Derechos electrónicos del licitador

1. Derecho a relacionarse electrónicamente con el poder adjudicador

Desde el 1 de Enero de 2010 (fecha de entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos), todos los ciudadanos, y también los licitadores tienen derecho de los ciudadanos a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónico.

Pero desde mucho antes, concretamente desde el 30 de Abril de 2008 (cuando entró en vigor la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público), los ciudadanos que, como empresarios, licitarán o ejecutarán contratos del Sector Público, ya tenían derecho a la presentación por medios electrónicos de los documentos escritos.

La Disposición adicional decimonovena de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público regulaba el uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley en los siguientes términos: 1. El empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley se ajustará a las normas siguientes:

• a) Los medios electrónicos, informáticos y telemáticos utilizables deberán ser no discriminatorios, estar a disposición del público y ser compatibles con las tecnologías de la información y de la comunicación de uso general.
• b) La información y las especificaciones técnicas necesarias para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán estar a disposición de todas las partes interesadas, no ser discriminatorios y ser conformes con estándares abiertos, de uso general y amplia implantación.
• c) Los programas y aplicaciones necesarios para la presentación electrónica de las ofertas y solicitudes de participación deberán ser de amplio uso, fácil acceso y no discriminatorios, o deberán ponerse a disposición de los interesados por el órgano de contratación.
• d) Los sistemas de comunicaciones y para el intercambio y almacenamiento de información deberán poder garantizar de forma razonable, según el estado de la técnica, la integridad de los datos transmitidos y que sólo los órganos competentes, en la fecha señalada para ello, puedan tener acceso a los mismos, o que en caso de quebrantamiento de esta prohibición de acceso, la violación pueda detectarse con claridad. Estos sistemas deberán asimismo ofrecer suficiente seguridad, de acuerdo con el estado de la técnica, frente a los virus informáticos y otro tipo de programas o códigos nocivos, pudiendo establecerse reglamentariamente otras medidas que, respetando los principios de confidencialidad e integridad de las ofertas e igualdad entre los licitadores, se dirijan a minimizar su incidencia en los procedimientos.
• e) Las aplicaciones que se utilicen para efectuar las comunicaciones, notificaciones y envíos documentales entre el licitador o contratista y el órgano de contratación deben poder acreditar la fecha y hora de su emisión o recepción, la integridad de su contenido y el remitente y destinatario de las mismas. En especial, estas aplicaciones deben garantizar que se deja constancia de la hora y la fecha exactas de la recepción de las proposiciones o de las solicitudes de participación y de cuanta documentación deba presentarse ante el órgano de contratación.
• f) Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.
• g) Los licitadores o los candidatos deberán presentar los documentos, certificados y declaraciones que no estén disponibles en forma electrónica antes de que expire el plazo previsto para la presentación de ofertas o de solicitudes de participación.
• h) Las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos. En los procedimientos de adjudicación de contratos, el envío por medios electrónicos de las ofertas podrá hacerse en dos fases, transmitiendo primero la firma electrónica de la oferta, con cuya recepción se considerará efectuada su presentación a todos los efectos, y después la oferta propiamente dicha en un plazo máximo de 24 horas; de no efectuarse esta segunda remisión en el plazo indicado, se considerará que la oferta ha sido retirada. Las copias electrónicas de los documentos que deban incorporarse al expediente, autenticadas con la firma electrónica reconocida del órgano administrativo habilitado para su recepción surtirán iguales efectos y tendrán igual valor que las copias compulsadas de esos documentos.
• i) Los formatos de los documentos electrónicos que integran los expedientes de contratación deberán ajustarse a especificaciones públicamente disponibles y de uso no sujeto a restricciones, que garanticen la libre y plena accesibilidad a los mismos por el órgano de contratación, los órganos de fiscalización y control, los órganos jurisdiccionales y los interesados, durante el plazo por el que deba conservarse el expediente. En los procedimientos de adjudicación de contratos, los formatos admisibles deberán indicarse en el anuncio o en los pliegos.
• j) Como requisito para la tramitación de procedimientos de adjudicación de contratos por medios electrónicos, los órganos de contratación podrán exigir a los licitadores la previa inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas que corresponda de los datos a que se refieren las letras a) a d) del artículo 303.1

2. Ajustándose a los requisitos establecidos en el apartado anterior y a los señalados en las normas que regulen con carácter general su uso en el tráfico jurídico, las disposiciones de desarrollo de esta Ley establecerán las condiciones en que podrán utilizarse facturas electrónicas en la contratación del sector público. 3. En cumplimiento del principio de transparencia en la contratación y de eficacia y eficiencia de la actuación administrativa, se fomentará y preferirá el empleo de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos contemplados en esta Ley por parte de los licitadores o los candidatos. En todo caso en el ámbito de la Administración General del Estado y los organismos públicos vinculados o dependientes de ésta, dichos medios deberán estar disponibles en relación con la totalidad de los procedimientos de contratación de su competencia."

A pesar del tiempo transcurrido y de las autorizadas voces que lo están proclamando, parece que “el derecho del licitador a relacionarse de forma electrónica con un poder adjudicador es un papel mojado”.

No obstante, la tendencia va a ser, con toda seguridad, que los empresarios comiencen a demandar su derecho a comunicarse electrónicamente porque:

• Para ellos es rápido, cómodo y barato y
• Porque están en su derecho a hacerlo.

Obviamente, si los ciudadanos, que siendo empresarios, licitan o ejecutan un contrato para la Administración Pública, quieren relacionarse electrónicamente, la Administración está obligada a hacer todo lo necesario para que los ciudadanos puedan ejercer su derecho.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sentenciado (sentencia nº 498/2011) que "si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica".

2. Derecho a enterarse de una oportunidad de negocio por Internet

Salvo los procedimientos negociados sin publicidad y los menores, los poderes adjudicadores tienen la obligación de publicar en Internet, bien en su perfil de contratante o en la plataforma de contratación del Estado, sus licitaciones cuando su importe I.V.A. excluido sea:

• Las obras cuyo valor estimado sea superior a 200.000€.
• La gestión de servicios públicos cuyo valor estimado sea superior a 60.000€.
• Los suministros cuyo valor estimado sea superior a 60.000€.
• Los servicios cuyo valor estimado sea superior a 60.000€.
• Los demás contratos cuyo valor estimado sea superior a 60.000€.

Ello no significa que las licitaciones de importe inferior pueda existir publicidad en Internet. La Comisión Europea, viendo la interpretación de la jurisprudencia del TSJUE, propuso (Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública lo que consideraba las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior. En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es:

1. Describir el objeto del contrato.
2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet).
3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.
4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir.

Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad y en la medida en que se garantizan esos principios se puede conseguir la oferta económicamente más ventajosa, siendo este el objetivo de cualquier procedimiento de contratación que se siga, aunque sea un negociado sin publicidad o un contrato menor.

3. Derecho a acceder de forma electrónica a los documentos contractuales

Además de poder acceder a la información de un potencial negocio, los empresarios para licitar y preparar su oferta, necesitan los documentos que contienen toda la información jurídica y técnica necesaria:

• la documentación jurídica que describe cómo se va a seleccionar a la empresa y cuáles serán los derechos y obligaciones de las partes del contrato, básicamente:
  • Pliegos de cláusulas administrativas:
    • Generales,
    • Particulares.
    • Pliegos modelo y cuadros de características técnicas.
  • Clausulado del contrato, para los contratos de colaboración público-privada.
• la documentación técnica que describe la realización de las prestaciones y las cualidades de los bienes o servicios que se precisan para satisfacer nuestras necesidades:
  • Proyecto de obras para las obras.
  • Estudios de viabilidad, Anteproyecto de explotación y construcción de las obras y proyecto de obras, para la concesión de obra pública.
  • Pliego de prescripciones técnicas.
  • Reglamento y anteproyecto de obra y explotación, para la gestión de servicios públicos.
  • Evaluación previa y programa funcional#, para los contratos de colaboración público-privada
• Modelos de los documentos que tendrán que cumplimentar y presentar los licitadores, como:
  • La proposición económica.
  • La declaración de no estar incurso en ninguna prohibición para contratar.
  • La declaración de uniones temporales de empresas.
  • La inscripción en registros de licitadores.

Si bien el articulo 53.2º dice que "se podrá utilizar" el perfil del contratante para facilitar la documentación relativa a las mismas, el articulo 22.2º exige a los entes públicos que “promoverán” el acceso sin coste a la información.

A la vista de este artículo se podría interpretar que es obligado facilitar electrónicamente los documentos jurídicos y técnicos que las empresas necesitan para licitar.

Además la realidad es que los poderes adjudicadores deben utilizar obligatoriamente para anunciar sus licitaciones y esas plataformas están preparadas para adjuntar documentos. Lo más cómodo, rápido y barato es subirlos y que los que vayan a licitar se los descarguen. Eso sí, esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurídicos y para ser válidos deben estar firmados electrónicamente con firma reconocida.

4. Derecho a no presentar los documentos e información que ya se encuentren en formato electrónico en poder de otra Administración

Este es un derecho que afecta a cualquier procedimiento administrativo. Si un ciudadano ha presentado algo, un documento a una administración pública, está no se lo debe volver a pedir.

Según el artículo 35 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común: "los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas''', tienen, entre otros derecho (letra f) “a no presentar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, o que ya se encuentren en poder de la Administración actuante.”

El legislador ha dado una vuelta de tuerca más a este derecho, además de no tener que presentar un documento que ya se ha presentado, si la Administración Pública necesita datos de otra Administración Pública y los datos están en formato electrónico, tampoco se los debe pedir al ciudadano, los debe recabar de forma electrónica.

La Administración tiene, en ciertos casos, la obligación de relacionarse electrónicamente con otras administraciones públicas. En un proceso de contratación, la entidad que licita necesita que:

• En determinados casos, los que liciten acrediten su clasificación como contratistas que certifica el Ministro de Economía y Hacienda o el órgano competente de la Comunidad Autónoma.
• La inscripción en el Registro de Licitadores y Contratistas del Estado o de la comunidad autónoma.
• El licitador cuya oferta ha sido la mejor clasificada, presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias, de la Seguridad Social ....

En todos estos casos, y en la medida en que la información ya está disponible en formato electrónico, el poder adjudicador no debe exigir al empresario su presentación, sino que debe comunicarse electrónicamente con la administración que posee los datos y recabarlos electrónicamente.

5. Derecho a digitalizar y autenticar (validar) los documentos que de debe presentar ante el poder adjudicador

Los empresarios son ciudadanos y como tales les ampara el derecho a relacionarse electrónicamente, siendo una más de sus vertientes la posibilidad de digitalizar con validez legal sus documentos, es decir, ahorrarse el tiempo y el dinero necesario de acudir a un fedatario público.

En una licitación los empresarios deben presentar:

• Los documentos que acrediten la personalidad jurídica del empresario y, en su caso, su representación.
• Si son personas jurídicas, esos documentos son:
  • la escritura o documento de constitución,
  • los estatutos o
  • el acto fundacional.
  • ...

El empresario puede en relación a estos documentos:

1. Escanearlos o digitalizarlos.
2. Legalizarlos con su firma electrónica reconocida. Ya que:
   1. Si bien el artículo 48.1º del Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos establece que: "De conformidad con el artículo 35.2 de la Ley 11/2007, de 22 de junio, los interesados podrán aportar al expediente, en cualquier fase del procedimiento, copias digitalizadas de los documentos, cuya fidelidad con el original garantizarán mediante la utilización de firma electrónica avanzada. La Administración Pública podrá solicitar del correspondiente archivo el cotejo del contenido de las copias aportadas. Ante la imposibilidad de este cotejo y con carácter excepcional, podrá requerir al particular la exhibición del documento o de la información original. La aportación de tales copias implica la autorización a la Administración para que acceda y trate la información personal contenida en tales documentos. Las mencionadas imágenes electrónicas carecerán del carácter de copia auténtica."
   2. La D.A. 16ª 1º letra f) del TRLCSP establece que: “Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma.”

En el Portal de Administración Electrónica existe la guía: Aprende a usar tu firma electrónica paso a paso.

6. Derecho a comunicarse electrónicamente con el poder adjudicador

En diferentes momentos del proceso de licitación, los licitadores pueden o deben comunicarse con el poder adjudicador:

1. Cuando se prepara la oferta.
2. Durante el proceso de selección.
3. Luego durante la ejecución del contrato.

Cuando se prepara la oferta pueden surgir dudas y los que quieran licitar se tienen que comunicar con el poder adjudicador y solicitar la información o los documentos al poder adjudicador. Éste se los debería enviar en un plazo de seis días a partir de la recepción de la solicitud.

Una vez presentada la oferta y en el proceso de estudio de las empresas que han licitado y de la valoración de las ofertas, también puede surgir la necesidad de comunicarse, bien sea para subsanar defectos u omisiones o bien para aclarar requerimientos:

1. Cuando se trata de subsanar defectos u omisiones subsanables, la Mesa de contratación:
   1. lo comunicará verbalmente a los interesados.
   2. lo deberá hacer público a través de anuncios del órgano de contratación o, en su caso, del que se fije en el pliego.
   3. concederá un plazo no superior a 3 días hábiles para que los licitadores los corrijan o subsanen ante la propia mesa de contratación.
2. Si se trata de aclaraciones y requerimientos de documentos, la Mesa de contratación y el órgano puede:
   1. recabar del empresario aclaraciones sobre los certificados y documentos presentados o
   2. requerirle para la presentación de otros complementarios,
   3. conceder un plazo de 5 días, sin que puedan presentarse después de declaradas admitidas las ofertas.

Una vez seleccionada la mejor oferta es necesario:

1. Requerir al mejor clasificado para que aporte la documentación.
2. Notificar la adjudicación del contrato a los candidatos o licitadores.
3. En su caso, y transcurrido el plazo de 15 días hábiles, requerir al adjudicatario para la firma del contrato en un plazo de 5 días naturales.

Luego, después de firmar el contrato, el adjudicatario se convierte en contratista. Durante la ejecución del contrato el empresario también se debe de comunicar con el poder adjudicatario, así tomando como ejemplo las comunicaciones en la ejecución del contrato de obras:

1. Durante la ejecución del contrato el director facultativo debe:
   1. Notificar al contratista y a la Administración la fecha en la que se va a efectuar la comprobación del replanteo.
   2. Ratificar por escrito las instrucciones verbales dadas al contratista.
   3. Dar cuenta al órgano de contratación del incumplimiento de los plazos y exigir al contratista el cumplimiento de los plazos.
   4. Enviar la relación valorada al contratista.
   5. Tramitar las certificaciones de obra al órgano de contratación.
   6. Ordenar que se realicen los ensayos y análisis de materiales y unidades de obra y que se recaben los informes específicos.
   7. Comunicar al poder adjudicador la necesidad de iniciar el expediente de modificación o de autorizar la continuación provisional de las mismas.
   8. Notificar al redactor del proyecto la propuesta de modificación y darle audiencia.
   9. ...
2. Durante la ejecución del contrato el contratista debe:
   1. Solicitar al órgano de contratación la prórroga en el plazo de cumplimiento del contrato.
   2. Comunicar previamente y por escrito al órgano de contratación su intención de subcontratar prestaciones con terceros.
   3. Comunicar al órgano de contratación la cesión del contrato.
   4. Comunicar al director facultativo la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor.
   5. Comunicar al director facultativo sus alegaciones a las relaciones valoradas en un plazo máximo de 10 días hábiles a partir de la recepción del expresado documento.
   6. Comunicar su conformidad o disconformidad con las instrucciones dictadas por el director, cuando haya especificado los trabajos u obras de una partida alzada de abono íntegro.
   7. Comunicar al director de las obras la fecha prevista para la terminación.
   8. Comunicar si está o no conforme con las condiciones propuestas para la modificación del contrato.
   9. ...
3. Durante la ejecución del contrato el órgano de contratación debe:
   1. Notificar al adjudicatario que va a ejercer una de sus prerrogativas y darle audiencia.
   2. Comunicar al órgano consultivo correspondiente que va a ejercer una de sus prerrogativas.
   3. Notificar el acuerdo por el que ejerce una de sus prerrogativas.
   4. Notificar la autorización expresa de la subcontratación, cuando el contratista cambie el subcontratista ofertado o las prestaciones que iba a subcontratar.
   5. Notificar el acuerdo que autoriza la cesión del contrato.
   6. Notificar el acuerdo por el que imponen penalidades al contratista o se opta por la resolución del contrato.
   7. Notificar el acuerdo sobre la concurrencia de un supuesto de fuerza mayor.
   8. Notificar el acuerdo sobre la prórroga del contrato.
   9. ...

El proceso de contratación es un sucesivo intercambio de información entre las diferentes partes. Pues bien, los empresarios que liciten o que sean contratistas y ejecuten un contrato tienen derecho a elegir el canal de comunicación, pudiendo elegir el formato electrónico, si quieren disfrutar de todas las ventajas que le son inherentes.

Con carácter general, para poder utilizar el canal electrónico, es necesario que los titulares del derecho a elegir el canal (las empresas que licitan o que ejecutan un contrato):

1. Lo hayan solicitado o si es la Administración la que quiere utilizar este canal, que tenga su consentimiento expreso.
   • Para prestar el consentimiento, el empresario lo puede hacer en todo caso por formato electrónico.
   • No obstante, esa regla general tiene una excepción: “Reglamentariamente, las Administraciones Públicas podrán establecer la obligatoriedad de comunicarse con ellas utilizando sólo medios electrónicos, cuando los interesados se correspondan con personas jurídicas o colectivos de personas físicas que por razón de su capacidad económica o técnica, dedicación profesional u otros motivos acreditados tengan garantizado el acceso y disponibilidad de los medios tecnológicos precisos.” Definición que "parece pensada expresamente para un colectivo como los licitadores públicos, en los que se dan con creces todos y cada uno de los supuestos de la norma" (artículo 27.1º Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.)“esta excepción es un “as en la manga” que los entes sujetos a la Ley de Contratos del Sector Público pueden utilizar para hacer obligatorias las comunicaciones electrónicas en sus procesos de contratación.”En consecuencia, y dentro del ámbito de la contratación pública se podrá obligar a los licitadores y contratistas a utilizar el canal electrónico, mediante su previsión en el correspondiente reglamento u ordenanza reguladora de la administración electrónica y/o en los pliegos que regulen la licitación.
2. Que utilicen la firma electrónica avanzada reconocida, ya que:
   • "Todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma."
   • La Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, norma que regula tres tipos de firma electrónica:
     • La firma electrónica.
     • La firma electrónica avanzada.
     • La firma electrónica reconocida.
   • En contratación administrativa se ha optado por exigir la firma electrónica reconocida, es decir, por una firma electrónica que:
     • Es avanzada y permite:
       • identificar al firmante y
       • detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados,
     • y que además es una firma reconocida porque:
       • está basada en un certificado reconocido y
       • ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.
3. Que utilicen un sistema seguro de comunicación y notificación electrónica como (este sistema de notificaciones electrónicas) y eviten la utilización del correo electrónico ordinario.

La comunicación electrónica es un servicio de gran impacto para empresarios y poderes adjudicadores que, además, puede actuar como “buque insignia de la contratación pública electrónica”, pero para poder utilizarlas hay que habilitar, al menos tres elementos comunes de la administración electrónica, la firma electrónica reconocida, un sistema de comunicación electrónico seguro y el registro electrónico.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid ha sentenciado (sentencia nº 498/2011) que "si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica".

7. Informes y otros recursos disponibles

Informes de las Juntas Consultivas de Contratación.

• Informe 18/05, de 29 de junio de 2005. "Validez de certificaciones expedidas mediante medios electrónicos para acreditar el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social".

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

8. Resoluciones y jurisprudencia

Relación de sentencias: