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El régimen jurídico del contrato

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{{T1|2. Aspectos que inciden en el régimen jurídico del contrato}}
<span style="line-height: 1.5">Este órgano, una vez que </span>alguien<span style="line-height: 1.5"> dentro de la organización tiene una necesidad de un bien o un servicio, '''enfoca la necesidad existente dentro de ese complejo entramado jurídico:'''</span>
** ''¿Es un contrato?, ¿qué tipo de contrato? o''** ''Quizá se pueda articular un convenido de colaboración o''** ''Si se dispone de un servicio técnico quizá se le pueda encomendar la gestión directamente o''** ''...''
<span style="line-height: 1.5">Normalmente, en este enfoque será necesario tomar decisiones en cuanto al </span>'''<span style="line-height: 1.5">tipo de contrato </span>'''<span style="line-height: 1.5">que se precisa para dar respuesta a la necesidad existente, es decir, es una obra, un servicio, un suministro.....</span>
La calificación del contrato significa tomar una decisión de qué tipo de contrato necesitamos para dar respuesta a la necesidad existente. '''La calificación conllevará la aplicación de un determinado régimen legal''' y, por lo tanto, de un procedimiento legal de adjudicación. Actualmente, los contratos se pueden calificar en:
## <span style="line-height: 1.5">Contratos administrativos: [[Contrato de obras|obras]], concesión de obras públicas, [[Contrato de suministros|suministros]], [[Contrato de servicios|servicios]] y de [[Contrato de gestión de servicio público|gestión de servicios públicos]], (suprimido en el <span style="line-height: 1.5">[[Proyecto de ley de contratos del Sector Público|proyecto de nueva ley de contratos del Sector Público]]</span> por la concesión de obras o de servicios).</span>## <span style="line-height: 1.5">[[Contratos mixtos|Contratos administrativos mixtos]].</span>## <span style="line-height: 1.5">[[Contratos administrativos especiales|Contratos administrativos especiales.]]</span>## <span style="line-height: 1.5">[[Contratos privados|Contratos privados]]</span>## <span style="line-height: 1.5"><span style="line-height: 1.5">Contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado (Si bien parece que este tipo de contrato se suprime en el <span style="line-height: 1.5">[[Proyecto de ley de contratos del Sector Público|proyecto de nueva ley de contratos del Sector Público]]</span></span>, ''"como consecuencia de la escasa utilidad de esta figura en la práctica. La experiencia ha demostrado que el objeto de este contrato se puede realizar a través de otras modalidades contractuales, como es, fundamentalmente, el contrato de concesión").''</span>## <span style="line-height: 1.5">[[Contratos excluidos|Contratos excluidos]] del ámbito de aplicación del TRLCSP.</span>
Para calificar el contrato habrá que atender a ''"<span style="line-height: 1.5">'''la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse mediante el contrato proyectado, así como la idoneidad de su objeto y contenido para satisfacerlas'''" según dice el artículo 22.1º.</span>''
<span style="line-height: 1.5">Sobre la incorrecta calificación del contrato el [http://www.cccyl.es/es/tribunal-administrativo-recursos-contractuales-castilla-leo/doctrina/1-criterios-doctrinales-adoptados-tribunal-administrativo-r/1-2-contrato-incorrectamente-calificado-eventual-recalifica Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Casilla y León] establece la siguiente doctrina:</span>
** ''"La posibilidad de recalificación de un contrato a los efectos de determinar la competencia del Tribunal y '''su declaración de nulidad en el supuesto de que el régimen jurídico del contrato recalificado resulte absolutamente incompatible con el régimen previsto en los pliegos aprobados''', es un criterio compartido por todos los órganos que conocen del recurso especial.''** ''En todo caso habrá que estar a cada supuesto concreto, con el fin de no alterar el principio de congruencia, ni lesionar los derechos de los interesados en supuestos en que pudiera concurrir causa que conlleve un interés en el recurrente de desistir del procedimiento.''** '''''Es relevante la calificación de un contrato''' dentro de un tipo contractual u otro, desde la perspectiva de la posibilidad de interponer recurso especial contra cualquiera de los actos del procedimiento de licitación comprendidos en el párrafo 2 del artículo 40 del TRLCSP. Por ello, es necesario '''analizar la naturaleza del contrato''' para determinar la propia competencia del Tribunal para impedir la posibilidad de que mediante la incorrecta tipificación de un contrato público se incumplan las normas y principios esenciales de la licitación pública<sup class="reference">[1]</sup> .''** ''La Resolución 66/2014, de 25 de septiembre, examina '''un contrato calificado como de gestión de servicios públicos, cuando debería ser únicamente de servicios.''' Sin perjuicio de que más adelante se analizarán los criterios que los deslindan, en relación con la calificación de los contratos, la Resolución concluye: “La previa calificación de un contrato en el pliego no excluye la posibilidad de que el órgano competente para conocer del recurso especial compruebe si tal calificación se corresponde con lo establecido en el TRLCSP y, por lo tanto, no vincula a efectos de la interposición de aquél. En este sentido, la doctrina de los Tribunales de contratos parte de que la competencia es una cuestión de orden público procesal que no puede quedar al albur de la tipificación que del contrato haga el órgano de contratación. Por ello, es preciso, con carácter previo, concretar la adecuada calificación jurídica del objeto del contrato, en aras a considerar si procede la interposición de uno u otro recurso”.''** ''La Resolución 68/2013, de 28 de noviembre, analiza las peculiaridades de un contrato calificado como “contrato para la selección, mediante procedimiento abierto, de un socio privado para la constitución de una sociedad de economía mixta, destinada a la gestión del servicio municipal de abastecimiento de agua, alcantarillado y depuración”.''*** ''Se inadmite el recurso especial en materia de contratación interpuesto contra el acuerdo que adjudica el contrato.'' ''Esta resolución hace referencia a las peculiaridades del contrato relativo a la selección de socio privado de la sociedad de economía mixta.''*** ''La gestión indirecta del abastecimiento domiciliario de agua potable y alcantarillado, se lleva a cabo en el supuesto analizado a través de la modalidad de sociedad de economía mixta en la que, de conformidad con el artículo 277 del TRLCSP, “la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas”.''*** ''Las cláusulas 1ª y 2ª del PCAP indican al respecto que “El presente contrato tiene por objeto la selección de un socio privado especializado en la gestión del servicio municipal de abastecimiento, alcantarillado y depuración de agua, con el fin de constituir, junto con el Excmo. Ayuntamiento de (…), una Sociedad de Economía Mixta para la gestión del mencionado servicio público integral de agua, que viene descrito en este Pliego, Pliego de Prescripciones Técnicas y los anexos de ambos. (…).''*** ''»Una vez creada la Sociedad, la relación que vincule a la misma con el Ayuntamiento de (…) será la derivada de una concesión administrativa para la gestión indirecta de un servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el art. 182 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) en concordancia con los artículos 114 a 137 del RSCL”. (A este respecto, dispone el artículo 182 del RGLCAP que “En los contratos de gestión de servicios públicos la sociedad de economía mixta figurará como contratante con la Administración, correspondiéndole los derechos y obligaciones propios del concesionario de servicios públicos”).''*** ''La adjudicación del contrato a la sociedad de economía mixta tiene, no obstante, como presupuesto que la elección del socio privado se efectúe con sujeción a las normas del contrato cuya ejecución constituya su objeto y que no se modifiquen las condiciones del contrato consideradas en la selección de aquél.''*** ''Así resulta de la disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, sobre “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, según la cual “1. Los contratos públicos y concesiones podrán adjudicarse directamente a una sociedad de economía mixta en la que concurra capital público y privado, siempre que la elección del socio privado se haya efectuado de conformidad con las normas establecidas en esta Ley para la adjudicación del contrato cuya ejecución constituya su objeto, y en su caso, las relativas al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, y siempre que no se introduzcan modificaciones en el objeto y las condiciones del contrato que se tuvieron en cuenta en la selección del socio privado”.''*** ''Como señala el Informe 1/2012, de 1 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, esta disposición, que en términos similares se introdujo en la LCSP por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, “venía a dar carta de naturaleza, en nuestro ordenamiento jurídico de la contratación, al criterio contenido en la Comunicación interpretativa de la Comisión, relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público privada institucionalizada (CPPI) de 12 de abril de 2008, según el cual: `(…) Una de las posibilidades que se ofrecen para crear una CPPI conforme con los principios de la legislación comunitaria, evitando los problemas derivados de la doble licitación, es actuar de la manera siguiente: el socio privado es seleccionado mediante un procedimiento de licitación transparente y competitivo cuyo objeto es el contrato público o la concesión que se ha de adjudicar a la entidad de capital mixto y la contribución operativa del socio privado a la ejecución de esas tareas y/o su contribución administrativa a la gestión de la entidad de capital mixto. La selección del socio privado va acompañada de la creación de la CPPI y la adjudicación del contrato público o la concesión a la entidad de capital mixto´.''**** ''»Este criterio a su vez, ha sido refrendado por Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera), de 15 de octubre de 2009, Asunto C-196/08, Acoset Spa contra Conferenza Sindaci e Presidenza della Prov. Reg. Di Ragusa y otros, relativa a la adjudicación del servicio de aguas a una sociedad de economía mixta y designación, mediante un procedimiento de concurso de su socio privado encargado de la explotación del servicio. El Tribunal de Justicia (…) argumenta que:''**** ''»`Aunque la inexistencia de licitación en la adjudicación de la gestión de unos servicios resulta incompatible con los artículos 43 CE y 49 CE y con los principios de igualdad de trato y de no discriminación, (…). En la medida en que los criterios de selección del socio privado no se basen únicamente en el capital que aporta, sino también en su capacidad técnica y en las características de su oferta en cuanto a las prestaciones específicas que debe realizar, y en la medida en que se encomiende a dicho socio, como ocurre en el litigio principal, la explotación del servicio de que se trate y, por lo tanto, la gestión del mismo, cabe considerar que la selección del concesionario es un resultado indirecto de la selección del socio privado, decidida al término de un procedimiento respetuoso con los principios del Derecho comunitario, de modo que carecería de justificación un segundo procedimiento de licitación para seleccionar al concesionario”.''*** ''Aclara in fine el Informe 1/2012 que, pese al título de la D.A. 29ª TRLCSP “Fórmulas institucionales de colaboración entre el sector público y el sector privado”, su alcance no se reduce al contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, tipificado en el artículo 11 TRLCSP, sino que se extiende a cualquier tipo de contrato, y que, la adjudicación directa a la sociedad de economía mixta, lo es del contrato preciso, concreto y determinado para el que se ha seleccionado el socio privado, pues “la Disposición adicional vigésima novena del TRLCSP, no permite adjudicar directamente, a una sociedad de economía mixta, los posibles contratos -a determinar en el futuro-, a modo de una suerte de reserva, de una clase de contratos relacionados con el ciclo del abastecimiento de agua, de forma genérica e indeterminada. (…)”.''
=={{T2|2.2. El valor estimado del contrato}}==
El valor estimado del contrato sirve para profundizar en la delimitación del régimen jurídico aplicable. De su cálculo dependen muchas de las decisiones que hay que tomar en el procedimiento de adjudicación del contrato:
** ¿contrato sujeto a la regulación armonizada?,** En caso de organizaciones con delegaciones de competencia, ¿qué órgano que tiene la competencia para este contrato?** ¿Será precisa alguna autorización?: Autorización Ministerial en caso de organismos autónomos y entidades asimiladas, Autorización del Consejo de Ministros.** ¿procedimiento abierto?, ¿procedimiento negociado?, ¿con o sin publicidad?, ¿contrato menor?,** ¿forma de publicación en papel y/o electrónica?, ¿qué diario oficial?,** ¿hay que exigir clasificación?, ¿qué categoría?** ...
Se puede decir que el '''valor estimado del contrato es el resultado de multiplicar el importe o el precio del contrato por su duración y sumarle el importe de las posibles modificaciones cuya previsión se incluye en la documentación contractual.'''
Según el '''[http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&tn=1&p=20151231&vd=#a88 artículo 88.1º del TRLCSP]''': '''<span style="line-height: 1.5">''"A todos los efectos previstos en esta Ley, el valor estimado de los contratos vendrá determinado''</span>'''<span style="line-height: 1.5"> :</span>
** '''''<span style="line-height: 1.5">el importe total,</span>'''<span style="line-height: 1.5"> que incluye:</span>''*** ''<span style="line-height: 1.5">las primas o</span>''*** ''<span style="line-height: 1.5"> los pagos a efectuar a los candidatos o licitadores, cuando se haya previsto abonar primas o efectuar pagos a los candidatos o licitadores.</span>''** <span style="line-height: 1.5">cualquier forma de</span>'''<span style="line-height: 1.5"> opción eventual y</span>'''** <span style="line-height: 1.5">las eventuales</span>'''<span style="line-height: 1.5"> prórrogas del contrato.</span>'''** ''<span style="line-height: 1.5"><span style="line-height: 1.5">el importe máximo de la</span>'''<span style="line-height: 1.5"> modificación del contrato prevista en los pliegos o en el anuncio de licitación.</span>'''</span>''** '''''<span style="line-height: 1.5">sin incluir el Impuesto sobre el Valor Añadido."</span>'''''
<span style="line-height: 1.5">El TRLCSP ha '''''“homogeneizado los términos sobre el valor de los contratos, en lo relativo a la inclusión o exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido”'''''</span><ref>
===={{T4|2.3.2.2. Contratos de gestión de servicio público}}====
Según el artículo 278, el contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de los siguientes períodos:
** '''Cincuenta años''' en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que éste sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años.** '''Veinticinco años''' en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.** Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a).
===={{T4|2.3.2.3. Contratos de servicios}}====
=====2.3.2.3.1. Regla general:=====
Según el [http://boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-17887&tn=1&p=20151231&vd=#a303 artículo 303.1º TRLCSP]):
** Duración inicial: 4 años.** Prórrogas: 2 años, sin que puedan superar el plazo fijado originariamente en el contrato.** En total: 6 años.
La celebración de contratos de servicios de duración superior a la señalada podrá ser autorizada excepcionalmente por el Consejo de Ministros o por el órgano autonómico competente de forma singular, para contratos determinados, o de forma genérica, para ciertas categorías.
==={{T3|2.3.4. Prórrogas}}===
Según el artículo 23, el contrato podrá, siempre que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga, prever:
** '''una o varias prórrogas'''** '''las características del contrato deben permanecer inalterables durante el período de duración de las prórrogas'''** la prorroga '''es obligatoria para el empresario''':*** salvo que el contrato expresamente prevea lo contrario*** sea un contrato de servicios, en este caso y según el artículo 303.1º ''"podrá preverse en el mismo contrato su prórroga por mutuo acuerdo de las partes antes de la finalización de aquél"''** La prórroga se acordará por el órgano de contratación.
={{T1|3. Informes y otros recursos disponibles}}=

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