Los pliegos de cláusulas

Empiezo donde acabé la anterior entrada, con el letrero: "puerto de montaña a 10 kms".

Ahora, en estos kilómetros de llano previos al puerto y antes de afrontar la etapa reina en la adaptación del proceso de compras, quiero aprovechar para reflexionar y pensar qué hacer.

Parto de que el pliego de cláusulas administrativas particulares, por definición legal, es lapieza clave del contrato. Como dice el art. 99.3º de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP) "los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos."

¿Y por qué son los pliegos de cláusulas administrativas tan importantes?.

Desde mediados del siglo XIX, las organizaciones (privadas) se empezaron a dar cuenta de que no podían desarrollar todas sus actividades con recursos exclusivamente propios y que necesitaban, por lo tanto, acudir al mercado para proveerse de los bienes y servicios necesarios para alcanzar sus objetivos.

1. El recurso a la externalización o el "outsourcing" nació con el objetivo de quedarse con las actividades centrales del negocio y encomendar a proveedores externos actividades de nuestra trastienda que no aportan ningún valor.
2. Según leo en "La Tierra es Plana" de Thomas Friedman, en el año 2000 y debido a los profundos cambios tecnológicos, el recurso a la externalización se vio ampliado a cualquier actividad que se pudiera digitalizar (elaboración de noticias, gestión fiscal, asesoría jurídica, informes médicos...) y descomponer en la cadena de creación de valor.
3. Y continua contando como el "outsourcing", inicialmente limitado a servicios generales (limpieza, seguridad o consejería) y luego ampliado a actividades que se pudieran digitalizar, en ciertos casos, se ha convertido en el "insourcing", en cuya virtud, el proveedor externo se integra en la organización e interviene en su funcionamiento, analizando, diseñando y gestionando partes del negocio, si bien ello requiere una colaboración muy profunda, que implica mucha confianza y buen entendimiento.
4. Nuestras organizaciones públicas también deben acudir al mercado para contratar bienes o servicios. Toda organización, privada o pública, está para alcanzar unos objetivos y la consecución de éstos siempre está vinculada, en mayor o en menor medida, a recursos externos.
5. La presencia de recursos externos en las organizaciones es algo imprescindible y clave. Así, todos los sistemas de gestión de calidad (ISO, EFQM o CAF), han considerado las alianzas con otros proveedores es un agente facilitador en la cosecución de resultados. Si los resultados van a depender, entre otros factores, de nuestros aliados externos será necesario gestionar con eficacia dicho agente, siendo necesario planificar y gestionar la organización sus alianzas y sus recursos internos, según dice el Criterio 4.1º del CAF.
6. Una vez repasada la trayectoria de las organizaciones en el recurso a proveedores externos y vista la importancia de gestionar eficazmente dicho recurso, llegamos al proceso de compras.
7. El procso de compras es el que cualquier organización debe iniciar cuando tiene unanecesidad de un bien o un servicio y no tienen recursos propios para satisfacerla.
8. Normalmente, la materialización formal del proceso de compras se suele plasmar en uncontrato, en cuya virtud un empresario entrega un bien o presta un servicio y la organización paga.
9. Los contratos, según la teoría general del Derecho, son acuerdos de voluntadesentre dos o más personas que crean derechos y obligaciones entre ellas.
10. Los contratos que celebra la Administración, además de ser los típicos acuerdos creadores de derechos y obligaciones entre dos o más personas, tienen sus propias especialidades o características, ya que, en virtud de la naturaleza de una parte contratante, el Sector Público, son contratos públicos, y como en la inmensa mayoría de nuestras relaciones contractuales, son contratos de adhesión.
11. El carácter público del contrato permite atribuir al "Sector Público" como ahora lo llama el art. 3 de la LCSP, una serie de prerrogativas que rompen el tradicional equilibrio de las partes contratantes en el ámbito privado.
12. Al igual que se hace con los seguros, las hipotecas, las compraventas, la energía, la luz, las telecomunicaciones... los contratos de la Administración son contratos de adhesión. La organizaciones, fundamentándose en su conocimiento, práctica y experiencia, se plantean hipótesis e intentan regularlas de una forma arbitraria con la finalidad de situar a la administración en escenarios contractuales óptimas. LaAdministración es quién redacta el pliego de cláusulas administrativas particulares en los que "se incluirán los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato", según dispone el art. 99.2º y las empresaspor el simple hecho de presentar sus ofertas "aceptan incondicionalmente el contenido de la totalidad de las de las cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna",como dice el //art. 129.1º// .
13. En consecuencia, la Administración tiene libertad para incluir todas aquellas cláusulas que crea conveniente respetando el principio de legalidad. En la elaboración del pliego se pueden incluir todo tipo de cláusulas que no contravengan las normas jurídicas. No obstante, hay que saber que hay distinguir, y ello es bastante delicado, entre normas de Derecho necesario, que no dejan lugar a la autorregulación, y normas de Derecho dispositivo o voluntario, que pueden ser modificadas, sustituidas o eliminadas por el arbitrio de la Administración.
14. Acertar sobre qué cláusulas incluir y cuáles excluir en los pliegos es bastantecomplicado y la realidad es que a través de las cláusulas de los pliegos se suelevulnerar la normativa de contratación, sus principios inspiradores de "publicidad y transparencia" (art. 1) y de "tratamiento igualitario y no discriminatorio" (art. 123),fallando en la consecución del principal objetivo de la contratación pública europea: "seleccionar la oferta que mejor relación calidad/precio presente.
15. En este sentido, WS Atkins Management Consultants elaboró en 1987 el informe ""The cost of Non-Europe in Public Sector Procurement". Este informe (popularmente conocido como informe Cecchini) señalaba que entre las cerca de 110.000 entidades y poderes adjudicadores sometidos a las directivas sobre la contratación pública, alrededor del 85%, sobre todo entre las autoridades locales, no se ajustan a las exigencias de las directivas en materia de publicidad y transparencia" (pag. 12 del Libro Verde. La Contratación Pública en la Unión Europea: Reflexiones para el futuro)
16. Además de respetar el principio de legalidad, hay que tener presente que el pliego de cláusulas es la pieza jurídica clave del proceso de compras, debiendo aprovecharse laoportunidad de su elaboración para otras finalidades.
17. Es necesario simplificar el documento eliminando todo aquello que por estar en la normativa y ser de derecho necesario no nos favorece.
18. Es posible simplificar el proceso mediante la elaboración de pliegos modelo, que en caso de ser aprobados, permitian suprimir tanto la fiscalización previa como el informe jurídico.
19. Es obligatorio intentar ampliar su ámbito de aplicación de forma que la mayor parte de sujetos contratantes dentro de las organizaciones públicas puedan utilizarlos como base para sus contrataciones.
20. Es preciso diseñar una estructura del documento que permita su reutilización yfácil mantenimiento.
21. Es ineludible intentar diseñar y mejorar subprocesos del proceso (entregas, recepciones, pagos, liquidaciones, incumplimientos, ...) para que funcionen con mayores niveles de rapidez, comodidad, flexibilidad, eliminando todo aquello que no aporte un valor añadido.

A modo de hoja de ruta y para no perderse he confeccionado la siguiente imagen: