Cambios

   En contratación pública hay una publicidad activa obligatoria y otra opcional, a mayores.

La publicación obligatoria es la que se enmarca dentro del [[El perfil de contratante|perfil del contratante]]. Ahí hay que publicar documentos electrónicos que tienen efectos jurídicos relativos a:

En anteproyecto de la nueva ley de contratos se han regulado las consultas preliminares del mercado:

Durante la tramitación del expediente de contratación '''hay que tomar de decisiones y elegir''', entre diversas opciones. Estas elecciones que tendrán sus consecuencias. Así:

<span style="line-height: 1.5">Obviamente no será lo mismo utilizar un procedimiento ordinario de selección del contratista, como el abierto o el restringido, que un procedimiento negociado o el contrato menor. Tampoco será lo mismo si se decide la adhesión a una sistema de central del compras, ya sea el estatal, uno autonómico o el provincial o el de la FEMP.</span> Pues bien el artículo 110.1º regula la aprobación del expediente, en los siguientes términos: ''"Completado el expediente de contratación, '''se dictará resolución motivada''' por el órgano de contratación aprobando el mismo y disponiendo la apertura del procedimiento de adjudicación".''

Cuenta Jaime Pintos Santiago en su artículo "'''''La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno",''''' publicado en la Revista Contratación Administrativa Práctica, Nº 126, que: ''"Otros ejemplos del principio de transparencia vienen dados por el artículo 319, conforme al cual las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones Públicas que intervengan en los procedimientos de contratación '''deberán abstenerse o podrán ser recusados''' en los términos previstos en los <span style="line-height: 1.5">artículos 28 y 29 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre".</span>''

Relata Jaime Pintos Santiago en su artículo "'''''La nueva configuración de la transparencia en la contratación administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno",''''' publicado en la Revista Contratación Administrativa Práctica, Nº 126, que: ''"O también por el en relación con la fijación de las condiciones mínimas de solvencia para cada contrato, en el sentido de que «la solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida para acreditarla se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán en el pliego del contrato…». Y es que, según el considerando 39 de la , '''la verificación de la aptitud de los licitadores y de los candidatos debe realizarse en condiciones de transparencia'''".''

Según cuenta Manuel Villoria en su la pag. 40 de su guía la publicidad activa alcanza a: "''Las cuentas anuales que deban rendirse y los informes de auditoría de cuentas y de fiscalización por parte de los órganos de control externo que sobre ellos se emitan. Ciertamente, aun cuando la mejora en la calidad técnica de los presupuestos en los niveles subnacionales de gobierno ha sido elevada desde la Ley de Sostenibilidad Financiera, las cuentas anuales ya dan una información más precisa de lo que ha pasado que el presupuesto en sí mismo, pues se conocen los ingresos y gastos efectivos; por ello, es fundamental para la transparencia económico-financiera que se publiquen en línea, en formatos reutilizables, las cuentas anuales. '''Lo que no se entiende muy bien es por qué solo se incorporan a la publicidad activa los informes de fiscalización externa y no los de fiscalización o auditoría interna''', que tienen una importancia cada vez mayor en el ámbito público (ver los principios del International Organisation of Supreme Audit Institutions, INTOSAI, o el modelo Committee of Sponsoring Organizations, COSO)".''

Cuando se anuncia una licitación en el D.O.U.E., vía la plataforma de contratación del Sector Público, es obligatorio incluir el día y la hora de celebración de la mesa de contratación. No obstante, en aquellas licitaciones que no están sujetas a regulación armonizada, no se suele incluir esa información. En la mayor parte de los casos, los gestores no saben si en una determinada fecha habrán llegado todas las ofertas (incluidas las depositadas en Correos), cuándo estarán disponibles los miembros de la mesa, ..., por estos motivos no se suele incluir el día y la hora de celebración de la mesa en el anuncio de licitación. En la práctica, la fecha cierta se suele incluir para su comunicación a los licitadores en el perfil del contratante. En la pagina 30 cuenta Manuel Villoria que: ''"publicar '''la composición, la forma de designación y las convocatorias de las mesas de contratación''' ayudaría a detectar conflictos de interés e incompatibilidades, pero eso tampoco se ha exigido (por fortuna, muchos entes públicos lo hacen ya regularmente)"''.

Por su parte la '''''[http://aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/RECOMENDACION%201_2014_TRANSPARENCIA1.pdf Recomendación 1/2014, de 1 de octubre]''''', de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa al fomento de la transparencia en la contratación pública señala que: ''"''''Siendo fundamental la actuación de la Mesa como órgano de asistencia al órgano de contratación, a la que corresponde la comprobación del cumplimiento de los requisitos previos para ser admitido a la licitación, así como la valoración de ofertas, otro aspecto sustancial de la transparencia en los procedimientos de licitación es la publicidad obligatoria que debe darse a la composición de las Mesas de contratación y de los Comités de expertos, en caso de que se constituyan, así como la necesidad de que determinados actos de las Mesas tengan carácter público y la exigencia de levantar acta de cada una de las reuniones de estos órganos colegiados. En concreto, '''las actas de la Mesa de contratación permiten conocer de forma detallada el desarrollo del procedimiento, por lo que se recomienda su publicación en el Perfil, pues, aunque no venga exigida legalmente, supone un importante avance en la transparencia.''' Junto a estos requisitos de transparencia de los órganos de apoyo al órgano de contratación, también resulta relevante la necesidad impuesta por el artículo 178 TRLCSP de que se deje constancia documental de la fase de negociación en los procedimientos negociados. Esta exigencia debe hacerse extensiva a la fase de diálogo cuando el contrato se adjudique mediante Diálogo competitivo".''

Señala la '''''[http://aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/RECOMENDACION%201_2014_TRANSPARENCIA1.pdf Recomendación 1/2014, de 1 de octubre]''''', de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa al fomento de la transparencia en la contratación pública que: ''"Un aspecto capital de la transparencia en el procedimiento de contratación, es la necesidad de que '''las decisiones que se adopten en el mismo estén suficientemente motivadas'''. El TRLCSP exige la motivación desde el inicio mismo del expediente, así el artículo 22 establece que deberá justificarse las necesidades que se pretenden cubrir con el contrato. En la fase de licitación tiene especial relevancia la motivación de los actos de exclusión de licitadores y de la adjudicación del contrato, motivación que deberá trasladarse a los interesados a efectos de que puedan hacer valer sus derechos. El TACPA en el Acuerdo 16/2012, exige que las exclusiones se motiven, '''incluyendo las razones o argumentos que fundamenten''' la irregularidad de la que traen causa. Sobre la necesidad de motivar la adjudicación del contrato ha sido numerosa la jurisprudencia del Tribunal Supremo, jurisprudencia que han ido incorporando los órganos que conocen de los recursos contractuales a sus resoluciones. El acuerdo del TACPA 3/2011 recoge como la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido reiterando, que '''la motivación de la decisión de adjudicación de un contrato constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad; al tiempo que permite a los demás interesados conocer los argumentos utilizados por el órgano de contratación que permitan, en su caso, impugnar la adjudicación.''' Este mismo Acuerdo admite que aún cuando la motivación no venga reflejada en el acto administrativo que ponga fin al procedimiento, bastaría que la misma apareciera suficientemente justificada a lo largo del procedimiento. También resulta relevante el Acuerdo del TACPA 25/2013, en el que se exige que la transparencia llegue, respecto de los informes de valoración, a detallar quienes han participado, el momento, el contenido y método de las pruebas realizadas y en consecuencia la suscripción del mismo por quienes lo han elaborado. El Acuerdo 59/2012, haciéndose eco de un informe de esta Junta, el Informe 1/2011, exige que la valoración de los criterios de adjudicación que dependen de un juicio de valor incluya los motivos concretos por los que se asigna cada puntuación, aún reconociendo al respecto el TACPA en el Acuerdo 37/2012, que es ese un ámbito en el que juega la discrecionalidad técnica de la Administración, siendo suficiente con que se cumplan las formalidades jurídicas, exista motivación y la misma resuelve racional y razonable".''

Según la '''''[http://aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/OrganosConsultivos/JuntaConsultivaContratacionAdministrativa/Areas/02_Informes_Actuaciones/RECOMENDACION%201_2014_TRANSPARENCIA1.pdf Recomendación 1/2014, de 1 de octubre]''''''', de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa al fomento de la transparencia en la contratación pública'': ''"'''''''La''' '''publicación de la normativa vigente en materia de contratación es la primera garantía de transparencia'''. La puesta a disposición de los operadores económicos y de cualquier interesado de las normas consolidadas en materia de contratación desde una página específica en el entorno del Perfil de contratante facilita el acceso a las mismas. Hablamos de un '''concepto de normativa muy amplio''', que abarca también a '''los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas generales, así como a los pliegos tipo de cláusulas administrativas particulares que hayan sido aprobados'''. Además, si esta información va acompañada de una guía o manual para los potenciales licitadores, se conseguirá una mayor eficacia en los procedimientos de licitación, evitando situaciones de exclusión y minorando los supuestos de exigencia de subsanación de defectos. Esta práctica favorece especialmente a las pequeñas y medianas empresas, que por tener estructuras administrativas reducidas, necesitan de un mayor apoyo. También es importante la publicidad de los informes o resoluciones dictados por los órganos consultivos en materia de contratación, y por los órganos especializados en la resolución de reclamaciones y recursos contractuales, garantizando un acceso fácil y rápido a su doctrina, con objeto de que su difusión complete el funcionamiento transparente del sistema. Hay que reseñar que tanto el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón como esta Junta Consultiva de Contratación Administrativa disponen de páginas Web en las que se da cumplida información sobre su naturaleza, composición y funciones, y se publican sus resoluciones, acuerdos e informes".''

El perfil de contratante tiene como finalidad "'''''garantizar la transparencia'''''" y, por ello, hay ciertos actos o trámites que es obligado publicar. No obstante, y a título '''meramente enunciativo''' el artículo 53 del TRLCSP señala que ''"el perfil'' '''''se puede utilizar''''' ''para:''

En relación con todo este tipo de obligaciones se nos plantea ahora la pregunta sobre qué pasa en caso de incumplimiento. E<span style="line-height: 1.5">l artículo 9 de la LTBG establece que:</span>

En la pagina 57 y ss. cuenta Manuel Villoria que las siguientes reflexiones:

''<span style="line-height: 1.5">Por otra parte, '''¿podría sancionarse''' </span>''''<span style="line-height: 1.5">'''de forma leve el mero incumplimiento sin reiteración?''' No parece claro, </span>''''<span style="line-height: 1.5">pues la norma solo habla de sanciones graves y de una repetida conducta </span>''''<span style="line-height: 1.5">infractora. </span>''<span style="display: inline !important">''<span style="line-height: 1.5">Más aún, '''¿quién es el responsable de la infracción?.'''</span>''</span>

Este es un problema bastante complejo, pues debería indicarse desde ya que el responsable debería ser el subsecretario correspondiente, pero no el jefe de servicio de atención al público, que ''<span style="line-height: 1.5">'''no tiene ninguna''' </span>'''''''<span style="line-height: 1.5">capacidad interna para exigir información a las respectivas direcciones </span>'''''''<span style="line-height: 1.5">'''generales'''. Pero, si fuera el subsecretario, ¿cómo se le sanciona? No </span>''''<span style="line-height: 1.5">existe en la normativa de buen gobierno ninguna sanción incorporada </span>''''<span style="line-height: 1.5">por incumplir la obligación de publicidad activa. Sí existe una falta </span>''''<span style="line-height: 1.5">muy grave para los altos cargos y asimilados, en el artículo 28.k de la </span>''''<span style="line-height: 1.5">LTBG, por el incumplimiento de las obligaciones de publicación o de </span>''''<span style="line-height: 1.5">suministro de información previstas en la normativa presupuestaria y </span>''''<span style="line-height: 1.5">económico-financiera, pero estas obligaciones se agotan con la publicación </span>''''<span style="line-height: 1.5">en boletines o el suministro de datos al órgano competente, sin </span>''''<span style="line-height: 1.5">requerir su publicidad en la red. Más aún, en el artículo 29 de la citada </span>''''<span style="line-height: 1.5">ley se establecen faltas muy graves por publicar, se supone que «indebidamente</span>''''<span style="line-height: 1.5">», documentos a los que hayan tenido acceso por razón de </span>''''<span style="line-height: 1.5">su cargo o por la negligencia en la custodia de secretos oficiales.</span>''