La habilitación profesional o empresarial

De WikiCONTRATACION
Saltar a: navegación, buscar

1. Introducción

La habilitación empresarial o profesional es uno de requisitos que una empresa tiene, en determinados casos, que cumplir para tener capacidad o aptitud para licitar y convertirse en proveedor de un ente del Sector Público.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE sobre la habilitación para ejercer la actividad profesional dice:

Artículo 58. Criterios de selección

"1. Los criterios de selección pueden referirse a:

  • a) la habilitación para ejercer la actividad profesional;
  • b) la solvencia económica y financiera;
  • c) la capacidad técnica y profesional.

Los poderes adjudicadores solo podrán imponer los criterios contemplados en los apartados 2, 3 y 4 a los operadores económicos como requisitos de participación. Limitarán los requisitos a los que sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador tiene la capacidad jurídica y financiera y las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se vaya a adjudicar. Todos los requisitos deberán estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionados con respecto a él.

2. Con respecto a la habilitación para ejercer la actividad profesional, los poderes adjudicadores podrán exigir a los operadores económicos que estén inscritos en un registro profesional o mercantil en su Estado miembro de establecimiento, según lo descrito en el anexo XI, o que cumplan cualquier otro requisito establecido en dicho anexo.

En los procedimientos de contratación de servicios, cuando los operadores económicos deban poseer una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización.

3. Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.

El volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El poder adjudicador indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 84.

La ratio entre, por ejemplo, activo y pasivo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato. Estos métodos y criterios deberán ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.

Cuando un contrato se divida en lotes, el presente artículo se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el poder adjudicador podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los operadores económicos por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.

Cuando vayan a adjudicarse contratos basados en un acuerdo marco tras la convocatoria de una nueva licitación, el requisito del límite máximo del volumen de negocios anual al que se hace referencia en el párrafo segundo del presente apartado se calculará con arreglo al tamaño máximo previsto de los contratos específicos que vayan a ejecutarse al mismo tiempo, o, cuando se desconozca este dato, con arreglo al valor estimado del acuerdo marco. En el caso de los sistemas dinámicos de adquisición, el requisito del volumen máximo de negocios anual a que se refiere el párrafo segundo se calculará con arreglo al volumen máximo previsto de los contratos concretos que deban adjudicarse en el marco de ese sistema.

4. Con respecto a la capacidad técnica y profesional, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos para asegurar que los operadores económicos poseen la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad.

Los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. Los poderes adjudicadores podrán suponer que un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si han establecido que este tiene conflictos de interés pueden incidir negativamente en la ejecución del contrato.

En los procedimientos de contratación de suministros que requieran operaciones de colocación o instalación, servicios u obras, la capacidad profesional de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar la instalación o las obras podrá evaluarse teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficiencia, experiencia y fiabilidad.

5. Los poderes adjudicadores indicarán las condiciones exigidas para la participación, que podrán expresarse como niveles mínimos de capacidad, así como el medio de prueba adecuado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés".

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de Marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios regulaba la habilitación para ejercer la actividad profesional", en los siguientes términos[1] .

2.2. Nacional

2.3. Regional

3. La habilitación profesional o empresarial

3.1. Es un requisitos de aptitud

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 54.2º exige como condición de aptitud que: "Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato."

Así mismo para los contratos menores el artículo 138.3º dice expresamente que: "Los contratos menores podrán adjudicarse directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, cumpliendo con las normas establecidas en el artículo 111."

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 1/09, de 25 de septiembre de 2009 "Habilitación empresarial o profesional, consideración como requisito de legalidad y no como solvencia. Aplicación de la prohibición de contratar en los contratos menores. Fraccionamiento del objeto del contrato" concluye diciendo que: "1. El concepto título habilitante exigido de conformidad con el artículo 43.2 de la Ley de Contratos del Sector Público incluye también en el caso de las emisoras de radio o de televisión la concesión que las habilita para ejercer la actividad."

Según la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid, en su Informe 6/2010, de 21 de diciembre, sobre acreditación de la habilitación empresarial o profesional con medios externos y sobre los modelos de declaraciones que figuran como anexos en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares:

  • "1.- El empresario podrá complementar la acreditación de la habilitación empresarial o profesional que precisa para ejecutar el contrato, basándose en la habilitación y medios de una sociedad de su grupo de empresas, por disponer efectivamente de sus medios, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 52, 54 y 56 de la LCSP para la integración de habilitación y solvencia con medios externos.
  • 2.- Los modelos de declaraciones a presentar por los licitadores, incluidos como anexos en los modelos de pliegos de cláusulas administrativas particulares informados por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, no son de presentación obligatoria en los términos en que se encuentran redactados, siendo válida cualquier otra redacción de las declaraciones, siempre que de su contenido se desprenda que el empresario cumple con lo dispuesto en las normas correspondientes."

La habilitación profesional o empresarial no es un requisito de solvencia, es un requisito de aptitud o de capacidad, así se ha interpretado en el Recurso nº 103/2011; Resolución nº 140/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales :

  • "Respecto a la aptitud para contratar, el artículo 43 regula las condiciones que deben reunir las personas naturales o jurídicas para contratar con la Administración, preceptuando en su apartado primero que “sólo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en una prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas”.
  • El apartado 2 del mismo artículo 43 estipula que “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”.
  • La habilitación prevista en este artículo se refiere al requisito legal exigido para el ejercicio de determinadas profesiones o actividades empresariales, y es por tanto un requisito de legalidad y no de solvencia de las empresas que deseen participar en determinadas licitaciones convocadas por la Administración."

3.2. Se debe exigir de forma restrictiva

La exigencia de habilitación profesional o empresarial es un requisito de aptitud que se debe interpretar de forma restrictiva. El Recurso nº 032/2010, Resolución nº 008/2011 del Tribunal dministrativo Central de Recursos Contractuales se reconoce que la habilitación empresarial o profesional es un requisito de aptitud y que su exigencia se debe interpretar de forma restrictiva, en los siguientes términos:

  • "A este respecto debe ponerse de manifiesto en primer lugar que resulta errónea la apreciación que hace la recurrente al considerar que la exigencia del requisito de inscripción en el Registro indicado debe considerarse como un requisito de solvencia, puesto que por sus características tiene la condición de autorización para ejercer la actividad lo que nos debe llevar a concluir que su exigibilidad es condición de capacidad o aptitud para contratar y no de solvencia. Es decir, su aplicación resulta de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley de Contratos del Sector Público: “Los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”.
  • Ahora bien, aunque como vemos la norma citada contiene la exigencia de un determinado requisito en cuanto al ejercicio de la actividad objeto del contrato que motiva este recurso, tal requisito no consiste exactamente en lo que el pliego de cláusulas de la licitación establece. Es decir, la Ley no exige la previa inscripción en el Registro sino simplemente la previa presentación de una declaración responsable indicadora de las características técnicas de la empresa. Desde este punto de vista y en principio, la exigencia del pliego en cuestión no puede considerarse ajustada a la Ley. Esta circunstancia exige que deba plantearse con carácter general si es posible desde el punto de vista legal que los pliegos de cláusulas exijan requisitos de habilitación que vayan más allá de lo legalmente establecido. A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el cumplimiento de determinados principios entre los que destaca como el primero la garantía de la libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestra Ley de Contratos de modo expreso en los artículos 1 y 123, tiene su origen en las diferentes Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo.
  • Pues bien, partiendo de la idea básica de que la regulación de los contratos públicos, ante todo debe garantizar la libre concurrencia de las empresas, tanto la Directiva como, en consecuencia, la Ley de Contratos del Sector Público, admiten la posibilidad de exigencia de títulos habilitantes para el ejercicio de actividades y que éstos sean requisito para poder contratar con un poder adjudicador. Pero este requisito, en la medida en que constituye una limitación al principio de libre concurrencia debe ser interpretado de forma restrictiva.
  • En consecuencia, el precepto de la Ley de Contratos del Sector Público que antes se mencionó, el artículo 43.2, de conformidad con el cual “los empresarios deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”, debe ser interpretado de tal forma que la exigencia se ajuste al sentido literal de la norma que la establece. A tal respecto, habrá de entenderse que si el artículo 42 de la Ley General de Telecomunicaciones dispone que para ejercer la actividad de instalador de telecomunicaciones debe cumplirse el requisito de haber presentado una declaración responsable con las indicaciones que la propia norma establece, no puede entenderse que la exigencia se extiende a la previa inscripción en el Registro.

3.3. La habilitación profesional o empresarial y la clasificación

El artículo 65 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre cuando regula la exigencia de clasificación establece que: "En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el grupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 por 100 del precio del contrato."

La Junta Consultiva de la comunidad autónoma de las islas Baleares en su Informe 10/08, de 12 de septiembre de 2008, "Acreditación de la solvencia de las empresas por medios que pertenecen a otras empresas. Posibilidad de suplir la solvencia por medio de un compromiso de subcontratación de una parte del contrato" interpretó que: "En los casos en que una parte de la prestación objeto del contrato se haya de llevar a cabo por empresas que tengan una determinada solvencia, clasificación o habilitación o autorización profesional, el licitador que no dispone de este requisito puede suplir la solvencia exigida para llevar a cabo esta prestación por medio de la subcontratación de otra entidad que disponga de esta habilitación o clasificación, siempre que el licitador lo manifieste expresamente y aporte el documento acreditativo de aquella solvencia y el compromiso de la otra entidad, sometido, hasta que se produzca la adjudicación, a la condición de que el licitador resulte adjudicatario del contrato, sin que sea suficiente una simple declaración unilateral del licitador ante el órgano de contratación."

También puede ocurrir lo contrario, ya que, la clasificación demuestra que una empresa reúne la habilitación legal o profesional para realizar la prestación objeto del contrato.

En los Recursos nº 189/2011 y 192/2011; Resolución nº 218/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales se reconoce que la clasificación demuestra que la empresa adjudicataria reúne la habilitación legal o profesional para realizar la prestación objeto del contrato en los siguientes términos:

  • "El núcleo esencial de las alegaciones contenidas en los escritos de los recursos interpuestos, se centra en no tener disponible el título administrativo habilitante para ejercer el transporte de mercancías por carretera.
  • Por lo que respecta a la supuesta falta de disponibilidad de las autorizaciones y demás títulos habilitantes para el transporte público de mercancías imputada a la adjudicataria del contrato por parte de las recurrentes, se hace preciso, de nuevo, partir de lo dispuesto en el artículo 43.2 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, que establece que “Las empresas deberán contar,asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato”.
  • La calificación que se exige para contratar con las Administraciones Públicas la ejecución de los contratos contemplados en el artículo 54 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, entre ellos, los de servicios por presupuesto igual o superior a 120.000 euros (exceptuados los comprendidos en las categorías 6, 8, 21, 26 y 27 del Anexo II), se obtiene siempre que el empresario, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 56.2 de la misma Ley, acredite su personalidad y capacidad de obrar, así como que se encuentra legalmente habilitado para realizar la correspondiente actividad, por disponer de las correspondientes autorizaciones o habilitaciones empresariales o profesionales y reunir los requisitos de colegiación o inscripción u otros semejantes que puedan ser necesarios, y que no está incurso en prohibiciones de contratar.
  • Ello así, resultando exigible, por razón del tipo de contrato al que se refiere el expediente objeto de los recursos interpuestos, la correspondiente clasificación para participar en el procedimiento abierto convocado para su adjudicación, en concreto, la clasificación en el Grupo R, Subgrupo 1, Categoría C, y habiéndose aportado en el momento oportuno por la adjudicataria el certificado acreditativo de la clasificación exigida -volviendo a hacerlo, a efectos probatorios, al presentar las alegaciones a los recursos interpuestos-, con vigencia indefinida en tanto se mantengan por el empresario las condiciones y circunstancias en que se basó su concesión, y sin perjuicio de las obligaciones de justificación periódica de la solvencia del mismo ante la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, ha de considerarse –no habiéndose aportado prueba alguna en contrario- que aquella se encuentra legalmente habilitada –al haber obtenido la clasificación exigida en el Pliego a tenor del tipo de contrato licitado- para realizar las actividades que constituyen el objeto del contrato adjudicado a la misma.

4. Informes y otros recursos disponibles

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

Comunidad autónoma de Madrid:

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

Comunidad autónoma de las islas Baleares:

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Resoluciones y Jurisprudencia

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid:

6. Cuestiones prácticas

Notas al pie

  1. El artículo 46 regula la "Habilitación para ejercer la actividad profesional", estableciendo que:
    • A todo operador económico que desee participar en un contrato público podrá exigírsele que demuestre su inscripción en un registro profesional o mercantil o que presente una declaración jurada o un certificado, como los precisados en el anexo IX A para los contratos públicos de obra, en el anexo IX B para los contratos públicos de suministro y en el anexo IX C para los contratos públicos de servicios, y con arreglo a las condiciones previstas en el Estado miembro en que esté establecido.
    • En los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de servicios, cuando los candidatos o licitadores necesiten una autorización especial o pertenecer a una determinada organización para poder prestar en su país de origen el servicio de que se trate, el poder adjudicador podrá exigirles que demuestren estar en posesión de dicha autorización o que pertenecen a dicha organización.
Obtenido de «http://testingftp.square7.ch/WikiCONTRATACION/index.php?title=La_habilitación_profesional_o_empresarial&oldid=1039»