Pliegos de cláusulas administrativas generales y particulares

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1. Introducción

El pliego de cláusulas administrativas particulares, por definición legal, es la pieza clave del contrato. Como dice el artículo 115 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público "los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos".

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público, regula estos conceptos en:

LIBRO SEGUNDO. De los contratos de las Administraciones Públicas

  • TÍTULO I. Disposiciones generales◦
    • CAPÍTULO I. De las actuaciones relativos a la contratación de las Administraciones Públicas
    • SECCIÓN 1ª. De la preparación de los contratos de las Administraciones Públicas
    • SUBSECCIÓN 2ª. Pliegos de cláusulas administrativas generales y de prescripciones técnicas
      • Artículo 121. Pliegos de cláusulas administrativas generales.
      • Artículo 122. Pliegos de cláusulas administrativas particulares.

Novedades:

  • División en lotes de los contratos: Como medida de apoyo a las PYMES se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas); el artículo 99.3 del Proyecto de Ley prevé que cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. Cuando el órgano de contratación decida no dividir en lotes el objeto del contrato, deberá justificarlo debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras o de concesión de servicios. (...).
  • Los contratos mixtos: Frente a la normativa anterior, el Proyecto de Ley establece que cuando un contrato mixto comprenda prestaciones propias de dos o más contratos de obras, suministros o servicios se atenderá al carácter de la prestación principal de cara a la identificación dela tramitación que deba llevarse a cabo (artículo 18).
  • El IVA está incluido en el presupuesto base de licitación. Frente a la normativa anterior, con carácter general, el Proyecto de Ley prevé que el Impuesto sobre el Valor Añadido debe considerarse incluido en el presupuesto base de licitación, salvo disposición en contrario. Establece que el artículo 100 sobre el presupuesto base de licitación que: "A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario".

2. ¿Por qué son los pliegos de cláusulas administrativas tan importantes?

Desde mediados del siglo XIX, las organizaciones (privadas) se empezaron a dar cuenta de que no podían desarrollar todas sus actividades con recursos exclusivamente propios y que necesitaban, por lo tanto, acudir al mercado para proveerse de los bienes y servicios necesarios para alcanzar sus objetivos.

El recurso a la externalización o el "outsourcing" nació con el objetivo de quedarse con las actividades centrales del negocio y encomendar a proveedores externos actividades de nuestra trastienda que no aportan ningún valor.

Según se lee en "La Tierra es Plana" de Thomas Friedman, "en el año 2000 y debido a los profundos cambios tecnológicos, el recurso a la externalización se vio ampliado a cualquier actividad que se pudiera digitalizar (elaboración de noticias, gestión fiscal, asesoría jurídica, informes médicos...) y descomponer en la cadena de creación de valor."

Y continua contando "como el "outsourcing", inicialmente limitado a servicios generales (limpieza, seguridad o consejería) y luego ampliado a actividades que se pudieran digitalizar, en ciertos casos, se ha convertido en el "insourcing", en cuya virtud, el prov'eedor externo se integra en la organización e interviene en su funcionamiento, analizando, diseñando y gestionando partes del negocio, si bien ello requiere una colaboración muy profunda, que implica mucha confianza y buen entendimiento."

Las organizaciones públicas también deben acudir al mercado para contratar bienes o servicios. Toda organización, privada o pública, nace para alcanzar unos objetivos y la consecución de éstos siempre está vinculada, en mayor o en menor medida, a recursos externos.

La presencia de recursos externos en las organizaciones es algo imprescindible y clave. Así, todos los sistemas de gestión de calidad (ISO, EFQM o CAF), han considerado las alianzas con otros proveedores es un agente facilitador en la consecución de resultados. Si los resultados van a depender, entre otros factores, de nuestros aliados externos será necesario "gestionar con eficacia dicho agente, siendo necesario planificar y gestionar la organización sus alianzas y sus recursos internos", según dice el criterio 4.1º del CAF.

Una vez repasada la trayectoria de las organizaciones en el recurso a proveedores externos y vista la importancia de gestionar eficazmente dicho recurso, llegamos al proceso de compras. El proceso de compras es el que cualquier organización debe iniciar cuando tiene una necesidad de un bien o un servicio y no tienen recursos propios para satisfacerla.

Normalmente, la materialización formal del proceso de compras se suele plasmar en un contrato, en cuya virtud un empresario entrega un bien o presta un servicio y la organización lo paga.

Los contratos, según la teoría general del Derecho, son acuerdos de voluntades entre dos o más personas que crean derechos y obligaciones entre ellas.

Los contratos que celebra la Administración, además de ser los típicos acuerdos creadores de derechos y obligaciones entre dos o más personas, tienen sus propias especialidades o características, ya que, en virtud de la naturaleza de una parte contratante, el Sector Público, son contratos públicos, y como en la inmensa mayoría de nuestras relaciones contractuales, son contratos de adhesión.

El carácter público del contrato permite atribuir al "Sector Público", una serie de prerrogativas que rompen el tradicional equilibrio de las partes contratantes en el ámbito privado.

Al igual que se hace con los seguros, las hipotecas, las compraventas, la energía, la luz, las telecomunicaciones... los contratos de la Administración son contratos de adhesión. La organizaciones, fundamentándose en su conocimiento, práctica y experiencia, se plantean hipótesis e intentan regularlas de una forma arbitraria con la finalidad de situar a la administración en escenarios contractuales óptimos. La Administración es quién redacta el pliego de cláusulas administrativas particulares en los que "se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato", según dispone el artículo 115.2º y las empresas por el simple hecho de presentar sus ofertas "aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna", como dice el artículo 145.1º .

En consecuencia, la Administración tiene libertad para incluir todas aquellas cláusulas que crea conveniente respetando el principio de legalidad. En la elaboración del pliego se pueden incluir todo tipo de cláusulas que no contravengan las normas jurídicas. No obstante, hay que saber que hay que distinguir, y ello es bastante delicado, entre normas de Derecho necesario, que no dejan lugar a la autorregulación, y normas de Derecho dispositivo o voluntario, que pueden ser modificadas, sustituidas o eliminadas por el arbitrio de la Administración.

Acertar sobre qué cláusulas incluir y cuáles excluir en los pliegos es bastante complicado y la realidad es que a través de las cláusulas de los pliegos se suele vulnerar la normativa de contratación, sus principios inspiradores de "publicidad y transparencia" (artículo 1) y de "tratamiento igualitario y no discriminatorio" (artículo 139), fallando en la consecución del principal objetivo de la contratación pública europea: "seleccionar la oferta que mejor relación calidad/precio presente".

En este sentido, WS Atkins Management Consultants elaboró en 1987 el informe "The cost of Non-Europe in Public Sector Procurement". Este informe (popularmente conocido como informe Cecchini) señalaba que "entre las cerca de 110.000 entidades y poderes adjudicadores sometidos a las directivas sobre la contratación pública, alrededor del 85%, sobre todo entre las autoridades locales, no se ajustan a las exigencias de las directivas en materia de publicidad y transparencia" (pág. 12 del Libro Verde. La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro).

Además de respetar el principio de legalidad, hay que tener presente que el pliego de cláusulas es la pieza jurídica clave del proceso de compras, debiendo aprovecharse la oportunidad de su elaboración para otras finalidades:

  • Es necesario simplificar el documento eliminando todo aquello que por estar en la normativa y ser de derecho necesario no es preciso repetir en el pliego.
  • Es posible simplificar el proceso mediante la elaboración de pliegos modelo, que en caso de ser aprobados, permitan suprimir tanto la fiscalización previa como el informe jurídico.
  • Es obligatorio intentar ampliar su ámbito de aplicación de forma que la mayor parte de sujetos contratantes dentro de las organizaciones públicas puedan utilizarlos como base para sus contrataciones.
  • Es preciso diseñar una estructura del documento que permita su reutilización y fácil mantenimiento.

3. Los pliegos de cláusulas administrativas generales

Una vez vista la necesidad y la transcendencia de ubicar la información en sus correspondientes documentos, vamos a ver muy rápidamente, la primera de las opciones que tenemos para presentar la información que debe ir en el pliego de cláusulas y que es incluir la información en pliegos de cláusulas administrativas generales o en pliegos de cláusulas administrativas particulares.

3.1. Naturaleza

Según nos cuenta José Manuel Martínez en la obra "Contratación del Sector Público Local" editada por EL CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS – LA LEY, "disposiciones que contienen las declaraciones jurídicas, económicas y administrativas válidas para todos los contratos de objeto análogo".

Según José Manuel, sobre la naturaleza de los pliegos de cláusulas administrativas generales siempre han existido posturas contrapuestas:

3.2. Aprobación

Según el artículo 114 del TRLCSP, el procedimiento de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales en la Administración del Estado es:

  1. Iniciativa del Ministerio interesado.
  2. Propuesta del Ministro de Economía y Hacienda o conjuntamente al Ministro de Economía y Hacienda y al Ministro de Administraciones Públicas, cuando se trate de pliegos generales para la adquisición de bienes y servicios.
  3. Dictamen del Consejo de Estado.
  4. Aprobación del Consejo de Ministros.

El procedimiento de aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas generales en las Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local requiere, según el artículo 114.3º:

  1. Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, si lo hubiera.
  2. Aprobación, de acuerdo con sus normas específicas.
    • Según el Consejo de Estado, dada la naturaleza normativa de pliego de cláusulas administrativas generales, que excede de la potestad reglamentaria de las Corporaciones Locales, éstas solo podrán aprobarlos cuando una norma autonómica los habilitase expresamente al respecto (como así se reconoce en el artículo 227.1º Ley foral de Administración Local de Navarra; art. 269 Ley Municipal de Cataluña; art. 317 Ley de Administración Local de Galicia).
    • De la misma manera que ocurre con la Administración del Estado, la competencia para su aprobación debería recaer en el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma o en el Pleno de las Entidades Locales.

3.3. Pliegos generales vigentes en la Administración General del Estado

Pliegos de Cláusulas Administrativas generales que se pueden considerar en vigor, en lo que no se opongan la legislación actual, son los siguientes:

A través del Real Decreto 1525/2010, de 15 de noviembre, se aprueba el pliego de cláusulas administrativas generales para la contratación de medios aéreos para la lucha contra incendios forestales. Este desarrollo ha motivado que en el Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público desaparezca la anterior Disposición Ad. 26.ª que emplazaba al Gobierno al desarrollo de esta materia.

4. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares

4.1. Validez del pliego de cláusulas administrativas particulares

Dispone el artículo 115.2º que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo" añadiendo en su apartado tercero que "el contrato se deberá ajustar al contenido de de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos".

Ya vimos que el pliego de cláusulas administrativas particulares junto con el pliego de prescripciones técnicas son los documentos troncales de nuestro expediente de contratación, pero de estos dos documentos es el pliego de cláusulas administrativas el que prevalece sobre el pliego de prescripciones técnicas, ya que:

  • "El contrato se ajustará al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos", según el artículo 115.3º o
  • Como dice el artículo 209, "los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas".

Además, los derechos y obligaciones establecidos en el pliego de cláusulas son la ley del contrato "no pudiendo incluirse en el documento contractual estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos", según el artículo 26.2º.

Pero no es suficiente con saber que el pliego de cláusulas prevalece sobre el pliego de prescripciones técnicas, es necesario declarar expresamente la prevalencia del pliego de cláusulas sobre la de cualquier otro documento contractual, como dice el artículo 26.1º e) es contenido mínimo del contrato "la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos".

4.2. Peculiaridades de pliegos de cláusulas administrativas particulares

Hay ciertas circunstancias que es necesario reseñar en relación a los pliegos de cláusulas según el tipo de contrato:

  • Los contratos administrativos. En los contratos administrativos la regla general es la existencia de un pliego de cláusulas.
  • Los contratos de obra con abono total, el artículo 127 señala que "los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán incluir las condiciones específicas de la financiación, así como, en su caso, la capitalización de sus intereses y su liquidación".
  • Los contratos mixtos. "Si fuera un contrato mixto, que son aquellos que contengan prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase y que se regirá para su adjudicación por las normas de aquél que tenga más importancia desde el punto de vista económico, el pliego de cláusulas administrativas particulares detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos", según el artículo 115.2º. En cuanto al contrato mixto recordar que:
    • Antes sólo era un contrato administrativo especial cuando contrato administrativo contuviera prestaciones correspondientes a otro u otros administrativos (obras y suministros, servicios y suministros, gestión de servicios públicos y suministros), ahora es mixto cuando "un contrato contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de distinta clase", es decir, puede ser un administrativo-privado; un administrativo-contrato excluido; un contrato privado-uno administrativo especial.
    • Sólo se aplican las normas de aquél que tenga más importancia desde el punto de vista económico para su adjudicación, pero no para su ejecución (artículo 12).
    • La novedad que se producirá con el proyecto de ley de contratos, en trámite, será que se atenderá al carácter de la prestación principal de cara a la identificación de la tramitación que deba llevarse a cabo.
  • Los contratos administrativos especiales. El artículo 8.2º del R.D.L. 2/2000 señalaba lo que debía hacerse constar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares que se elaborarán con ocasión de la tramitación de un contrato administrativo especial. Esta previsión desapareció en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, disponiéndose sencillamente que "los contratos administrativos especiales les serán de aplicación, en primer término, sus normas específicas"
  • Los contratos menores. ¿Y en los contratos menores? ¿hay pliegos de cláusulas?, pues aunque no es el criterio oficial (informes de la JCCA 40/95, de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo, cuenta José Manuel Martínez (pagina 975 de "Contratación del Sector Público Local") que: "sin embargo, aunque no sea legalmente exigible, en determinados casos puede ser necesario disponer de unas cláusulas mínimas que regulen la forma y tiempo de realizar las prestaciones contratadas... de lo contrario no se tendrán "armas" para exigir al contratista el cumplimiento de determinados plazos o criterios de calidad".

4.3. Aprobación

En cuanto al procedimiento de aprobación del pliego de cláusulas administrativas particulares, tendríamos las siguientes fases:

  1. Redacción.
  2. Informe jurídico.
  3. Aprobación.

4.3.1. Redacción

El servicio competente redactará el pliego de cláusulas administrativas particulares, según el artículo 67.2º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), artículo vigente en el proyecto del Real Decreto de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público.

4.3.2. Informe jurídico

Según dispone el artículo 115.6º:

  • "En la Administración General del Estado, sus organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes de la Seguridad Social y demás entidades públicas estatales, la aprobación de los pliegos y de los modelos requerirá el informe previo del Servicio Jurídico respectivo. Este informe no será necesario cuando el pliego de cláusulas administrativas particulares se ajuste a un modelo de pliego que haya sido previamente objeto de este informe."
  • En la Administración Local, según la D.A.2ª apartado 8º "los informes que la Ley asigna a los servicios jurídicos se evacuarán por el Secretario o por el órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico de la Corporación".
  • Además, si se propone la inclusión de estipulaciones contrarias a los correspondientes pliegos generales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado deberá informar con carácter previo.

En la Administración General del Estado hay que tener en cuenta la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. Esta Ley fue objeto de desarrollo a través delReal Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado; modificado a través del Real Decreto 3/2007, de 12 de enero, del Real Decreto 247/2010, de 5 de marzo y del Real Decreto 1003/2012, de 29 de junio.

En el ámbito de la Administración de la Seguridad Social, se ha de tener en cuenta lo establecido en el Reglamento del Servicio Jurídico de la Administración de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 947/2001, de 3 de agosto, modificado a través del Real Decreto 670/2014, de 1 de agosto.

4.3.3. Aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares

4.3.3.1 Cuando se aprueban los pliegos de cláusulas administrativas particulares

"Los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán aprobarse previamente a la autorización del gasto o conjuntamente con ella, y siempre antes de la licitación del contrato, o de no existir ésta, antes de su adjudicación", según el artículo 115.1º, ya que, lo normal es que los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato sean públicos y conocidos previamente por las empresas antes de presentar sus ofertas, ya que, con su sola presentación aceptarán todas las cláusulas sin salvedad alguna (artículo 145.1º).

Los pliegos son la Ley del Contrato, rigen la licitación del mismo y su ejecución, es más según dispone el artículo 26.2º. "El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquéllos".

No obstante hay dos supuestos en los cuales los términos del contrato no están íntegramente definidos, precisados y valorados en el pliego. Durante la licitación es cuándo se precisan:

  • Los procedimientos negociados. En estos procedimientos, los "requisitos" indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación son negociados con los licitadores (artículo 178.4º).
  • Los contratos de colaboración publico-privada (artículo 11) u otros contratos complejos que no permitan definir previamente con precisión los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato.

4.3.3.2. Quién aprueba los pliegos de cláusulas administrativas particulares

"La aprobación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares corresponderá al órgano de contratación, que podrá, asimismo, aprobar modelos de pliegos particulares para determinadas categorías de contratos de naturaleza análoga", según el artículo 115.4º.

4.3.3.3. Publicación de los pliegos de cláusulas administrativas particulares

La Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público derogó expresamente los artículos de la normativa de régimen local que exigían publicar los pliegos y que eran:

  • El artículo 122 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las Disposiciones Legales vigentes en materia de Régimen Local.
  • El artículo 121 del Decreto de 17 de junio de 1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales.

No obstante, en relación con los pliegos de los contratos de concesión de obra pública y de gestión de servicio público los artículos 115.2º y 117.3º prevén que el órgano de contratación pueda incluir en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido.

Según cuenta José Manuel en la obra citada: "nada empece a que los órganos de contratación voluntariamente expongan al público los pliegos para que los interesados puedan formular alegaciones a los mismos. Este trámite puede servir para corregir fallos en los pliegos que pueden ser apreciados por posibles licitadores que vean en ellos restricciones injustificadas a la concurrencia, o por Asociaciones de contratistas (Cámaras de contratistas, por ejemplo, que suelen impugnar con buen criterio normalmente los PCAP) que formulen alegaciones a criterios de solvencia o valoración de ofertas no del todo objetivas".

5. Para ampliar información

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

- Con relación a Pliegos generales.

- Con relación a Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Cataluña.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares.

Resoluciones judiciales.

  • Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 2001 (BASE DE DATOS DEL C.G.P.J.) y de 7 de junio de 2012 (BASE DE DATOS DEL C.G.P.J.) sobre improcedencia de impugnar por quien ha participado en la licitación sin discutir el pliego de condiciones. La segunda citada se expresa en los siguientes términos:

“Una reiterada doctrina de esta Sala -de la que es una muestra la sentencia antes mencionada de 11 de julio de 2006,Casación núm. 410/2004 - viene declarando que los Pliegos son vinculantes cuando no han sido impugnados; y que puede resultar contrario a la buena fe el que se consienta una o varias cláusulas, aceptando el procedimiento de contratación pública mediante la propia participación, y luego impugnar la adjudicación, al no resultar adjudicatario, con el argumento de que los actos de preparación consentidos son contrarios al ordenamiento jurídico".

6. Zona de debate

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