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Contrato de gestión de servicio público

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La primera versión de esta página fue redactada por los alumnos que cursaron el [https://prezi.com/ekgwndw4yayt/curso-de-especializacion-en-contratacion-publica-del-inap/ curso de especialización en contratación pública del Instituto Nacional de las Administraciones Públicas] del año 2015.

~~={{T1|1. Introducción}}=~~

El contrato de gestión de servicios públicos es un contrato relativo al régimen de contratación del sector público en España. Este contrato persigue '''adjudicar la gestión de servicios públicos, que son competencia de una Administración Pública, a una entidad privada, a través de una encomienda de gestión de estos servicios.'''

Su regulación esencial estaba contenida en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y actualmente en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

Quizá la novedad más importante en el ámbito objetivo del TRLCSP sea la aparición de la '''Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014''', relativa a la adjudicación de contratos de concesión. En ella, el contrato de gestión de servicio público queda integrado en el contrato de '''concesión administrativa''', que admite ahora dos variantes diferenciadas: '''concesión de obras''' y '''concesión de servicios''' (arts. 14 y 15 respectivamente del borrador del anteproyecto de la LCSP). Esta última podrá tener por objeto servicios que no sean públicos siempre y cuando los mismos sean de titularidad o competencia de la Administración.

~~El contrato de gestión de servicio público es un contrato en el que la Administración contratante encomienda a un contratista la gestión de un servicio de su competencia.~~

La Ley excluye expresamente los supuestos en que tal competencia se encomienda a un Organismo público o a una sociedad de Derecho privado de titularidad pública. La Ley de Contratos permite que la Administración gestione indirectamente, a través de un contrato de gestión de servicios públicos, los servicios públicos que sean de su competencia. No obstante, se imponen ciertos límites, de manera que no serán susceptibles de gestión indirecta aquellos servicios que no sean susceptibles de explotación por los particulares, o los que supongan el ejercicio de autoridad inherente a los poderes públicos.

~~={{T1|2. Normativa que los regula}}=~~

~~=={{T2|2.1. A nivel europeo}}==~~

* [http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0024&from=ES Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE] se refiere a la concesión:

** Considerando (11): ''"En el caso de los contratos mixtos, las normas aplicables deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Por consiguiente, conviene aclarar el modo en que los poderes adjudicadores deben determinar si las distintas prestaciones son separables o no. Dicha aclaración debe basarse en la correspondiente jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. La determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de celebrar un único contrato. Esa necesidad justificada de celebrar un único contrato podría darse, por ejemplo, en el caso de la construcción de un único edificio, del que una parte vaya a ser utilizada directamente por el poder adjudicador interesado y otra parte vaya a ser aprovechada sobre la base de una concesión, por ejemplo para ofrecer al público plazas de aparcamiento. Es preciso aclarar que la necesidad de celebrar un único contrato puede deberse a motivos tanto de carácter técnico como económico".''

** Considerando (27): ''"Debe señalarse que en el artículo 5, apartado 1, del Reglamento (CE) n o 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo ( 1 ) se establece explícitamente que las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE se aplican, respectivamente, a los contratos de servicio y a los contratos de servicio público relativos a los servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía, mientras que el Reglamento (CE) n o 1370/2007 se aplica a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros en autobús o tranvía. Asimismo, debe recordarse que el Reglamento sigue aplicándose a los contratos de servicio público y a las concesiones de servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro. Para aclarar las relaciones entre la presente Directiva y el Reglamento (CE) n o 1370/2007, conviene establecer explícitamente que la presente Directiva no ha de aplicarse a los contratos de servicio público relativos a la prestación de servicios de transporte público de pasajeros por ferrocarril o en metro, cuya concesión debe seguir estando sujeta a dicho Reglamento. En la medida en que el Reglamento (CE) n o 1370/2007 permite que el Derecho nacional se aparte de las normas que establece, los Estados miembros deben poder seguir estipulando en su Derecho nacional que los contratos de servicio público para los servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril o en metro han de adjudicarse mediante un contrato cuyo procedimiento de adjudicación esté regulado por sus normas generales de contratación pública".''

** Considerando (109): ''"Los poderes adjudicadores pueden encontrarse con circunstancias ajenas que no podían prever cuando adjudicaron la concesión, en particular si la ejecución del contrato se extiende durante un largo período de tiempo. En este caso, '''hace falta cierto grado de flexibilidad para adaptar el contrato a esas circunstancias sin necesidad de un nuevo procedimiento de contratación'''. El concepto de '''circunstancias imprevisibles''' hace referencia a aquellas circunstancias que no podrían haberse previsto aunque el poder adjudicador hubiera preparado con razonable diligencia la adjudicación inicial, teniendo en cuenta los medios a su disposición, la naturaleza y las características del proyecto concreto, las buenas prácticas en el ámbito de que se trate y la necesidad de garantizar una relación adecuada entre los recursos empleados en la preparación de la adjudicación y su valor previsible. Sin embargo, no puede aplicarse en los casos en que una modificación tiene como resultado una alteración de la naturaleza de la contratación global, por ejemplo si se sustituyen las obras, los suministros o los servicios que se van a adquirir por otros diferentes o se modifica de manera fundamental el tipo de contratación, ya que, en una situación así, cabe suponer una hipotética influencia en el resultado.''

* [http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/PDF/?uri=CELEX:32014L0023&from=ES Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 relativa a la adjudicación de contratos de concesión]:

** Considerando (1): ''"La ausencia de unas normas claras a nivel de la Unión en el ámbito de la adjudicación de contratos de concesión acarrea problemas de inseguridad jurídica, obstaculiza la libre prestación de servicios y falsea el funcionamiento del mercado interior. Como resultado de ello, los operadores económicos, en particular las pequeñas y medianas empresas (PYME), se ven privados de los derechos que les confiere el mercado interior y pierden grandes oportunidades comerciales; por otro lado, puede que las autoridades públicas no den un uso óptimo a los fondos públicos, con lo que los ciudadanos de la Unión no podrían disfrutar de unos servicios de calidad al mejor precio. Es necesario instaurar un marco jurídico adecuado, equilibrado y flexible en el ámbito de la adjudicación de concesiones que garantice a todos los operadores económicos de la Unión un acceso efectivo y no discriminatorio al mercado y que afiance la seguridad jurídica, favoreciendo así la inversión pública en infraestructuras y servicios estratégicos para el ciudadano. Este marco jurídico permitiría asimismo contar con una mayor seguridad jurídica para los operadores económicos y podría ser una base y un instrumento para abrir en mayor medida los mercados internacionales de contratación pública y para fortalecer los intercambios comerciales internacionales. Debe concederse especial importancia a la mejora de las posibilidades de acceso para las PYME en todos los mercados de concesiones de la Unión".''

** Considerando (4): ''"La adjudicación de concesiones de obras públicas se rige en la actualidad por las normas básicas de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo[http://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32014L0023&from=ES#ntr4-L_2014094ES.01000101-E0004 (4)] mientras que la de concesiones de servicios de interés transfronterizo está sometida a los principios del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), en particular los de libre circulación de mercancías, libertad de establecimiento y libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de ellos, tales como la igualdad de trato, la no discriminación, el reconocimiento mutuo, la proporcionalidad y la transparencia. Existe un riesgo de inseguridad jurídica relacionado con las divergentes interpretaciones de los principios del Tratado por los legisladores nacionales y de grandes disparidades entre las legislaciones de los diferentes Estados miembros. Dicho riesgo ha sido confirmado por una amplia jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sin embargo aborda solo en parte determinados aspectos de la adjudicación de contratos de concesión.''

''Es necesario que los principios del TFUE se apliquen de manera uniforme en todos los Estados miembros y que se eliminen las discrepancias de interpretación de dichos principios en toda la Unión al objeto de eliminar las perturbaciones persistentes que se producen en el mercado interior. De este modo aumentaría también la eficiencia del gasto público, se facilitaría la igualdad de acceso y la participación equitativa de las PYME en la adjudicación de los contratos de concesión, tanto a escala local como de la Unión, y se apoyaría la realización de objetivos sostenibles de interés público.''

** Considerando (11): '''''"Las concesiones son contratos a título oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios".'''''

** Considerando (18): ''"Las dificultades relacionadas con la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público han generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, debe aclararse la definición de «concesión», en particular haciendo referencia al concepto de '''riesgo operacional'''. '''La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento''', si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios".''

~~=={{T2|2.2. A nivel nacional}}==~~

~~# [http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887 Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.]~~

~~# [http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2009-8053 Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.]~~

~~# [http://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2001-19995 Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.]~~

~~# [http://www.minhap.gob.es/ES-ES/NORMATIVA%20Y%20DOCTRINA/NORMASENTRAMITACION/Paginas/normasentramitacion.aspx Borrador del anteproyecto de ley de contratos del Sector Público (17 de abril de 2015)]~~

Debe entenderse que el contrato de "concesión de servicios" es una figura nueva y distinta del contrato de gestión de servicios públicos, una de cuyas modalidades era la concesión, en la[http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/NormativaDoctrina/Proyectos/Tabla%20correspondencia%20art%C3%ADculos%20Anteproyecto%20de%20Ley%20de%20Contratos%20del%20Sector%20P%C3%BAblico%2017%20abril%202015.pdf tabla de correspondencias] del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas no hay correspondencia del artículo 8 del TRLCSP con ninguno de los artículos del proyecto de ley

~~={{T1|3. Los contratos de gestión de servicio público}}=~~

Este tipo de contratos suponen la '''gestión indirecta de los servicios públicos''' por particulares o sociedades privadas para lograr, utilizando la experiencia del sector privado en el servicio de que se trate, su buena prestación, eficacia y eficiencia que den satisfacción al interés general sin comprometer la racionalización de los recursos públicos y un coste excesivo.

~~=={{T2|3.1 Qué es un contrato de gestión de servicio público}}==~~

~~Según el artículo 8.1 del TRLCSP:~~

* ''"El contrato de gestión de servicios públicos '''es aquél en cuya virtud una Administración Pública o una Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, encomienda a una persona, natural o jurídica, la gestión de un servicio cuya prestación ha sido asumida como propia de su competencia por la Administración o Mutua encomendante'''.''

* ''Las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales sólo podrán realizar este tipo de contrato respecto a la gestión de la prestación de asistencia sanitaria".''

~~El contrato de gestión de servicios púbicos '''va a tener carácter administrativo siempre que lo celebre una Administración Pública''', de acuerdo con el artículo 19 del TRLCSP:~~

* ''"1. Tendrán carácter administrativo los contratos siguientes, siempre que se celebren por una Administración Pública.''

** ''a) Los contratos de obra, concesión de obra pública, gestión de servicios públicos, suministro y servicios, así como los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado....."''

Hay que hacer notar que si bien otras figuras contractuales que aparecen en esta norma pueden ser usadas por todos los entes que constituyen el sector público definido en el artículo 3, aunque el grado y la calificación del contrato será distinto según el tipo de entidad, está es una figura prevista solo para: ''"Administración Pública"'' o una ''"Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social".''

Según el artículo 15 del [/El+borrador+del+anteproyecto+de+ley+de+contratos+del+Sector+P%C3%BAblico+en+transposici%C3%B3n+de+las+nuevas+directivas+de+contrataci%C3%B3n+p%C3%BAblica. Borrador de Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público de 17 de abril de 2015]:

~~~~

# "'''''El contrato de concesión de servicios es aquél en cuya virtud uno o varios poderes adjudicadores encomiendan a título oneroso a una o varias personas, naturales o jurídicas, la gestión de un servicio cuya prestación sea de su titularidad o competencia, y cuya contrapartida venga constituida bien por el derecho a explotar los servicios objeto del contrato o bien por dicho derecho acompañado del de percibir un precio.'''''

# ''El derecho de explotación de los servicios implicará la transferencia al concesionario del riesgo operacional, en los términos señalados en el apartado cuarto del artículo anterior."''

~~~~

Y el apartado cuarto dice: '''''"Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable."'''''

En el borrador ya no habla de gestión de servicios públicos sino de '''''"contrato de concesión de servicios"''''' por lo que parece que van a desparecer las otras modalidades: gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta del RDL 3/2011, texto refundido de la ley de contratos del sector público.

~~=={{T2|3.2 Exclusiones del ámbito del contrato de gestión de servicio público}}==~~

~~De acuerdo con el artículo 8.2 del TRLCSP: ''"Las disposiciones de esta Ley referidas a este contrato no serán aplicables a:''~~

* ''Los supuestos en que la gestión del servicio público se efectúe mediante la '''creación de entidades de derecho público''' destinadas a este fin.''

* ''Aquellos en que la gestión del servicio se atribuya a '''una sociedad de derecho privado en cuyo capital sea exclusiva la participación de la Administración o de un ente público de la misma.'''''

Por tanto, los convenios internos que pueda establecer la Administración con un ente instrumental suyo en orden a la gestión de un servicio no son calificables como contratos administrativos de gestión de servicios públicos, ni se rigen por la reglas del TRLCSP.

En relación con este artículo, el [http://portaljuridico.lexnova.es/doctrinaadministrativa/JURIDICO/115781/informe-jcca-aragon-1-2012-de-1-de-febrero-gestion-de-servicios-publicos-abastecimiento-de-ag informe 1/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón] establece que: ''"los contratos de gestión de servicios públicos con sociedades con capital mayoritario público deben adjudicarse con sujeción a las normas establecidas en la Ley del Contratos de las Administraciones Públicas", "se excepciona la aplicación de las normas del contrato de gestión de servicios públicos, cuando se atribuya la gestión a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública".''

~~=={{T2|3.3 Características distintivas del contrato de gestión de servicios públicos}}==~~

~~Los contratos de servicios públicos tienen dos características principales que los definen:~~

* '''Suponen la explotación de un servicio''' (no es posible respecto de los servicios que impliquen el ejercicio de autoridad), que es propio de la Administración Pública, por una entidad privada.

* '''Implican la transferencia de los riesgos económicos de su gestión de la Administración Pública al empresario privado, siempre que sean susceptibles de explotación por particulares''' (art. 275 TRLCSP). Esta transferencia puede ser total o parcial, dependiendo de la modalidad, como veremos mas adelante, junto con su regulación jurídica.

~~=={{T2|3.4 El riesgo operacional}}==~~

La Directiva 2014/23/UE define la '''''“concesión”''''' haciendo referencia al concepto de '''riesgo operacional''': ''“La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, '''implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento''', si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato”.''

A este respecto; se adjunta un extracto de la Sentencia del Tribunal del Justicia Europeo de fecha 10/11/2011: ''"El riesgo de explotación del servicio debe entenderse como el '''riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado''' (véase, en este sentido, la sentencia Eurawasser), que puede traducirse en el '''riesgo de enfrentarse a la competencia de otros operadores''', '''el riesgo de un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios''', '''el riesgo de insolvencia de los deudores de los precios por los servicios prestados''', '''el riesgo de que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad por un perjuicio causado por una irregularidad en la prestación del servicio''' (véase, en este sentido, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, ). En cambio, riesgos como los vinculados a una mala gestión o a errores de apreciación del operador económico no son determinantes a efectos de calificar un contrato como contrato público o como concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se trate de un contrato público de servicios o de una concesión de servicios (sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, )”''

Por otra parte, la Sentencia del TJUE de 10 noviembre de 2011 (Asunto Norma-A y Dekom), se refiere a '''la transferencia del riesgo como factor determinante para la calificación del objeto del contrato, y su diferenciación entre contratos de servicios y de gestión de servicios''': ''«Si bien el modo de remuneración es uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate. La inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios'' (véase, en particular, la sentencia Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler [ TJCE 2011, 52]

~~=={{T2|3.5 Modalidades de contratación}}==~~

La contratación de la gestión de los servicios públicos adoptará cualquiera de las siguientes modalidades (artículo 277 RD 3/2011 TRLCSP), a excepción de la última que viene regulada en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales:

~~==={{T3|3.5.1 Concesión}}===~~

Por la que el empresario '''gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura'''. La concesión es la forma paradigmática de la gestión indirecta de los servicios públicos. Consiste en la transferencia al gestor indirecto (sujeto privado) de facultades originariamente administrativas. El concesionario puede, incluso, dictar, por delegación de la Administración titular del servicio, actos administrativos, impugnables en recurso ordinario o de alzada ante la Administración de cobertura.

En resumen la Administración, permaneciendo titular del servicio, '''encomienda su explotación a un particular, que corre con los riesgos económicos de la gestión del servicio'''. El contrato por tanto se ejecuta a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de la aplicación de la cláusula especial del mantenimiento del equilibrio económico del contrato, que puede operar tanto para compensar al contratista por el acaecimiento de circunstancias extraordinarias, como por el contrario para que la Administración baje las tarifas en su caso, pero siempre respetando el principio básico de la asunción del riesgo y ventura por el contratista.

Un ejemplo que podemos citar es el “Contrato de concesión de obras públicas” (Pensemos en la autopistas radiales) que nace como una figura derivada del contrato de obras. Recae sobre prestaciones semejantes (obras de primer establecimiento, reforma, gran reparación, reparación, rehabilitación, restauración, mantenimiento y conservación), aunque se caracteriza por la contraprestación que recibe el contratista, que podrá consistir en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de la percepción de un precio a cargo del ente del sector público que contrate, durante el plazo de duración de la concesión.

La ejecución del contrato, como es característico de este tipo de contratos, se hará a riesgo y ventura del contratista, aunque, eventualmente, se plantea la posibilidad de que las obras sean realizadas en parte por la propia Administración (ejecutándola por su cuenta, o financiándola en parte). Además el contrato podrá incluir la posterior adecuación, reforma, modernización y reparación de la obra, de cara a mantener su funcionalidad.

~~==={{T3|3.5.2 Gestión interesada}}===~~

'''En cuya virtud la Administración y el empresario participaren en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato.''' La gestión interesada es la traducción administrativa del contrato mercantil de la aparcería industrial, intermedio entre el contrato de arrendamiento y el de sociedad. En definitiva, se trata de un contrato de arrendamiento con cláusula parciaria, de forma que Administración y gestor indirecto participen en los resultados de la actividad en la proporción que se establezca (ingresos brutos, beneficio neto, etc.).

Se diferencia de la anterior modalidad en que la gestión de aquella se realiza a riesgo y ventura del particular, mientras que en la gestión interesada '''tenemos una modulación del riesgo y ventura''', en virtud de la cual la Administración participará con el particular en los resultados de la gestión y por ello en el riesgo económico, implícito en toda gestión de servicios públicos, que se asume en este caso de modo conjunto en la proporción estipulada en el contrato. También podemos apreciar una diferenciación muy clara con la sociedad de economía mixta ya que ésta se instrumenta mediante la creación de una sociedad y en esta modalidad se realiza a través de un contrato.

~~Ejemplo de esta modalidad: El servicio de préstamo de bicicletas de uso público en el término municipal de Castellón de la Plana, mediante la modalidad de gestión interesada.~~

~~==={{T3|3.5.3 Concierto}}===~~

'''Con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate.''' El concierto presupone una empresa que realice "con anterioridad al contrato" actividades privadas análogas al servicio público de que se trate.

En cualquier caso, el concierto viene a suplir la '''''"incapacidad"''''' actual de la Administración para la prestación de un servicio, por lo que, por definición, se caracteriza por la nota de interinidad o transitoriedad.

Para esta modalidad de contratación podemos citar como ejemplos la prestación de asistencia sanitaria o farmacéutica contratadas por MUFACE (también MGJ e ISFAS) con entidades aseguradoras, sociedades médicas, colegios farmacéuticos y otras entidades o empresas, para el desarrollo de su acción protectora o el Servicio de Grua de un Ayuntamiento para la retirada de vehículos prestado por la empresa del sector contratada.

Los ejemplos más destacados se encuentran en el '''ámbito educativo y el sanitario'''. Cuando la Administración concierta con un colegio la prestación del servicio educativo, o con un hospital la prestación de servicios sanitarios, opta por un modelo de gestión que introduce la competencia del sector privado en servicios tradicionalmente públicos. Será el usuario, el destinatario del servicio, el que podrá elegir si utiliza los colegios y hospitales públicos y en cambio los privados concertados, siendo este un instrumento de evaluación objetivo a utilizar por la Administración para decidir en cuanto a la modalidad de prestación del servicio que resulta más ventajosa.

~~==={{T3|3.5.4 Sociedad de economía mixta}}===~~

En la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas. Esta sociedad implica que '''la Administración participa en el capital'''. Esta participación ha de ser minoritaria pero ha de ir acompañada de los medios precisos para que la Administración tenga un cierto control de la sociedad. Entre estos medios de control cabe destacar la posibilidad de nombramiento de un delegado de la Administración en la sociedad, con facultades de inspección, de suspensión o, incluso, de veto de determinados acuerdos sociales que pueden ser lesivos para el interés público, en la forma que determinen los Estatutos

Resulta de interés la lectura del [http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.50/relcategoria.121/relmenu.3/chk.d38367a4231a7ec12e8af66e915269c1 artículo de opinión] de la profesora titular de Derecho Administrativo de la Universidad de Barcelona Doña Belén NOGUERA de la MUELA sobre '''''"Las sociedades de economía mixta como técnica institucional de colaboración pública-privada en el TRLCS"''''', donde nos habla de la falta de regulación específica que aborde los criterios que han de seguirse para constituir una entidad que canalice la colaboración entre el socio público y el socio privado.

Son múltiples los ejemplos que se podrían citar, al ser muy frecuente la gestión de servicios mediante este tipo de sociedades, sobre todo en el ámbito local, por creerse demostrado que la gestión privada es más eficiente y ello ha provocado una ola de creación empresas mixtas para realizar prestaciones básicas como suministro del agua, la limpieza, el transporte, etc.

Esta clasificación de la figura del contrato de gestión de servicio público es típica del Derecho Español y no existe en el ámbito europeo. Las concesiones de servicios aparecían definidas en la Directiva 2004/18/CE pero estaban excluidas de su ámbito de aplicación. La jurisprudencia comunitaria ha ido perfilando el concepto de concesión de servicios y ahora su régimen jurídico se regula en la Directiva 2014/23/UE y sólo la concesión, en la que el empresario gestiona el servicio a su propio riesgo y ventura, se encuadraría en el concepto de concesión de servicios de las Directivas.El anteproyecto de la Ley de contratos del Sector Público sólo regula la concesión de servicios sin contemplar las modalidades de gestión interesada, concierto y sociedad de economía mixta adaptándose a la normativa comunitaria.

~~==={{T3|3.5.5 Arrendamiento de instalaciones}}===~~

Se trata de una modalidad de gestión indirecta de los servicios públicos que el TRLCSP no menciona, pero que '''sí se regula en el ámbito local''' (en la Ley de Bases del Régimen Local se ha eliminado la referencia que a ella se hacía, pero la figura sigue estando regulada en el vigente Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 – BOE núm. 186, de 15 de julio de 1955-, concretamente en sus artículos 113 y 138 y siguientes).

La característica fundamental del arrendamiento de instalaciones radica, en que '''la instalación en la que se presta el servicio debe haber sido hecha directamente por la corporación local o ser de la propiedad de ésta.'''

En cuanto a las diferencias entre el arrendamiento de instalaciones y la concesión, en aquellos casos en que ésta consiste en el mero ejercicio del servicio público concedido en instalaciones ya existentes, la jurisprudencia suele mencionar la falta de identidad entre los derechos del concesionario y los del arrendatario, así como el distinto sistema de retribución que opera en uno y otro caso.

Aun cuando no constituya el arrendamiento una modalidad de gestión indirecta, sí constituye en todo caso '''un contrato''' celebrado por la Administración local, siendo aplicable el artículo 187.2 de la Ley 20/2006 que establece que «los contratos que suscriban los entes locales y los organismos y las entidades vinculados o dependientes se regirán por la legislación general de contratos de las administraciones públicas, con las peculiaridades establecidas en la legislación general de régimen local y en esta Ley».

Remitiéndonos a la Ley de contratos, el excluye de su ámbito de aplicación a los contratos de arrendamiento, disponiendo que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. Esta remisión a la legislación patrimonial, nos lleva en primer lugar a la de carácter local, siendo de aplicación el artículo 92.1 del Real Decreto 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales que establece que ''«el arrendamiento y cualquier otra forma de cesión de uso de bienes patrimoniales de las Entidades locales se regirá, en todo caso, en cuanto a su preparación y adjudicación por la normativa reguladora de contratación de las Entidades locales. Será necesaria la realización de subasta siempre que la duración de la cesión fuera superior a cinco años o el precio estipulado exceda del 5% de los recursos ordinarios del presupuesto».''

Este juego de remisiones nos lleva a considerar los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por las entidades locales como contratos privados de la Administración siendo aplicables en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, la legislación de contratación administrativa y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado (artículo 20.2 del texto refundido).

Debemos concretar, pues, que nos encontramos ante '''un contrato privado de la Administración''', siendo aplicables en cuanto a su preparación las normas de la legislación de contratación administrativa contenidas en el Libro II del texto refundido de la Ley de contratos, con las particularidades contenidas en su Disposición Adicional Segunda referidas a las normas específicas de contratación en las Entidades Locales, sobre todo en cuanto a las competencias como órgano de contratación

~~En este tipo de modalidad, es de destacar la Sentencia número 223/2007, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, de 4 de diciembre de 2007.~~

~~=={{T2|3.6 Procedimiento de adjudicación}}==~~

Actuaciones preparatorias del contrato de gestión de servicios públicos. Se encuadran dentro de la Sección II ''"Normas especiales para la preparación de determinados contratos"'' del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y comprenden los artículos 132 y 133, estos artículos se refieren al establecimiento del régimen jurídico y a los pliegos.

Como procedimientos ordinarios tendremos el '''[/El+procedimiento+abierto. abierto]''' y el '''[/El+procedimiento+restringido. restringido]''', de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 del TRLCSP.

A efectos de la publicidad de la convocatoria de la licitación estaremos a lo previsto en los artículo 142 y siguientes. Para determinar si es o no de regulación armonizada deberemos atender al servicio de que se trate y en su caso que implique concesión de obra a las aplicables a la misma.

~~En el caso de que sea aplicable el procedimiento '''[/El+procedimiento+negociado. negociado]''' tendremos en cuenta los artículos 169,170,172,178 del TRLCSP:~~

El artículo 169 del TRLCSP se establece la caracterización del procedimiento negociado: "''se adjudicará el contrato tras efectuar consultas con diversos candidatos y negociar las condiciones del contrato con uno o varios de ellos"'' Además se establece que los supuestos contemplados en el artículo 170 serán objeto de publicidad previa, pudiendo concurrir cualquier cualquier empresario interesado. En el resto de los casos no será necesaria la publicidad previa pero deberá de garantizarse la concurrencia solicitando ofertas, al menos , a tres empresas cualificadas para la consecución del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.

~~Artículo 172: "Además de en los supuestos previstos en el artículo 170, podrá acudirse al procedimiento negociado para adjudicar estos contratos en los siguientes casos:~~

* ''1.- Cuando se trate de servicios públicos respecto de los cuales no sea posible promover concurrencia en la oferta.''

* ''2.- Los de gestión de servicios cuyo presupuesto de gastos de primer establecimiento se prevea inferior a 500.000,-- euros y su plazo de duración sea inferior a 5 años.''

* ''3.- Los relativos a la prestación de asistencia sanitaria concertados con medios ajenos, derivados de un Convenio de colaboración entre Administraciones Públicas o de un contrato marco, siempre que éste haya sido adjudicado con sujeción a las normas de esta Ley."''

~~El artículo 178 trata sobre la negociación de los términos del contrato.~~

* ''1. En el procedimiento negociado será necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello sea posible.''

* ''2. Los órganos de contratación podrán articular el procedimiento negociado en fases sucesivas, a fin de reducir progresivamente el número de ofertas a negociar mediante la aplicación de los criterios de adjudicación señalados en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, indicándose en éstos si se va a hacer uso de esta facultad. El número de soluciones que lleguen hasta la fase final deber´ser lo suficientemente amplio como para garantizar una competencia efectiva, siempre que se hayan presentado un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados.''

* ''3. Durante la negociación, los órganos de contratación velará, porque todos los licitadores reciban igual trato. En particular no facilitarán, de forma discriminatoria, información que pueda dar ventajas a determinados licitadores con respecto al resto.''

* ''4. Los órganos de contratación negociarán con los licitadores las ofertas que éstos hayan presentado para adaptarlas a los requisitos indicados en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el anuncio de licitación, en su caso, y en los posibles documentos complementarios, con el fin de identificar la oferta económicamente más ventajosa.''

* ''5. En el expediente deberá dejarse constancia de las invitaciones cursadas, de las ofertas recibidas y de las razones para su aceptación o rechazo.''

~~Resumen adjudicación:~~

~~{| class="wikitable"~~

| colspan="2" | Publicidad de los contratos sujetos a regulación armonizada: Diario Oficial de la Unión Europea, Boletín Oficial del Esta y perfil del contratante. Artículo 142

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento abierto~~

|-

~~| Artículo 159. Plazos para la presentación de proposiciones.~~

| v 52 días desde el envión del anuncio a la Comisión Europea, que se reduce en 5 días si se ofrece acceso por medios electrónicos a los pliegos y a la documentación complementaria.

v En caso de anuncio previo del artículo 141 se podría reducir hasta 36 días, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta 22 días.

v Los dos plazos anteriores se pueden reducir en 7 días cuando los anuncios se preparen y envíen por medios electrónicos, informáticos o telemáticos.

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento restringido~~

|-

~~| Artículo 164. Solicitudes de participación.~~

| v 37 días, a partir de la fecha del envío del anuncio al «Diario Oficial de la Unión Europea». Concesión de obra pública 52 días. Este plazo podrá reducirse en 7días cuando los anuncios se envíen por medios electrónicos, informáticos y telemáticos.

|-

~~| Artículo 167. Proposiciones.~~

| v 40 días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita. Este plazo podrá reducirse en cinco días cuando se ofrezca acceso por medios electrónicos, informáticos y telemáticos a los pliegos y a la documentación complementaria.

v Si se hubiese enviado el anuncio previo a que se refiere el artículo 141, el plazo podrá reducirse, como norma general, hasta 36 días o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta 22 días

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento negociado~~

|-

~~| Artículo 177. Anuncio de licitación y presentación de solicitudes de participación.~~

| v Serán de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los artículos 163 a 166 (estos artículos se refieren al procedimiento restringido)

|-

~~| colspan="2" | Publicidad de los contratos NO sujetos a regulación armonizada: Boletín Oficial del Estado o boletines oficiales autonómicos o provinciales y perfil del contratante. Artículo 142~~

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento abierto~~

|-

~~| Artículo 159. Plazos para la presentación de proposiciones.~~

~~| v Mínimo 15 días desde la publicación (26 días en el caso de obras o concesión de obras públicas)~~

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento restringido~~

|-

~~| Artículo 164. Solicitudes de participación.~~

~~| v Mínimo 10 días desde la publicación~~

|-

~~| Artículo 167. Proposiciones.~~

~~| v Mínimo 15 días, contados a partir de la fecha de envío de la invitación escrita.~~

|-

~~| colspan="2" | Procedimiento negociado~~

|-

~~| Artículo 177. Anuncio de licitación y presentación de solicitudes de participación.~~

| v Serán de aplicación al procedimiento negociado, en los casos en que se proceda a la publicación de anuncios de licitación, las normas contenidas en los artículos 163 a 166 (estos artículos se refieren al procedimiento restringido)

v En el caso del artículo 172.2 negociados por el importe sujetos a publicidad el anuncio de licitación del BOE puede sustituirse por la publicación en el perfil de contratante (art 142.4 del TRLCSP)

~~v En determinados casos puede prescindirse del anuncio de licitación, estaríamos en un contrato negociado sin publicidad~~

|}

~~=={{T2|3.7 Documentos del expediente}}==~~

~~Por otra parte, el TRLCSP contempla una serie de normas especiales para la preparación de determinados contratos, entre los que se encuentra el que nos ocupa, y que se contiene en dos artículos:~~

~~==={{T3|3.7.1. Régimen jurídico del servicio}}===~~

Artículo 132. Régimen jurídico del servicio.''"Antes de proceder a la contratación de un servicio público, deberá haberse establecido su régimen jurídico, que declare expresamente que la actividad de que se trata queda asumida por la Administración respectiva como propia de la misma, atribuya las competencias administrativas, determine el alcance de las prestaciones en favor de los administrados, y regule los aspectos de carácter jurídico, económico y administrativo relativos a la prestación del servicio".''

~~==={{T3|3.7.2. Pliegos y anteproyecto de obra y explotación}}===~~

* Artículo 133. Pliegos y anteproyecto de obra y explotación (Según redacción por el apartado cinco de la disposición final tercera de la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española («B.O.E.» 31 marzo).Vigencia: 1 abril 2015)

** ''"1. De acuerdo con las normas reguladoras del regimén jurídico del servicio, los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y , en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la administración. En cuanto a la revisión de tarifas, los pliegos de cláusulas administrativas deberán ajustarse a lo previsto en el capítulo II del Título II de esta Ley.''

** ''2. En los contratos que comprendan la ejecución de obras, la tramitación del expediente irá precedida de la elaboración y aprobación administrativa del anteproyecto de explotación y del correspondiente a las obras precisas, con especificación de las prescripciones técnicas relativas a su realización. En tal supuesto serán de aplicación de los preceptos establecidos en esta Ley para la cocesión de obras públicas.''

** ''En relación al anteproyecto de explotación que se recoge en este apartado, la Resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 697/2014 especifica que “El anteproyecto de explotación es un documento que ha de formar parte del expediente, pues tiene como exclusiva finalidad la de garantizar la igualdad y concurrencia de los licitadores, al permitirles conocer las características del servicio al elaborar las correspondientes ofertas. El anteproyecto, sin embargo, no forma parte ni del PCAP ni del PPT, por lo que el incumplimiento de las previsiones contenidas en él solo pueden dar lugar a la exclusión del licitador en la medida en que así se hubiera previsto expresamente en los pliegos que rigen la licitación y que constituyen verdaderamente la ley del contrato. (…)''

** ''3. El órgano de contratación podrá incluier en el pliego, en función de la naturaleza y complejidad de éste, un plazo para que los licitadores puedan solicitar las aclaraciones que estimen pertinentes sobre su contenido. Las respuestas tendrán carácter vinculante y deberán hacerse públicas en términos que garanticen la igualdad y concurrencia en el proceso de licitación".''

~~=={{T2|3.8 Ejecución del contrato}}==~~

~~==={{T3|3.8.1 Régimen jurídico}}===~~

(artículo 276 del TRLCSP): ''"Los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos de gestión de servicios públicos se regularán por la presente Ley, excluidos los artículos 212, apartados 2 a 7, ambos inclusive, 213, 220 y 222, y por las disposiciones especiales del respectivo servicio, en cuanto no se opongan a ella"''

~~==={{T3|3.8.2 Duración}}===~~

Artículo 278: ''"El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:''

''a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.''

~~''b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.''~~

''c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a)".''

~~En relación a la posibilidad de prórrogas en la gestión o ampliación del plazo en las concesiones, véase:~~

* [http://www.minhap.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/informes/informes%201995-1999/contratos%20de%20gestion%20de%20servicios%20publicos/Informe%2047-98.pdf Informe 47/1998, de 17 de marzo].

* [http://www.gobiernodecanarias.org/opencms8/export/sites/hacienda/dgpatrimonio/galeria/Informe-2.2014_tcm58-18846.pdf 2/2014 de la JCCA Canarias sobre la prórroga tácita en el contrato de gestión de servicio público consistente en la recogida domiciliaria de basuras]. Prohibición de las prórrogas tácitas en los contratos, celebrados con anterioridad a la ley 53/1999, de 28 de diciembre (artículo 67.1) y del actual TRLCSP ''“no es posible admitir la prórroga tácitas de los contratos administrativos, aunque éstos se hubieran adjudicado antes de entrar en vigor la citada modificación, y ello porque supondría vulnerar los principios comunitarios de transparencia y publicidad adecuada previstos a los artículos 43 y 49 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, y por constituir una vulneración del plazo cierto del contrato''

* [http://portaljuridico.lexnova.es/doctrinaadministrativa/JURIDICO/112826/informe-jcca-murcia-2-2010-de-29-de-abril-contrato-de-gestion-de-servicio-publico-itv-prorro Informe J.C.C.A. Murcia 2/2010, de 29 de abril ][http://portaljuridico.lexnova.es/doctrinaadministrativa/JURIDICO/112826/informe-jcca-murcia-2-2010-de-29-de-abril-contrato-de-gestion-de-servicio-publico-itv-prorro sobre la posibilidad de prorrogar un contrato de gestión de servicio público como compensación de la modificación del contrato a efectos de mantener el equilibrio económico entre las partes].

~~==={{T3|3.8.3 Revisión de precios}}===~~

El pasado 31 de mayo de 2015 se publicó en el BOE la Ley 2/2015, de 30 de marzo, de desindexación de la economía española. De esta manera a partir del 1 de abril de 2015 se modifica el capítulo 2 del título 3 que establece la revisión de precios en los contratos de las Administraciones Públicas.

Esta modificación deroga los artículos 90 "Sistema de revisión de precios", el artículo 91: "Fórmulas" y el artículo 92: "Coeficientes de revisión". Asimismo sustituye la redacción del artículo 89: Procedencia y límite" quedando como sigue:

''1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo. No cabrá la revisión periódica no predeterminada o no periódica de los precios de los contratos. Se entenderá por precio cualquier retribución o contraprestación económica del contrato, bien sean abonadas por la Administración o por los usuarios.''

''2. Previa justificación en el expediente y de conformidad con lo previsto en el real decreto al que se refieren los artículos 4 y 5 de la Ley 2/2015, de desindexación de la economía española, la revisión periódica y predeterminada de precios solo se podrá llevar a cabo en los contratos de obra, en los contratos de suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas y en aquellos otros contratos en los que el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años. Dicho período se calculará conforme a lo dispuesto en el real decreto anteriormente citado.''

''No se considerarán revisables en ningún caso los costes asociados a las amortizaciones, los costes financieros, los gastos generales o de estructura ni el beneficio industrial. Los costes de mano de obra de los contratos distintos de los de obra, suministro de fabricación de armamento y equipamiento de las Administraciones Públicas, se revisarán cuando el período de recuperación de la inversión sea igual o superior a cinco años y la intensidad en el uso del factor trabajo sea considerada significativa, de acuerdo con los supuestos y límites establecidos en el real decreto.''

''3. En los supuestos en que proceda, el órgano de contratación podrá establecer el derecho a revisión periódica y predeterminada de precios y fijará la fórmula de revisión que deba aplicarse, atendiendo a la naturaleza de cada contrato y la estructura y evolución de los costes de las prestaciones del mismo.''

''4. El pliego de cláusulas administrativas particulares o el contrato deberán detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato, siempre que la adjudicación se produzca en el plazo de tres meses desde la finalización del plazo de presentación de ofertas, o respecto a la fecha en que termine dicho plazo de tres meses si la adjudicación se produce con posterioridad.''

''5. Cuando proceda, la revisión periódica y predeterminada de precios en los contratos del sector público tendrá lugar, en los términos establecidos en este Capítulo, cuando el contrato se hubiese ejecutado, al menos, en el 20 por 100 de su importe y hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia el primer 20 por 100 ejecutado y los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión.''

''No obstante, en los contratos de gestión de servicios públicos, la revisión de precios podrá tener lugar transcurridos dos años desde la formalización del contrato, sin que sea necesario haber ejecutado el 20 por 100 de la prestación.''

''6. El Consejo de Ministros podrá aprobar, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos, fórmulas tipo de revisión periódica y predeterminada para los contratos previstos en el apartado 2.''

''A propuesta de la Administración Pública competente de la contratación, el Comité Superior de Precios de Contratos del Estado determinará aquellas actividades donde resulte conveniente contar con una fórmula tipo, elaborará las fórmulas y las remitirá para su aprobación al Consejo de Ministros. Cuando para un determinado tipo de contrato, se hayan aprobado, por el procedimiento descrito, fórmulas tipo, el órgano de contratación no podrá incluir otra fórmula de revisión diferente a ésta en los pliegos y contrato.''

''7. Las fórmulas tipo que se establezcan con sujeción a los principios y metodologías contenidos en el real decreto referido en el apartado 2 de la presente disposición reflejarán la ponderación en el precio del contrato de los componentes básicos de costes relativos al proceso de generación de las prestaciones objeto del mismo.''

''8. El Instituto Nacional de Estadística elaborará los índices mensuales de los precios de los componentes básicos de costes incluidos en las fórmulas tipo de revisión de precios de los contratos, los cuales serán aprobados por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previo informe del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.''

''Los índices reflejarán, al alza o a la baja, las variaciones reales de los precios de la energía y materiales básicos observadas en el mercado y podrán ser únicos para todo el territorio nacional o particularizarse por zonas geográficas.''

''Reglamentariamente se establecerá la relación de componentes básicos de costes a incluir en las fórmulas tipo referidas en este apartado, relación que podrá ser ampliada por Orden del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, previo informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado cuando así lo exija la evolución de los procesos productivos o la aparición de nuevos materiales con participación relevante en el coste de determinados contratos o la creación de nuevas fórmulas tipo de acuerdo con lo dispuesto en esta Ley y su desarrollo.''

''Los indicadores o reglas de determinación de cada uno de los índices que intervienen en las fórmulas de revisión de precios serán establecidos por Orden del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, a propuesta del Comité Superior de Precios de Contratos del Estado.''

''9. Cuando resulte aplicable la revisión de precios mediante las fórmulas tipo referidas en el apartado 6 de la presente disposición, el resultado de aplicar las ponderaciones previstas en el apartado 7 a los índices de precios, que se determinen conforme al apartado 8, proporcionará en cada fecha, respecto a la fecha y períodos determinados en el apartado 4, un coeficiente que se aplicará a los importes líquidos de las prestaciones realizadas que tengan derecho a revisión a los efectos de calcular el precio que corresponda satisfacer.''

Por tanto estas disposiciones serán aplicables a los nuevos contratos de gestión de servicios. Aquellos que en el momento de entrar en vigor la norma no se hubiera hecho el anuncio de licitación o si son negociados sin publicidad no se hubiera aprobado los pliegos (ve [http://www.gobiernodecanarias.org/opencms8/export/sites/hacienda/dgpatrimonio/galeria/Inf-08-6-Revision-Precios-Gestion-Servicios-Publicos_tcm15-5163_tcm58-10720.pdf informe 6/2008 de la JCCA de Canarias] sobre la posibilidad de modificar al fórmula de revisión de precios estipulada en un c contrato de gestión de servicios públicos a fin de mantener el equilibrio económicos financiero.

"En los contratos de gestión de servicios públicos en los que el pliego de condiciones haya estipulado una fórmula polinómica para llevar a cabo la revisión de precios, sólo pueden ser objeto de revisión los elementos de la estructura de costes que se hayan previsto en dicha fórmula, en los términos estipulados en la misma, no resultando viable introducir a posteriori elementos no incluidos inicialmente, en la medida en que el sistema de revisión de precios establecido en el pliego constituye una de las condiciones con las que se licitó y adjudicó el contrato, a sabiendas de que en tal momento era previsible que el coste de los elementos no incluidos en la fórmula eran susceptibles de variación a lo largo del periodo de vigencia del contrato. La aceptación de tales condiciones lleva implícita la asunción del riesgo y ventura por parte del contratista respecto a la variación del coste de los elementos, que formando parte de las prestaciones objeto del contrato, no fueron incluidos en la fórmula"

~~==={{T3|3.8.4 Subcontratación}}===~~

~~Artículo 289 del TRLCSP: '''''"En el contrato de gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias".'''''~~

Además del artículo 289 del TRLCSP, en lo que se refiere a la subcontratación debería tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 227 ya que en él se detallan las pautas generales de la subcontratación y los requisitos a cumplir.

Por ejemplo es donde se establece la obligatoriedad del contratista de comunicar anticipadamente por escrito a la Administración su intención de subcontratar, que el límite máximo de subcontratación es el 60% del importe de adjudicación, las infracciones en caso de sobrepasar estos límites etc. y el artículo 226 en lo que se refiere a la cesión de los contratos:

''1. Los derechos y las obligaciones dimanentes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación de el contrato, y de la cesión no resulte una restricción efectiva de la competencia en el mercado. No podrá autorizarse la cesión a un tercero cuando esta suponga una alteración sustancial de las características del contratista si éstas constituyen un elemento esencial del contrato.''

~~''2.Para que los adjudicatarios puedan ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:''~~

~~''a) Que el órgano de contratación autorice, de forma prevista y expresa, la cesión.''~~

''b) Que el cedente tenga ejecutado al menos un 20 por 100 del importe del contrato o, cuando se trate de la gestión de un servicio público, que haya efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato. No será de aplicación este requisito si la cesión se produce encontrándose el adjudicatario en concurso aunque se haya abierto la fase de liquidación.''

''c) Que el cesionario tenga capacidad para contratar con la Administración y la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.''

~~''d) Que la cesión se formalice, entre el adjudicatario y el cesionario, en escritura pública.''~~

''3.El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente. Subcontratación articulo 276 En el contrato de Gestión de servicios públicos, la subcontratación sólo podrá recaer sobre prestaciones accesorias.''

~~==={{T3|3.8.5 Cumplimiento y extinción}}===~~

~~===={{T4|3.8.5.1. Derechos y obligaciones durante la ejecución del contrato}}====~~

Durante la ejecución, el contratista está obligado a organizar y prestar el servicio con estricta sujeción a las características establecidas en el contrato y dentro de los plazos señalados en el mismo, y, en su caso, a la ejecución de las obras conforme al proyecto aprobado or el órgano de contratación. ( art. 279 TRLCSP) además habrá de cumplir una serie de obligaciones en la gestión del servicio público ( art. 280 TRLCSP) :

* Deberá prestar el servicio con la continuidad convenida y garantizar a los particulares el derecho a utilizarlo en las condiciones que hayan sido establecidas y mediante el abono, en su caso, de la contraprestación económica comprendida en las tarifas aprobadas.

* Así mismo, habrá de cuidar del buen orden del servicio, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan a la Administración para garantizar el buen funcionamiento del servicio público.

* También se atribuye un deber de indemnizar los daños causados a terceros;

* y la obligación, en el marco de la celebración de contratos de suministros que deriven del contrato de gestión, de no discriminar por razón de nacionalidad a empresas comunitarias o firmantes del Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio.

~~El artículo 279.2 del TRLCSP dice lo siguiente:''"En todo caso, la Administración conservará los poderes de policía necesarios para asegurar la buena marcha de los servicios de que se trate"''.~~

~~~~

Según el artículo 281 del TRLCSP: ''"El contratista tiene derecho a las contraprestaciones económicas previstas en el contrato, entre las que se incluirá, para hacer efectivo su derecho a la explotación del servicio, una retribución fijada en función de su utilización que se percibirá directamente de los usuarios o de la propia Administración."Estableciendo el artículo 133 del TRLCSP que "los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas fijarán las condiciones de prestación del servicio y, en su caso, fijarán las tarifas que hubieren de abonar los usuarios, los procedimientos para su revisión, y el canon o participación que hubiera de satisfacerse a la Administración."''

Artículo 284. ''"Si la Administración no hiciere efectiva al contratista la contraprestación económica o no entregare los medios auxiliares a que se obligó en el contrato dentro de los plazos previstos en el mismo y no procediese la resolución del contrato o no la solicitase el contratista, éste tendrá derecho al interés de demora de las cantidades o valores económicos que aquéllos signifiquen.''

Artículo 285. ''"Si del incumplimiento por parte del contratista se derivase perturbación grave y no reparable por otros medios en el servicio público y la Administración no decidiese la resolución del contrato, podrá acordar la intervención del mismo hasta que aquélla desaparezca. En todo caso, el contratista deberá abonar a la Administración los daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado".''La primera versión de esta página fue redactada por los alumnos que cursaron el [https://prezi.com/ekgwndw4yayt/curso-de-especializacion-en-contratacion-publica-del-inap/ curso de especialización en contratación pública del Instituto Nacional de las Administraciones Públicas] del año 2015.

={{T1|1. Introducción}}=

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