El responsable de la ejecución del contrato

1. Introducción

“Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública”, y ¿es necesario que la Ley, ordene a los entes, organismos y entidades del sector público que cumplan sus contratos?, porque son contratos y hay un pliego que es la Ley entre las partes...

Como comenta José Manuel Martínez Fernández “el control de la ejecución de los contratos es la asignatura pendiente en la práctica de la contratación pública”.

En el foro contratacion pública se ha estado discutiendo sobre esta figura:

• Quizá donde sea más problemática su existencia y funcionamiento sea en los contratos de obra, donde ya existe el director de la obra.
• La mayor parte de los participantes ven a esta figura como un mecanismo de seguimiento que garantice la correcta ejecución del contrato.

También en la comunidad de contratación públicas (+electrónica) del Inap Social se ha debatido sobre esta figura: (discusión Ejecución de contratos: a quien pueda interesar del 26 de abril de 2016).

Es un hecho que la ejecución de los contratos discurren por senderos al margen del procedimiento legal y, quizá las dos principales causas sean:

1. El cambio del perfil profesional de los que se ocupan de una y otra fase:
   1. Hay una parte gestionada por personal de perfil profesional jurídico, que llega hasta la formalización del contrato y que suele discurrir por el sendero formal de la Ley.
   2. La otra parte, la que sigue a la formalización del contrato, no se sabe con certeza por dónde discurre. La realidad es que los principales actores de esta fase, contratistas y personal de perfil técnico no-jurídico, no suelen saber lo que legalmente deben hacer, ni que lo tienen que documentar y comunicar para validar sus actuaciones; o si lo saben, no tiene capacidad para hacerlo.
2. La lentitud de la la forma escrita que impide cumplir los tramites legales que exige una prórroga de un contrato; una modificación; la subcontratación; ....

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público incluye las siguientes novedades en relación a la responsable del contrato:

• Es obligatorio designar un responsable del contrato. Según el artículo 62.1º: "Con independencia de la unidad encargada del seguimiento y ejecución ordinaria del contrato que figure en los pliegos, los órganos de contratación deberán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquellos le atribuyan.
• Responsable del contrato puede ser una persona física o jurídica: Según el artículo 62.1º: "El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada a la entidad contratante o ajena a él".
• Además del responsable del contrato, durante la ejecución conviven las unidades encargadas del seguimiento y, en las obras, el director facultativo. Según el artículo 62.2º: "En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato serán ejercidas por el Director Facultativo conforme con lo dispuesto en los artículos 237 a 246".
• En las concesiones, hay que designar a una persona que actúe en defensa del interés general. Según el artículo 62.3º: "En los casos de concesiones de obra pública y de concesiones de servicios, la Administración designará una persona que actúe en defensa del interés general, para obtener y para verificar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, especialmente en lo que se refiere a la calidad en la prestación del servicio o de la obra".

2. La legislación

2.2 Nacional

El Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, regula esta materia en:

• LIBRO I. Configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos
  • TÍTULO II. Partes en el contrato
    • CAPÍTULO I. Órgano de contratación
    • Artículo 52. Responsable del contrato.

3. El responsable del contrato

3.1. Es "optativo"

De acuerdo con el art. 52 del TRLCSP: “1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él. 2.(….)”

3.2. Funciones

• Supervisar su ejecución
• Adoptar las decisiones
• Dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan.

De acuerdo con el art. 52 del TRLCSP: “1. Los órganos de contratación podrán designar un responsable del contrato al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta realización de la prestación pactada, dentro del ámbito de facultades que aquéllos le atribuyan. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica, vinculada al ente, organismo o entidad contratante o ajena a él. 2. En los contratos de obras, las facultades del responsable del contrato se entenderán sin perjuicio de las que corresponden al Director Facultativo conforme con lo dispuesto en el Capítulo I del Título II del Libro IV.” De esta literalidad se desprenden las notas esenciales del responsable del contrato:

1. Carácter facultativo, en tanto corresponde al órgano de contratación la decisión de recurrir o no a esta figura.
2. Limitación del ámbito específico de desenvolvimiento de sus funciones a la fase de ejecución del contrato: el responsable supervisa ésta y trata de asegurar la correcta realización de las prestaciones. Así se refleja en la propia Exposición de Motivos de la Ley, según la cual para reforzar el control del cumplimiento del contrato y agilizar la solución de las diversas incidencias que pueden surgir durante su ejecución se ha regulado la figura del responsable del contrato.
3. Discrecionalidad del órgano de contratación a la hora de decidir, dentro del marco que acabamos de señalar, las concretas facultades del responsable del contrato.
4. Aunque en el articulado de la ley no se indique expresamente nada al respecto, la esencia de las funciones que se atribuyen al responsable del contrato –supervisar, controlar, gestionar-, la asunción por parte del art. 303.4 de que los contratos que tengan por objeto la asistencia a la dirección de obras o la gestión integrada de proyectos son contratos de servicios -los particulariza desde el punto de vista de su duración, que se fijará en atención a la del contrato de obras al que se vinculen– y la claridad de los términos de su Exposición de Motivos (“se ha regulado la figura del responsable del contrato, que puede ser un apersona física o jurídica integrada en el ente, organismo o entidad contratante o ajena a él y vinculadas con el mismo a través del oportuno contrato de servicios (…) al que podrá encomendar la gestión integral del proyecto”) permiten afirmar que la relación del responsable del contrato con la Administración se vehiculará a través del contrato de servicios, en caso de ser un personaje ajeno a la Administración, obviamente.

Ejemplos de regulación en los pliegos de cláusulas administrativas particulares: Al organismo proponente de la contratación, en la memoria justificativa, le podemos pedir que nos diga que persona física o jurídica debe ser nombrada como responsable del contrato. Casi siempre se exige que sea alguien que haya participado en la confección del PPT, de esta forma, a la persona designada, le exigimos un conocimiento detallado de las condiciones en las que se va a ejecutar el contrato y le obligamos a realizar un informe detallado, mes a mes, de la ejecución del contrato. Nuestros responsables de contrato (MC de mosca cojonera) se suelen tomar bastante en serio su función, ya que es a ellos a los que exigimos responsabilidades en caso de cumplimiento defectuoso de la prestación.

• Ejemplo 1:

“El órgano de contratación designará un Responsable del contrato, al que corresponderá supervisar su ejecución y adoptar las decisiones y dictar las instrucciones necesarias con el fin de asegurar la correcta ejecución de la prestación pactada. El responsable del contrato podrá ser una persona física o jurídica. El nombramiento del Responsable del contrato será comunicado por escrito al contratista en el plazo de quince días desde la fecha de formalización del contrato y, en su caso, su sustitución en idéntico plazo, desde la fecha en que se hubiera producido. El Responsable y sus colaboradores, acompañados por el delegado del contratista, tendrán libre acceso a los lugares donde se realicen los trabajos. El contratista, sin coste adicional alguno, facilitará la asistencia profesional en las reuniones explicativas o de información, que ésta estime necesarias para el aprovechamiento de la prestación contratada”.

• Ejemplo 2: CONTROL DEL SUMINISTRO. RESPONSABLE DEL CONTRATO.

A. La supervisión de todas las actividades será realizada por un Responsable del Contrato que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 52 del TRLCSP, se nombrará en la resolución de aprobación del expediente de contratación recogiéndose en el apartado ….. del contrato, en la de adjudicación del contrato, o, posteriormente, por el órgano de contratación a través de la Concejalía proponente de la contratación de los trabajos. B. A través de este control, se verificará la ejecución del cumplimiento del contrato en todos sus términos y se darán las instrucciones oportunas al responsable de la empresa para el correcto desarrollo de las actuaciones, de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 RLCAP, que deberán ser inmediatamente ejecutadas en cuanto afecten a la seguridad de los participantes o al uso de las instalaciones, debiendo dejar constancia de tales instrucciones por escrito cuando su entidad lo requiera. Esta capacidad de decisión no alcanza a aquellas competencias que en este pliego o en la legislación se atribuyan al órgano de contratación. Todo ello sin perjuicio de la ulterior alegación al respecto por parte del contratista en caso de discrepancia, en cuyo caso corresponderá al órgano de contratación la interpretación, o en su caso modificación del contrato en los términos previstos en la cláusula … de este pliego. C. Para facilitar el cumplimiento de estas labores de inspección y vigilancia del trabajo contratado, el contratista facilitará la visita y el examen de cualquier proceso o fase de los trabajos de ejecución del suministro, así como los medios necesarios para que puedan desempeñar en las oficinas de aquél, en su caso, las citadas funciones. El contratista o su delegado acompañará en estas visitas inspectoras al Responsable (o representante que se notifique del órgano de contratación), que tendrá libre acceso a todos los lugares donde se esté desarrollando la ejecución del contrato. Cuando el suministro incluya productos y/o proveedores de Comercio Justo, se realizará un control específico del cumplimiento de este requisito por los medios que se establecen en las cláusulas ….. de este pliego, así como cualquier otro medio adicional que se estime en su caso necesario.”

El responsable del contrato y el contrato de obras. Aparentemente el alcance de las funciones del responsable del contrato en los contratos de obras debe ser analizado, por ser éste el contrato donde, presumiblemente, esta figura encontrará mayor arraigo y desplegará toda su virtualidad, no sin antes señalar que, a priori, estamos ante una figura cuyos cometidos no sólo se proyectan sobre los contratos de obra: dada la inexistencia de limitación o exclusión en el ámbito objetivo abarcado por el art. 52, es claro que el responsable del contrato podrá incorporarse a cualesquiera contratos celebrados por las entidades del sector público. Pues bien, si el art. 212.8 del TRLCSP –pese a que parece un precepto pensado principalmente para el contrato de obras– establece la facultad del responsable de proponer al órgano de contratación la imposición de penalidades en los casos de ejecución defectuosa o demora en sede de regulación de la ejecución de todos los contratos administrativos, ahora sí empleamos este adjetivo en su sentido rigurosamente jurídico– otros artículos como el art. 230 –que atribuye al responsable la facultad de dar instrucciones al contratista de obras –aunque estas funciones las comparte con el director facultativo, o el art. 235 –según el cual el responsable concurrirá, junto con el director facultativo, a la recepción de obras– sí se ubican en sede de regulación del contrato de obras, y revelan la importancia que esta figura puede llegar a tener en esta clase de contratos. Es recurrente en estos preceptos la presencia del director facultativo, ante lo cual cabe preguntarse qué relación tiene con él el responsable del contrato. A nuestro entender, el art. 52 de la TRLCSP peca de voluntarismo al pretender que las funciones del uno no menoscaban o alteran las del otro. En opinión de MORELL OCAÑA formulada antes de la aprobación de la nueva LCSP pero que con las debidas adaptaciones es perfectamente aplicable a ésta, el director del contrato – equiparable al responsable del contrato en la nueva ley– representaría la conexión entre la dirección de la obra y el contratista. Podría ser éste un criterio válido de diferenciación, pero lo cierto es que el nuevo texto legal no lo acoge y así, en el antes citado art. 213, consagra una auténtica concurrencia de funciones por parte de responsable y director facultativo, eso sí, en los ámbitos de su respectiva competencia, lo cual parece constituir una apelación a que sea el órgano de contratación el que, en los pliegos correspondientes, establezca las diferentes funciones, -necesariamente habrán de ser, se nos antoja, diferencias sutiles o de detalle, v.g., si el director facultativo generalmente vigila y controla la calidad en la ejecución, el responsable vigila al vigilante –valga la redundancia– representando un control añadido y superpuesto; si el director facultativo asume las relaciones con terceros, el responsable se centrará en las relaciones con el contratista, etc.-El otro precepto antes citado (art. 230) tampoco es un dechado de claridad: en primer lugar, porque sus apartados 1 y 2 son de por sí equívocos en lo que hace a la concurrencia del responsable y el técnico designado por la Admón. en la recepción de las obras, en términos alternativos. En segundo lugar, porque explicita las funciones del director facultativo, que sigue teniendo los deberes de señalar los defectos, de informar sobre el estado de las obras y de dar las instrucciones oportunas al final del plazo de garantía, mientras que -en contraste– nada se dice en relación con el responsable del contrato, cuya presencia en este precepto –y por tanto en la recepción de las obras– cabe calificar de superflua.

En definitiva, entendemos que, dado el carácter discrecional de las decisiones del órgano de contratación relativas al responsable del contrato, cabe esperar que aquél lleve a efecto, en cada caso, una buena planificación del contrato, con una precisa delimitación de las funciones de cada una de estas figuras en los pliegos correspondientes que diluya cualquier conato de controversia competencial entre ambas.

Con todo, y para concluir, debe subrayarse que el responsable del contrato puede no existir, y de hecho así ocurrirá en muchos casos. No en vano a la Administración (o, mejor, a la entidad integrante del sector público que pretenda contratar) le interesa obtener la prestación al menor coste posible y resultaría antieconómico planear un determinado contrato de obras en el que las funciones de dos contratistas destinados a coadyuvar a su correcta ejecución pudieran -siquiera parcialmente– solaparse.

Con independencia de lo indicado en el párrafo anterior, aparentemente la emision de Instrucciones en materia de servicios externalizados por parte de la Administración parece reforzar indirectamente la figura de los responsables de la Administración en la ejecución de contratos. Así se puede apreciar en la Instrucción emitida en la Administración General del Estado de fecha 28 de diciembre de 2012 donde se cita reiteradamente al responsable (o responsables) de la Administración.

28 12 12 Instrucc SEAP-SEPG Gestion contratos servicios.pdf Abrir | Descargar

De hecho, se pueden destacar varias referencias de órganos especializados con relación a contratación de Servicios externos y la figura del responsable del contrato.

Recomendación 1/2013, de 27 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, relativa a la necesidad de aprobar en el ámbito del sector público unas instrucciones para la correcta ejecución de servicios externos.

Recomendación 1/2012, de 4 de diciembre, en relación con los trabajadores de las empresas en los contratos de servicios.

4. Informes y otros recursos disponibles

Informe de las Juntas Consultivas de Contratación.

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

Artículos. La figura del responsable del contrato en la ejecución de obras públicas. Por Daniel Cuadrado Zuloaga. Revista Actualidad Administrativa.

La figura del responsable del contrato en la ejecución de obras públicas.pdf Abrir | Descargar

5. Jurisprudencia

Relación de sentencias: