalmente los precios;
     • c) en el ámbito de los servicios, en particular en el sentido de la categoría 6 del anexo II A, y para las prestaciones intelectuales, como la elaboración del proyecto de una obra, en la medida en que las características de la prestación sean tales que no se puedan establecer las condiciones del contrato con la precisión necesaria para su adjudicación seleccionando la mejor oferta con arreglo a las normas que rigen los procedimientos abiertos o restringidos;
     • d) en el caso de los contratos públicos de obras, respecto de las obras que se realicen únicamente con fines de investigación, experimentación o perfeccionamiento y no con la finalidad de obtener una rentabilidad o de cubrir los costes de investigación y de desarrollo.
   • El artículo 30 también regula la tramitación de un procedimiento negociado con anuncio de licitación exigiendo:
     • Publicación del anuncio de licitación
     • El poder adjudicador negocia con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones y en los posibles documentos complementarios, con vistas a encontrar la mejor oferta.
     • Durante la negociación, los poderes adjudicadores velarán por que todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.
     • Los poderes adjudicadores podrán establecer que el procedimiento negociado se desarrolle en fases sucesivas a fin de reducir el número de ofertas que haya que negociar aplicando los criterios de adjudicación indicados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones. En el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones se indicará si se va a hacer uso de esta facultad.
   • El artículo 31 regula los "casos que justifican el recurso al procedimiento negociado sin publicación de un anuncio de licitación"estableciendo que:
     • Los poderes adjudicadores podrán adjudicar contratos públicos por procedimiento negociado, sin publicación previa de un anuncio de licitación, en los casos siguientes:
       • 1) respecto de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios:
         • a) cuando, tras haberse seguido un procedimiento abierto o restringido, no haya ninguna oferta, ninguna oferta adecuada o ninguna candidatura, siempre que las condiciones iniciales del contrato no se modifiquen sustancialmente y se facilite a la Comisión un informe si ésta así lo solicita;
         • b) cuando, por razones técnicas o artísticas o por cualquier otra razón relacionada con la protección de derechos de exclusividad, el contrato sólo pueda encomendarse a un operador económico determinado;
         • c) en la medida en que sea absolutamente necesario, cuando la urgencia imperiosa, consecuencia de hechos imprevisibles para los poderes adjudicadores en cuestión, no es compatible con los plazos exigidos para los procedimientos abiertos, restringidos o negociados con publicación de un anuncio de licitación contemplados en el artículo 30. Las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores;
       • 2) respecto de los contratos públicos de suministro:
         • a) cuando los productos de que se trate se fabriquen exclusivamente para fines de investigación, experimentación, estudio o desarrollo; esta condición no se aplica a la producción en serie destinada a establecer la viabilidad comercial del producto o a recuperar los costes de investigación y desarrollo;
         • b) en el caso de entregas complementarias efectuadas por el proveedor inicial que constituyan bien una reposición parcial de suministros o instalaciones de uso corriente, bien una ampliación de los suministros o de instalaciones existentes, cuando un cambio de proveedor obligara al poder adjudicador a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas; la duración de tales contratos, así como la de los contratos renovables, no podrá, por regla general, ser superior a tres años;
         • c) cuando se trate de suministros cotizados y comprados en una bolsa de materias primas;
         • d) para la compra de suministros en condiciones especialmente ventajosas, ya sea a un proveedor que cese definitivamente en sus actividades comerciales, ya sea a síndicos o liquidadores tras una quiebra, un concordato judicial o un procedimiento de la misma naturaleza existente en las legislaciones o reglamentaciones nacionales;
       • 3) respecto de los contratos públicos de servicios, cuando el contrato en cuestión sea la consecuencia de un concurso y, con arreglo a las normas aplicables, deba adjudicarse al ganador o a uno de los ganadores de dicho concurso; en este último supuesto, se deberá invitar a todos los ganadores del concurso a participar en las negociaciones;
       • 4) respecto de los contratos públicos de obras y contratos públicos de servicios:
         • a) con relación a aquellas obras o servicios complementarios que no figuren en el proyecto contemplado inicialmente ni en el contrato inicial y que, debido a una circunstancia imprevista, pasen a ser necesarios para la ejecución de la obra o de los servicios tal y como estaban descritos, siempre que la adjudicación recaiga en el operador económico que ejecute dicha obra o dicho servicio:
           • cuando esas obras o servicios complementarios no puedan separarse del contrato inicial técnica o económicamente sin ocasionar grandes inconvenientes a los poderes adjudicadores, 30.4.2004 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 134/137 o bien
           • cuando dichas obras o servicios, aunque se puedan separar de la ejecución del contrato inicial, sean estrictamente necesarios para su perfeccionamiento.
           • No obstante, el importe acumulado de los contratos adjudicados para las obras o servicios complementarios no podrá ser superior al 50% del importe del contrato inicial;
         • b) en el caso de nuevas obras o servicios que consistan en la repetición de obras o servicios similares encargados al operador económico titular de un contrato inicial adjudicado por los mismos poderes adjudicadores, con la condición de que dichas obras o dichos servicios se ajusten a un proyecto de base y que dicho proyecto haya sido objeto de un contrato inicial adjudicado según el procedimiento abierto o restringido.
         • La posibilidad de hacer uso de este procedimiento estará indicada desde el inicio de la convocatoria de licitación del primer contrato y los poderes adjudicadores tendrán en cuenta el importe total previsto para la continuación de las obras o de los servicios a efectos de la aplicación del artículo 7.
         • Únicamente se podrá utilizar este procedimiento durante un período de tres años a partir de la celebración del contrato inicial.
   • Según el artículo 38 3º "En los procedimientos restringidos y en los procedimientos negociados con publicación de anuncio de licitación contemplados en el artículo 30 y en caso de que se recurra al diálogo competitivo:
     • a) el plazo mínimo de recepción de las solicitudes de participación será de 37 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación;
     • b) en los procedimientos restringidos, el plazo mínimo de recepción de las ofertas será de 40 días a partir de la fecha de envío de la invitación."
   • El artículo 38.5º dispone que "Cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos con arreglo al formato y modalidades de envío indicados en el punto 3 del anexo VIII, se podrán reducir en siete días los plazos de recepción de las ofertas contemplados en los apartados 2 y 4, para los procedimientos abiertos, y el plazo de recepción de las solicitudes de participación contemplado en la letra a) del apartado 3 para los procedimientos restringidos y negociados y en caso de que se recurra al diálogo competitivo."
   • En su apartado 8º el artículo 38 establece que: "En los procedimientos restringidos y en los negociados con publicación de anuncio de licitación contemplados en el artículo 30, cuando la urgencia haga impracticables los plazos mínimos previstos en el presente artículo, los poderes adjudicadores podrán fijar:
     • a) un plazo para la recepción de las solicitudes de participación que no podrá ser inferior a 15 días a partir de la fecha de envío del anuncio de licitación o a 10 días si el anuncio se envía por medios electrónicos, con arreglo al formato y las modalidades de transmisión indicados en el punto 3 del anexo VIII;
     • b) y, en el caso de procedimientos restringidos, un plazo de recepción de las ofertas que no podrá ser inferior a 10 días a partir de la fecha de envío de la invitación a licitar."
   • El artículo 40 regula, dentro de la Sección 3ª relativa a "Contenido y medios para enviar la información" las"Invitaciones a presentar ofertas, a participar en el diálogo o a negociar"estableciendo que:
     • 1. En los procedimientos restringidos, en el diálogo competitivo y en los procedimientos negociados con publicación de anuncio de licitación a efectos del artículo 30, los poderes adjudicadores invitarán al mismo tiempo y por escrito a los candidatos seleccionados a presentar sus ofertas o a negociar o, e'n el diálogo competitivo, a participar en el diálogo.
     • 2. La invitación a los candidatos incluirá:
       • o bien un ejemplar del pliego de condiciones o del documento descriptivo y de cualquier documentación complementaria'',
       • o bien la indicación del acceso al pliego de condiciones y a los demás documentos indicados en el primer guión cuando se hayan puesto directamente a su disposición por medios electrónicos con arreglo a lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 38.
     • 3. Cuando una entidad distinta del poder adjudicador responsable del procedimiento de adjudicacióndisponga del pliego de condiciones, del documento descriptivo o de la documentación complementaria, la invitación precisará la dirección del servicio al que puedan solicitarse el pliego de condiciones, el documento descriptivo, la documentación y, en su caso, la fecha límite para realizar dicha solicitud, así como el importe y'las modalidades de pago de la cantidad que haya que abonar para obtener la documentación. Los servicios competentes remitirán dicha documentación sin demora a los operadores económicos tras la recepción de su solicitud.
     • 4. Los poderes adjudicadores o los servicios competentes deberán facilitar la información complementaria sobre los pliegos de condiciones, el documento descriptivo o la documentación complementaria a más tardar 6 días antes de la fecha límite fijada para la recepción de ofertas, siempre que se hayan solicitado con la debida antelación. En caso de procedimiento restringido o negociado acelerado, este plazo será de 4 días.
     • 5. Por otra parte, la invitación a presentar una oferta, a participar en el diálogo o a negociar incluirá al menos los siguientes datos:
       • a) una referencia al anuncio de licitación publicado'';
       • b) la fecha límite para la recepción de ofertas, la dirección a la que deban enviarse y la lengua o lenguas en que deban estar redactadas;
       • c) en el diálogo competitivo, la fecha fijada, la dirección para el inicio de la fase de consulta y la lengua o lenguas utilizadas;
       • d) la indicación de los documentos que, en su caso, se deban adjuntar, ya sea en apoyo de las declaraciones verificables hechas por el candidato con arreglo al artículo 44, ya sea como complemento a la información prevista en dicho artículo y en las mismas condiciones que las previstas en los artículos 47 y 48;
       • e) la ponderación relativa de los criterios de adjudicación del contrato o, en su caso, el orden decreciente de importancia de dichos criterios, si no figuran en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o en el documento descriptivo.
   • Según establece el artículo 44.3º. "En los procedimientos restringidos, los procedimientos negociados con publicación de anuncio de licitación y en el diálogo competitivo, los poderes adjudicadores podrán limitar el número de candidatos adecuados a los que se invitará a presentar ofertas, negociar o dialogar, siempre que haya un número suficiente de candidatos adecuados. Los poderes adjudicadores indicarán en el anuncio de licitación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que piensan utilizar, el número mínimo de candidatos que tienen intención de invitar y, en su caso, el número máximo. En el procedimiento restringido, el número mínimo será de cinco. En el procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación y en el diálogo competitivo, el número mínimo será de tres. En cualquier caso, el número de candidatos invitados deberá ser suficiente para garantizar una competencia real."
   • Según el artículo 54.2º sobre la "Utilización de subastas electrónicas" "''En los procedimientos abiertos,restringidos o negociados, en el caso contemplado en la letra a) del apartado 1 del artículo 30, los poderes adjudicadores podrán decidir que se efectúe una subasta electrónica previa a la adjudicación de un contrato público cuando las especificaciones de dicho contrato puedan establecerse de manera precisa."
2. Art. 296 1. Las disposiciones del presente Tratado no obstarán a las normas siguientes:
   • 1. Ningún Estado miembro estará obligado a facilitar información cuya divulgación considere contraria a los intereses esenciales de su seguridad;
   • 2. Todo Estado miembro podrá adoptar las medidas que estime necesarias para la protección de los intereses esenciales de su seguridad y que se refieran a la producción o al comercio de armas, municiones y material de guerra; estas medidas no deberán alterar las condiciones de competencia en el mercado común respecto de los productos que no estén destinados a fines específicamente militares.
   • 3. El Consejo, por unanimidad y a propuesta de la Comisión, podrá introducir modificaciones en la lista, que estableció el 15 de abril de 1958, de los productos sujetos a las disposiciones de la letra b) del apartado
3. El más reciente y notorio: “tanto la oferta ganadora como las dos perdedoras se remitieron desde el mismo fax de la sede de Nóos en Barcelona.”
4. Como señala el profesor Miguel Angel Bernal.