Contratos privados

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La primera versión de esta página fue redactada por los alumnos que cursaron el curso de especialización en contratación pública del Instituto Nacional de las Administraciones Públicas del año 2015.

1. Introducción

El Texto Refundido de la Ley de contratos del Sector Público tiene por objeto regular la contratación del sector público con el fin de garantizar que la misma se ajusta a los principios de libertad de acceso a las licitaciones , publicidad y transparencia de los procedimientos y no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos y asegurar una eficiente utilización de los fondos destinados a la realización de obras , la adquisición de bienes y la contratación de servicios previa definición de las necesidades a satisfacer , la salvaguarda de la libre competencia y la selección de la oferta económicamente más ventajosa. Los contratos del sector público se definen como contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren los entes, organismos y entidades enumerados en el artículo 3. Respecto a la naturaleza jurídica de los contratos del sector público, el TRLCSP clasifica a éstos como contratos de carácter administrativos y contratos de carácter privado (art 19 y 20 TRLCSP). Combinando pues el ámbito subjetivo de aplicación de la ley y la naturaleza jurídica de los contratos que regula resaltamos las siguientes consideraciones:

2. Normativa que los regula

2.1. A nivel europeo

Hay algunos Estados miembros de la Unión Europea que, en relación a los contratos en los que es parte la Administración Pública, diferencian los que se rigen por el Derecho Privado y los que se someten al Derecho Administrativo (así sucede en España, Francia o Bélgica). Es decir, la Administración puede ser parte no sólo de contratos privados sujetos a la Jurisdicción Civil, sino que también puede ser parte de contratos administrativos sometidos a control de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ahora bien, hay otros ordenamientos en los que no existe la figura del contrato administrativo. Así sucede en Alemania o Italia, donde todos los contratos celebrados por la Administración están regulados por las mismas normas de Derecho Privado, y siempre sometidos a los mismos Tribunales ordinarios que cuando las dos partes del contrato son particulares. Es decir, no es universal ni necesaria la fi gura de un contrato regulado por normas especiales de Derecho Administrativo y controlado por la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

2.2. Origen y consolidación de la figura del contrato administrativo en Francia y España

En el siglo XVIII, en Francia ya existían clausulas expresas de exclusión de la Jurisdicción Civil; en tiempos de la Revolución Francesa, y su principio de separación de poderes ( entendido como prohibición a los Tribunales de conocer de los actos de la Administración de cualquier especie que sean), permitiría reforzar la exclusión del conflicto o contencioso contractual del conocimiento de los Tribunales civiles. Hubo entonces que crear una jurisdicción especial que atendiera a las reclamaciones de los contratistas, el Consejo de Estado francés y los Consejos de Prefactura. En España y por imitación se crea en1845 la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, entonces encarnada en el Consejo de Estado español. Como decía Colmeiro "...de lo que se trata de . excluir a la Administración del fuero común, liberarla del yugo de los Tribunales ordinarios...". Por vía procesal la Administración se convertiría en juez de primera instancia de los conflictos en que ella era una de las partes contratantes, que así los interpretaba, los anulaba, resolvía sobre la procedencia o no de las modificaciones, eran ejecutivas las decisiones, sin perjuicio del recurso posterior de carácter contencioso administrativo que era para el particular, como un recurso de apelación civil. Respecto a aquellos contratos que no eran obra pública o servicios públicos, se remitieron a la jurisdicción ordinaria, particularmente los referidos a la gestión del patrimonio privado. Con el paso del tiempo, las sucesivas leyes de contratación establecieron como poderes exorbitantes de carácter sustantivo, lo que en un principio no fue otra cosa que un privilegio procesal derivado del de a su vez privilegio de decisión ejecutoria de la Administración. No obstante todos los contratos de la Administración se consideran en origen, simples contratos civiles, aunque por razones de fuero sometidos a jurisdicciones distintas. Posada Herrera, administrativista decimonómico decía "los contratos que celebra la Administración versan sobre las mismas cosas que los civiles entre particulares... si la razón legal de la competencia se ha de buscar en la causa de la obligación, parecerá a primera vista que todos los contratos son del conocimiento de los Tribunales civiles... en todos ellos tiene aplicación aquella regla del Derecho civil de que siempre que aparezca uno querer obligarse queda obligado, y en todos, por consiguiente, hay contrato y en todos sería legítimo el conocimiento de los Tribunales".

En cambio en el Derecho alemán, los contratos típicos se consideran contratos privados sujetos a las normas del derecho civil y mercantil y sus conflictos se ventilan en los Tribunales civiles. Al margen de estos contratos se admite una categoría en que el objeto lo constituyen competencias públicas, normalmente gestionadas por actos unilaterales ( convenios expropiatorios, fiscales, de urbanización, fomento de la producción por ejemplo), y otros que también se nutren de la figura del contrato público como las relaciones entre entes institucionales centralizados y descentralizados, que en virtud del principio de la coordinación se alimentan de principios de los contratos públicos, mediante formulas de conciertos, convenios o acuerdos.

En el derecho italiano parte son contratos civiles aun celebrados por la Administración, como los contratos de suministros y de obra. Ahora bien la adjudicación por influencia de las Directivas comunitarias y a igual que el restos de países de la UE, estén sometidos a procedimientos de selección de los contratistas.

En el Derecho anglosajón no se admite a priori la figura del contrato administrativo, aunque en la práctica sigue al sistema francés, dado que está llegando, eso sí por caminos diversos, a la figura análoga a la del contrato administrativo. Ariño explica que aunque la tradición es que los contratos de la Corona inglesa se someten a las normas comunes y a los Tribunales ordinarios, los privilegios de la misma como el poder de policía, el privilegio de inejecutabilidad frente a la Corona o la prohibición de dictar contra la misma mandamientos de hacer, dejaban sin eficiacia al contrato y sin garantía al contratista, que era la otra parte. Para ello se crearon organismos de arbitraje, que decidieron preceptiva y definitivamente sobre los conflictos contractuales y ejercían de órganos de consulta. Hoy sus decisiones se publican y constituyen un cuerpo de doctrina jurídica que ha desarrollado todo un sistema de poderes exorbitantes de la Administración y de compensaciones económicas al contratista que se pactan mediante la aceptación por estos de un pliego de condiciones, técnica de los poderes pactados a que aludía Cormenin en la tradición francesa. No bastaba que hubiera un fuero especial, sino que era necesario asegurar una posición de supremacía de la Administración en sus relaciones con el contratista por medio pactar poderes exhorbitantes de la Administración así "en los pliegos de condiciones deberán pactarse los casos de incumplimiento por parte de los contratistas, determinando la acción que haya de ejercer la Administración sobre las garantía y demás medios por los que se hubiere de compeler a aquellos a que cumplan sus obligaciones y a que resarzan los perjuicios irrogados por dicha causa..." (Real Decreto de 27 de febrero de 1952, para España)

La primera delimitación legal precisa entre contratos privados y contratos administrativos se realiza con la reforma de la Ley de Contratos del Estado en 1973, primero en el artículo 4 de esta Ley y con posterioridad, de manera más detallada en el artículo 8 de su Reglamento.

2.3. A nivel nacional

1) TRLCSP - RDL 3/2011 de 14 de noviembre (BOE 16/11/2011):

Título Preliminar. Capítulo II. Sección 3. Contratos administrativos y contratos privados

Artículo 20 Contratos privados

Artículo 21. Jurisdicción competente

Libro II. Título II. Capítulo Único - art. 137.Establecimiento de prescripciones técnicas y preparación de pliegos.

Libro III. Título I. Capítulo II Sección 1ªNormas aplicables por los poderes adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas -

Arts. 189, 190 y 191.

Libro III. Título I. Capítulo II Sección 2ª Normas aplicables por otros entes, organismos y entidades del sector público -

Art. 192 Régimen de adjudicación de contratos para entes que no son poderes adjudicadores

Toda la normativa citada es norma básica, con la peculiaridad de los contratos menores en cuantías máximas y requisitos mínimos de la Disposición Final apartado tercero por lo tanto de aplicación en las Comunidades Autónomas

2) Borrador del anteproyecto de ley de contratos del Sector Público (17 de abril de 2015). Titulo Preliminar. Disposiciones generales. CAPÍTULO II. Contratos del sector público. SECCIÓN 3ª. Contratos administrativos y contratos privados.

Artículo 26. Contratos privados [art. 20 TRLCSP]

3) Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas: Artículo 3.2

4) Leyes relacionadas con los contratos privados.

- Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras publicas.

- Ley 18/1997, de 13 de mayo, de modificación del art. 8 de la Ley del Contrato de Seguro para garantizar la plena utilización de todas las lenguas oficiales en la redacción de los contratos.

- Ley 33/2003 de Patrimonio de las Administraciones Públicas de 3 de noviembre de 2003.

3. Los contratos privados

3.1. Qué son

El artículo 20 regula los contratos privados en los siguiente términos: 1. Tendrán la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas. Igualmente, son contratos privados los celebrados por una Administración Pública que tengan por objeto servicios comprendidos en la [categoría 6 del Anexo II], la creación e interpretación artística y literaria o espectáculos comprendidos en la categoría 26 del mismo Anexo, y la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos, así como cualesquiera otros contratos distintos de los contemplados en el apartado 1 del artículo anterior.

Además de lo expresado por su artículo 20, el 4.1 p) excluye del ámbito de aplicación de la Ley a "los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, que tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial". Contrato de concesion de uso demanial-contrato de arrendamiento de inmuebles.

Siendo contratos privados, la diferencia entre ambos y por lo tanto, en el régímen a aplicar, estriba en la calificación de inmueble objeto de ocupación como de dominio público, lo que dará lugar a una concesión demanial o, como bien patrimonial, lo que dará lugar a un contrato de arrendamiento, y así ocurre en los siguientes casos: Quiosco en Parque Público (Concesión, por la calificación del pareque donde se asienta como bien de uso público local)

Gestión de un hotel municipal (Arrendamiento por tratarse de un bien patrimonial y no poder considerarse la explotación como un servicio)

Explotación de plazas de aparcamiento (Arrendamiento)

Explotación de un palacio de congresos ( Arrendamiento)

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3.2. Contratos privados por el ente que contrata. El TRLCSP no se aplica a todas las entidades que integran el sector público con la misma intensidad. A este respecto, cabe señalar la existencia de tres grupos de entidades con distinto sometimiento a la norma:

1. Las Administraciones Públicas.
2. Los poderes adjudicadores que no son Administración Pública.
3. Otros entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores

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3.2.1. Contratos privados de las Administraciones Públicas

Administraciones Públicas son

Tienen la consideración de Administración pública, a efectos del TRLCSP (artículo 3.2):

• a) La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local./ Las entidades gestoras y los servicios comunes de la seguridad social.
• b) Los organismos autónomos.
• c) Las universidades públicas.
• d) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con especial autonomía reconocida por Ley, ejerzan funciones de regulación o control de carácter externo sobre un sector o actividad.
• e) Entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o varias administraciones públicas o dependientes de las mismas que cumpla alguna de estas características:
  • Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro.
  • Que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o prestación de servicios.
  • No obstante, no tendrán la consideración de Administraciones Públicas las entidades públicas empresariales estatales y los organismos asimilados dependientes de las Comunidades Autónomas y Entidades Locales.
• f) Los órganos competentes de del congreso de los Diputados, del Senado, del Consejo General del Poder Judicial, del Tribunal constitucional, del Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo, de las Asambleas Legislativas de las Comunidades autónomas y de las instituciones autonómicas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo en lo que respecta a su actividad de contratación.
• g) Las Diputaciones Forales y las Juntas Generales de los Territorios Históricos del País Vasco en lo que respecta a su actividad de contratación.

Contrato privados de las administraciones públicas

Según el artículo 20.2 TRLCSP):

• Servicios financieros.
• Creación e interpretación artística y literaria o espectáculos.
• Suscripción revistas y bases de datos.
• Cualesquiera otros distintos a los administrativos.

3.1.2. Contratos privados de los poderes adjudicadores que no son Administración Pública

PANAP son

Además de las administraciones públicas, también son poderes adjudicadores todas aquellas entidades del sector público que reúnan los requisitos establecidos legalmente. A este respecto cabe señalar lo siguiente:

• a) Legalmente se establece que tienen la consideración de poder adjudicador los entes creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios poderes adjudicadores financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión o nombren más de la mitad de miembros órgano administración, dirección o vigilancia (artículo 3.3 TRLCSP).
• b) Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionadas anteriormente.

En este grupo, a efectos de determinar el régimen aplicable, resulta fundamental la distinción entre contratos privados sujetos a regulación armonizada (contratos SARA) y los que no lo están (contratos no SARA), en función de que igualen o superen o no los umbrales establecidos legalmente. Así, cabe establecer la clasificación siguiente:

Contratos privados SARA

a) Contratos SARA (artículo 13):

• Obras.
• Concesión de obras públicas.
• Suministro.
• Servicios señalados en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP.

Régimen jurídico:

A) La preparación de conformidad con el art. 137 del TRLCSP se sujeta a los artículos 117 a 120. Puede declararse urgente su tramitación para atender una necesidad inaplazable o por razones de interés público, siempre que el órgano de contratación lo motive [en este caso se aplicará la reducción de plazos del artículo 112.2.b) del TRLCSP]. Preparación: (Art. 137 TRLCSP)

1) Contratos de PA ≠ AA.PP:

• C. SARA

- Será de aplicación: (Deberán observarse)

Art. 117 Normas para la elaboración de los P. P. Técnicos

Art. 118 -120 Condiciones especiales de Ejecución

Art. 112 Tramitación Urgencia (Condición se den las circunstancias previstas para ello)

B) La adjudicación se sujeta al mismo régimen que los administrativos típicos, con algunas peculiaridades que señala el artículo 190 del TRLCSP.

Sección 1ª Normas aplicables por los operadores adjudicadores que no tengan el carácter de administraciones públicas.

Artículo 189 Delimitación general.

Artículo 190 Adjudicación de los contratos sujetos a regulación armonizada.

En este artículo se indica, que a aquellos poderes adjudicadores que no sea Administración pública les será de aplicación las normas contenidas en el Capitulo I (Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas) con las siguientes adaptaciones:

• No aplicación de las normas sobre la intervención del comité de expertos para la valoración de los criterios subjetivos.(art. 150 apartado 2 segundo párrafo)
• No aplicación de los criterios para apreciar el carácter anormal o desproporcionado de las ofertas. (art. 152 apartados 1 y 2)
• No aplicación de los plazos previstos para la formalización del contrato, sin perjuicio de que deba observarse el plazo establecido en el art. en el apartado 3 y 5 del art. 156 TRLCSP.
• No aplicación del art. 160 respecto al examen de las proposiciones y propuestas de adjudicación
• Imposibilidad de acudir a un procedimiento negociado para adjudicar contratos de gestión de servicio público (art.172).

Asimismo las licitaciones y adjudicaciones de los contratos de los poderes adjudicadores no Administración Pública , no precisan de la publicación en los diarios oficiales , cumpliendo con el principio de publicidad con la publicidad efectuada en el DOUE y la inserción de la correspondiente información en la Plataforma de Contratación del Sector Público. En situaciones de urgencia y cuando resulte impracticable el cumplimientos de los plazos mínimos establecidos será de aplicación lo previsto en el art. 112.2.b) sobre reducción de plazos.

Contratos privados NO SARA

Contratos no SARA: Los contratos de obras, concesión de obras públicas, suministro y servicios señalados en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, que estén por debajo de los umbrales establecidos legalmente. Régimen jurídico (artículos 137.2 y 191):

• Preparación:
• En los contratos de cuantía superior a 50.000 euros, se deberá elaborar un pliego en el que se establezcan las características básicas del contrato, el régimen de admisión de variantes, las modalidades de recepción de ofertas, los criterios de adjudicación y las garantías, siendo también de aplicación el artículo 120 (información sobre las condiciones de subrogación en el contrato de trabajo).
• La adjudicación se somete a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
• Deben existir unas instrucciones reguladoras de los procedimientos de adjudicación para dar efectividad a los señalados principios y garantizar que se efectúa aquélla a favor de la oferta económicamente más ventajosa. Dichas instrucciones estarán a disposición de los interesados y deberán insertarse en el perfil.
• Se cumple con el principio de publicidad si la licitación en contratos de más de 50.000 euros se inserta en el perfil de contratante (artículo 191 TRLCSP).

Regla especial: Cuando se trate de contratos no SARA de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 de cuantía superior a 200.000 euros, se aplicarán en la fase de preparación las mismas normas que resultan de aplicación a los contratos SARA (artículo 137.1 TRLCSP).

• La adjudicación ( art. 191) estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

b) Los órganos competentes de las entidades a que se refiere esta sección aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento en el ámbito interno de las mismas, en las que se regulen los procedimientos de contratación de forma que quede garantizada la efectividad de los principios enunciados en la letra anterior y que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. En el ámbito del sector público estatal, la aprobación de las instrucciones requerirá el informe previo de la Abogacía del Estado. c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil del contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión. external image contratos%20NO%20SARA.PNG

3.1.3. Contratos privados de otros entes del sector público que NO sean poderes adjudicadores

Son otros entes del Sector Público

Es una categoría residual que comprende a todas aquellas entidades del sector público que no merezcan la consideración de administraciones públicas ni de poderes adjudicadores.

De acuerdo con la jurisprudencia comunitaria con y con carácter general en el sector público, en principio, debemos considerar que todos los entes sujetos a la influencia dominante de una Administración pública o de otro poder adjudicador han sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, salvo que acrediten la concurrencia de estas tres condiciones:

• Que operen en condiciones normales de mercado.
• Que tengan ánimo de lucro.
• Que soporten las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad.

De conformidad con lo que se acaba de señalar, normalmente tendrán la consideración de poderes adjudicadores, salvo evidencia en contrario y teniendo en cuenta la no concurrencia de las tres condiciones señaladas en el apartado b) anterior:

• Las entidades públicas empresariales de la Administración
• Los consorcios, en el supuesto excepcional de que no merezcan la consideración de administraciones públicas.
• Las fundaciones que se constituyan con una aportación mayoritaria, directa o indirecta, de una o varias entidades del sector público, o cuyo patrimonio fundacional, con un carácter de permanencia, esté formado en más de un 50 por 100 por bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas entidades.
• Las sociedades mercantiles en cuyo capital social participen en más de un 50 por 100, directa o indirectamente, las administraciones públicas y las demás entidades citadas anteriormente.
  • Las asociaciones de entidades que merezcan la consideración de poderes adjudicadores, cuando la participación mayoritaria corresponda a entidades que forman parte del sector público valenciano.

Régimen jurídico

• Preparación: no precisa de Normas específicas
• La adjudicación (artículo 192): estará sujeta a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

Estos entes deben aprobar unas instrucciones reguladoras de los procedimientos para dar efectividad a dichos principios y garantizar que la adjudicación se efectúe a favor de la oferta económicamente más ventajosa. Las referidas instrucciones deberán estar a disposición de los interesados e insertarse en el perfil . • Los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes adjudicadores deberán ajustarse, en la adjudicación de los contratos, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.

• La adjudicación de los contratos deberá efectuarse de forma que recaiga en la oferta económicamente más ventajosa. • En las instrucciones internas en materia de contratación que se aprueben por estas entidades se dispondrá lo necesario para asegurar la efectividad de los principios enunciados en el apartado 1 de este artículo y la directriz establecida en el apartado 2. Estas instrucciones deben ponerse a disposición de todos los interesados en participar en los procedimientos de adjudicación de contratos regulados por ellas, y publicarse en el perfil de contratante de la entidad. • En el ámbito del sector público estatal, estas instrucciones deberán ser informadas antes de su aprobación por el órgano al que corresponda el asesoramiento jurídico de la correspondiente entidad.

3.1.4. Contratos Subvencionados

En el caso de que dichos entes celebren contratos subvencionados, se produce una asimilación a los contratos SARA celebrados por los poderes adjudicadores que no sean administraciones públicas, tanto en la fase preparatoria como en la de adjudicación (artículos 137.1 y 193 TRLCSP).

3.2. Los contratos privados en la Nueva Ley de Contratos

El borrador de anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (2015), dispone en su artículo 25 que serán contratos privados: Los celebrados por una Administración Pública cuyo objeto sea :

• a) Los contratos de servicios financieros, creación e interpretación artística y literaria, los de espectáculos (en todos los casos, con referencias concretas CPV)
• b) Aquellos cuyo objeto sea la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos

Por otra parte, el artículo 26 dispone que serán contratos privados los que celebren las AAPP cuyo objeto sea distinto de los referidos en las letras a) y b) del artº 25.1 (obra, concesión de obra, concesión de servicios, suministro y servicios; los declarados así expresamente por una Ley y aquéllos otros de objeto distinto a los expresados en la letra anterior, pero que tengan naturaleza administrativa especial por estar vinculados al giro o tráfico específico de la Administración contratante o por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública de la específica competencia de aquélla.

Conviene destacar asimismo el artículo 8 del borrador del Proyecto de Ley de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, que regulando las relaciones jurídicas, negocios y contratos relativos al ámbito del dominio público y al ámbito patrimonial, establece en su apartado 2 que los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, valores negociables y propiedades incorporales, a no ser que recaigan sobre programas de ordenador y deban ser calificados como contratos de suministro o servicios, tendrán siempre el carácter de contratos privados y se regirán por la legislación patrimonial. En estos contratos sólo podrán incluirse prestaciones que sean propias de los contratos típicos regulados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título Preliminar, si el valor estimado de las mismas no es superior al 50 por 100 del importe total del negocio y, a su vez, mantienen con la prestación característica del contrato patrimonial relaciones de vinculación y complementariedad en los términos previstos en el artículo 34.2.

En el borrador de anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, los contratos privados que celebren las Administraciones Públicas se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas por esta Ley y por sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado,según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En lo que respecta a su efectos, modificación y extinción estos contratos se regiran por el derecho privado.

No obstante, los contratos mencionados en los nº 1 y 2º de la letra a) del apartado primero del art. 25, se regirán en cuanto a su preparación y adjudicación por la Ley de Contratos del Sector Público. En cuanto a sus efectos y extinción les serán aplicables las normas de derecho privado, salvo lo establecido en los artículos de esta Ley relativos a las condiciones especiales de ejecución, modificación, subcontratación y resolución de contratos, que les serán de aplicación cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada.

4. Régimen jurídico

Es tradicional en la doctrina, debatir la diferencia entre los contratos privados y administrativos, atendiendo a su OBJETO, para delimitar su naturaleza jurídica, atender a la visión finalista del negocio,, de modo que será de naturaleza administrativa si ha sido determinada para la prestación de un servicio público o satisfacer un interés general en su concepción mas amplia, Así en relación con el objeto del contrato publico, encontramos el articulo 22 TRLCSP, que a continuación desarrollamos, en el que regula la necesidad e idoneidad del contrato y la eficiencia en la contratación.

Según el artículo 20.2º: "Los contratos privados se regirán, en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas específicas, por la presente ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo o, en su caso, las normas de derecho privado, según corresponda por razón del sujeto o entidad contratante. En cuanto a sus efectos y extinción, estos contratos se regirán por el derecho privado.

No obstante, serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos.

Se relacionas algunas reglas que son de aplicación general a todas las entidades del sector público, con independencia de cuál sea el grupo en que se integren. El TRLCSP establece unas reglas generales que son de aplicación a todos los contratos del sector público, en concreto las siguientes:

• a) La justificación de la idoneidad del contrato (artículo 22 TRLCSP).
• b) Criterios generales para determinar su duración (artículo 23 TRLCSP).
• c) El concepto de contrato menor (artículo 23.3, que se remite al artículo 138.3 TRLCSP).
• d) Las reglas sobre el contenido mínimo y forma escrita, así como su perfeccionamiento en el momento de la formalización (artículos 26, 27 y 28 TRLCSP).
• e) Remisión de información, en los supuestos legalmente establecidos (artículo 29 TRLCSP), así como al Registro de Contratos (artículo 333 TRLCSP).
• f) El órgano de contratación (artículos 51 y siguientes TRLCSP).
• g) El perfil de contratante (artículo 53 TRLCSP). En todo caso deberá insertarse en dicho perfil la adjudicación de los contratos.
• h) Las reglas relativas a capacidad y prohibiciones de contratar (artículos 54 y siguientes TRLCSP).
• i) Criterios de solvencia y formas de acreditarla (artículos 62 y siguientes de TRLCSP).
• j) Objeto y precio (artículos 86 y 87 TRLCSP).
• k) Las reglas para calcular el valor estimado de los contratos (artículo 88 TRLCSP).
• l) La modificación de los contratos (título V del libro I)

La disposición adicional novena del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, establece un procedimiento de adjudicación directa, es decir, equipara a contratos menores, a los contratos de acceso a bases de datos y suscripción a publicaciones cuando no sean de regulación armonizada.

Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones

1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago. El abono del precio, en estos casos, se hará en la forma prevenida en las condiciones que rijan estos contratos, siendo admisible el pago con anterioridad a la entrega o realización de la prestación, siempre que ello responda a los usos habituales del mercado.
2. Cuando los contratos a que se refiere el apartado anterior se celebren por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, los entes, organismos y entidades del sector público contratantes tendrán la consideración de consumidores, a los efectos previstos en la legislación de servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico.

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5. Modificación de los Contratos Privados

5.1. Normativa vigente, TRLCSP

La Ley 2/2011, de 4 de marzo de Economía Sostenible modificó por completo el régimen de modificación de los contratos.

Con anterioridad a la citada norma, el régimen legal para modificar un contrato previsto en la Ley 30/2007, solo se aplicaba a los contratos administrativos.

Desde la la Ley de Economía Sostenible, las normas que regulan la modificación se aplican a todos los contratos del Sector Público, ya sean contratos administrativos o contratos privados.

En estos contratos privados, el orden jurisdiccional civil es el competente para conocer de las controversias que surjan entre las partes en relación con sus efectos, cumplimiento, que incluye la modificación contractual y extinción de los contratos privados.

La cuestión que se planteaba era resolver que jurisdicción iba a conocer de las controversias que surgieran en relación a la modificación de estos contratos privados a los que se les aplica las normas de derecho público:

El orden jurisdiccional civil, en la medida que el contrato era privado o el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, en la medida en que las normas que iban a regular la modificación de los contratos eran de derecho público.

El Consejo de Estado en su dictamen 215/2010, informó que:

- ".... conviene asimismo llamar la atención sobre el hecho de que, en virtud del reflejo de la doctrina de los actos separables, se encomienda al orden jurisdiccional civil el conocimiento de las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados, lo que ha de entenderse, comprende la modificación contractual.

- Debe valorarse si conviene mantener invariando dicho precepto, atribuyendo al órden civil las cuestiones vinculadas a la modificación de los contratos privados, aunque se rijan por la Ley de Contratos del Sector Público, o reformarlo para arrogar tal competencia al orden jurisdiccional contencioso-administrativo, dada la aplicación preferente de la legislación pública de contratos."

L a Ley 2/2011 estableció y el R.D. Legislativo 3/2011 mantiene, que los contratos que celebraban otros entes, organismos y entidades del Sector Público que no reúnan la condición de Administración Pública tienen la consideración de contratos privados y como tales sus efectos y extinción se rigen por las normas de derecho privado pero ha añadido que " serán de aplicación a estos contratos las normas contenidas en el Título V del Libro I sobre modificación de contratos".

El órden jurisdiccional civil va a seguir conociendo de las controversias que surjan entre las partes en relación con la modificación de estos contratos privados, aunque se rijan por el R.D. Legislativo 3/2011.

La Abogacía del Estado elaboró una circular, Circular nº 1/2011 abordando distintas cuestiones que se suscitan en relación con el régimen de modificación de los contratos.

5.2. Borrador de la nueva Ley de Contratos

Modificados de los C. Privados en el borrador de la Nueva Ley 1) Régimen jurídico (conforme al art. 26):

• Según la Naturaleza del Ente el régimen jurídico de las modificaciones de los Contratos Privados es:

a) C. Privados de las Adm. Públicas: Normas de derecho privado. No obstante, será de aplicación lo dispuesto en la Ley de Contratos (art. 200-205 Régimen de contratos administrativos), cuando el contrato esté sujeto a regulación armonizada (C. SARA).

b) C. Privados de los Poderes Adjudicadores que no sean A. Pública:

- Modificaciones de Contratos SARA – normas de la Ley (art. 200 – 205) – Régimen de Contratos Administrativos

- Resto de modificaciones: Normas de dº privado

c) C. Privados de los Entes del S. Público que no sean P. Adjudicadores: Normas de dº privado.

2) Jurisdicción Competente (art. 27): Las cuestiones litigiosas que se planteen en relación con las Modificaciones de los Contratos Privados se conocerán por:

1. Jurisdicción Contencioso-Administrativa en el caso de:

a) C. Privados de las Adm. Públicas que sean contratos SARA: Cuando la impugnación se base en el art. 203 – Modificaciones NO previstas en el PCAP- por entender que debió de ser objeto de una nueva adjudicación la modificación.

b) C. Privado de los Poderes Adjudicadores distintos de las Ad. Públicas que sean C. SARA:

Cuando la impugnación se basa en el art. 202 y 203 de la nueva Ley (modificaciones previstas y NO previstas en el PCAP respectivamente), por entender que la modificación debió ser objeto de nueva adjudicación.

1. Jurisdicción Civil: modificaciones de los contratos realizados por Entes del Sector Público que NO sean Poderes Adjudicadores.

5.3. Vía administrativa previa a la jurisdiccional

Recurso especial potestativo para los contratos privados de los entes que tengan la categoría de poderes adjudicadores, en los siguientes tipos contractuales, se podrá interponer el recurso previo a la vía contencioso administrativa ( objetos tasados de materias de publicidad y adjudicación): ###Contratos sujetos a regulación armonizada (SARA) ###Contratos de servicios comprendidos en las categorías 17 a 27 del Anexo II de la Ley cuyo valor estimado sea igual o superior a 207.000 euros ###Contratos de gestión de servicios públicos en los que el presupuesto de gastos de primer establecimiento, excluido el importe del Impuesto sobre el Valor Añadido, sea superior a 500.000 euros y el plazo de duración superior a cinco años. ###Los contratos subvencionados del artículo 17 No obstante cabe para contratos de entes no Administraciones Públicas, también se podrá remitir a un arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, la solución de las diferencias que puedan surgir sobre cuestiones de fondo de los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos que celebren.

5.4. Jurisdicción competente

En cuanto a la jurisdicción competente, según el artículo 21 del TRLCSP le corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo el conocimiento de las cuestiones que se susciten en relación con la preparación y adjudicación de los contratos privados de las Administraciones Públicas y de los contratos sujetos a regulación armonizada.

El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a la Ley de Contratos del Sector Público que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.

El orden civil será competente para conocer las cuestiones litigiosas que sucedan por aplicación de los artículos relativos a la financiación privada del concesionario de contratos, salvo en materias en que se ejerciten obligaciones y potestades administrativas en que será competente la vía contencioso administrativa

Angel Ces Ayala, letrado de la SS, en una ponencia publicada en la intranet de la TGSS, , dice que esta última prevención revela que , la aludida recepción de la doctrina de loa actos separables , no es completa, solo sirve la los contratos de la Administraciones Públicas, para los sometidos a regulación armonizad, y tras la reforma de la Ley 34/ 2010, para algunos contratos de servicios. Concluye, que así, resulta que la solución de litigios sobre la preparación y adjudicación de algunos contratos se encomienda a la jurisdicción civil, cuando , hasta ahora, la resolución de los conflictos generados en esas fases se llevaba a cabo por la jurisdicción contencioso-administrativa. Pone el ejemplo el ponente, el caso de un litigio sobre la adjudicación de un contrato de obras por valor de 4,8 millones de euros sea conocido por el juez de lo civil, mientras que si su valor de de 4,9 millones de euros, lo examine el juez de lo contencioso -administrativo, por el articulo 14 LCSP , que considera sujetos a regulación armonizada los contratos de obras cuyo valor estimado sea igual o superior a 4.845.000 euros; eso quiere decir, retomando el ejemplo, que se deduce que la atribución de la competencia jurisdiccional obedece en estos casos, a la cuantía, criterio sorprendente . El profesor y catedrático José María Gimeno Feliu, en un articulo publicado en el Observatorio de la Contratación Pública, , el 12/01/2015, incide en este tema, y parte que la jurisdicción contencioso -administrativa es una pieza capital de nuestro Estado de Derecho, y añade que con motivo de la necesaria transposición del "paquete comunitario de contratación pública" debe ser corregida en la nueva norma de contratos públicos; no se puede argumentar que en estos contratos no hay interés comunitario, pues no les alcanza el importe de Directivas, pero sí de los principios del Tratado Funcionamiento de la Unión Europea, como advierte el considerando primero de la Directiva 2014/24; por tanto, un interés público también en esos contratos, que justifica en si misma la atribución de competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa .Finaliza el catedrático Gimeno con que lo correcto , para evitar contradicciones y problemas interpretativos sería que la nueva Ley de Contratos no fijase reglas de competencias de jurisdicción, para garantizar al máximo la seguridad jurídica .

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6. Informes y dictámenes

6.1. Informes de la Junta consultiva de contratación

• Informe 2/2008 de 15 de abril de 2008: ADJUDICACIÓN DE UN CONTRATO A UNA EMPRESA QUE NO ESTÁ CLASIFICADA.
• Informe 7/96, de 7 de marzo de 1996. "Aplicación supletoria de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en la tramitación de expedientes de contratación patrimonial como arrendamientos y adquisiciones onerosas de bienes inmuebles".
• Informe 31/96, de 30 de mayo de 1996."Determinación del tipo de contrato aplicable a los contratos de servicios bancarios, de servicios de seguros, suministro de energía eléctrica, servicio de teléfono, actividades culturales y recreativas".
• Informe 35/96, de 30 de mayo de 1996. "Contratación de artistas, compañías y grupos teatrales".
• Informe 41/96, de 22 de julio de 1996. "Consulta sobre diversos tipos de contratos".
• Informe 67/96, de 18 de diciembre de 1996. "Utilización del procedimiento negociado para su adjudicación en los contratos privados".
• Informe 36/97, de 10 de noviembre de 1997. "Naturaleza jurídica de los contratos de compraventa y arrendamiento de inmuebles".
• Informe 40/97, de 10 de noviembre de 1997. "Naturaleza jurídica de los contratos de distribución editorial".
• Informe 1/98, de 30 de enero de 1998. "Naturaleza y régimen jurídico de los contratos que tienen por objeto la adquisición de inmuebles sitos en territorio extranjero y el arrendamiento financiero de los mismos para sede de representaciones diplomáticas y consulares integrantes de la Administración General del Estado en el exterior".
• Informe 4/98, de 2 de marzo de 1998. "Utilización de la categoría de contratos menores en los contratos privados para actuaciones musicales y teatrales".
• Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998. "Régimen de los contratos de seguro. Legalidad de prórrogas de contratos anteriores. Aplicación de la figura de contrato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificaciones por baja siniestralidad".
• Informe 69/99, de 11 de abril de 2000. "Extensión de la garantía provisional a todas las empresas que constituyen la unión temporal de empresas".
• Informe 22/02, de 23 de octubre de 2002. "Garantías en los contratos patrimoniales de enajenación de bienes inmuebles".
• Informe 48/03, de 12 de marzo de 2004. "Incompatibilidades de concejales para ser adjudicatarios de contratos de arrendamiento de fincas rusticas y régimen de prórrogas de estos contratos".
• Informe 61/06, de 26 de marzo de 2007. "Posibilidad de que las entidades locales celebren contratos de arrendamiento financiero sobre bienes inmuebles y naturaleza de estos contratos".
• Informe 37/10, de 28 de octubre de 2011. "Posibilidad de modificar un contrato para incluir una cláusula que permita la resolución anticipada de un derecho de superficie en la cual se fijen los requisitos y condiciones en que la misma puede producirse y los efectos que la misma tendría lugar para las partes y la posibilidad de llevar a cabo una reversión parcial".
• Informe 2/11, de 28 de octubre de 2011. "Consulta sobre diversas cuestiones relativas a la tramitación anticipada de contratos plurianuales y consideración sobre si contratos de servicios de naturaleza privada son contratos de regulación armonizada".
• Informes de juntas Informe 8/2011, de 2 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Modelo tipo de Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la adjudicación de contratos privados de patrocinio publicitario, por procedimiento negociado sin publicidad.consultivas.
• Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. «Contratos menores. Participación en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnación de la adjudicación». Clasificación de los informes: 14. Procedimientos de adjudicación. 14.2. Procedimiento negociado. 14.3. Contratos menores. 18. Otras cuestiones de carácter general.
• Informe 9/12, de 7 de mayo de 2013. "Distinción entre contratos mixtos y contratos singula-res por su objeto. Norma aplicable."
• Informe 38/06, de 30 de octubre de 2006. «Cauce adecuado para solicitar informes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Posibilidad de prórrogas tácitas en contratos privados».
• Informe 34/98, de 11 de noviembre de 1998 "Régimen Jurídico aplicable a los contratos que celebra el Ente Gestor de Infraestructuras Ferroviarias, ente público adscrito al Ministerio de Fomento, para la redacción de proyectos de obras de infraestructuras ferroviarias.
• 3/1999 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias. Régimen Jurídico aplicable a los contratos de patrocinio publicitario de la Consejería de Turismo y Transporte.
• 66/2000, de 5 de marzo de 2001. Adjudicación de un contrato de arrendamiento de un bien patrimonial por plazo superior a 5 años
• 50/06. Garantia definitiva en contratos adjudicados a Uniones Temporales de Empresas. Calificación de los Contratos con artistas, grupos musicales,etc
• 21/2003. Calificación de los Contratos a celebrar con corredores de seguros y precios de los mismos.
• 20/2004, de 7 de junio. Naturaleza jurídica del contrato para la impresion de los datos de un organismo en publicaciones-guias de nº de fax.
• 13/12, de 11 de junio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares aplicables a los contratos de patrocinio publicitario.
• 55/2005- Naturaleza Jurídica de los contratos de enajenación de parcelas propiedad del Ayuntamiento.
• 1/2006, de 24 de marzo. Modalidad del pago. Pago parte en efectivo, parte en otros bienes en los contratos patrimoniales.
• 06/2009- Consulta sobre si se somete a la Ley de Contratos del Sector Público el proceso de selección de una sociedad gestores de entidades de capital de riesgo.
• 40/2009, de 1 de febrero de 2010. Clasificación de los Contratos cuyo objeto es el acceso a bases de datos y cosideración de estar sujeto a regulación armonizada.
• 66/2009, de 23 de julio de 2010. Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa. Contratos Patrimoniales. Adquisición de un edificio en construcción. Aplicación de un concurso de proyectos.
• 43/2007. Naturaleza Jurídica y efectos del contrato en cuya virtud se constituyo el derecho de superficie de un bien inmueble.

6.2. Otros informes

• Circular 1/2011 de la Abogacía del Estado sobre el Regimen de Modificación de Contratos en el Sector Público.
• Dictamen Consejo de Estado 215/2010

7. Resoluciones y sentencias

La diferencia entre los contratos administrativos y los de Derecho Privado estriba en la existencia o ausencia de potestades unilaterales de carácter exorbitante. Por lo demás, hay que tener en cuenta que la naturaleza del contrato no puede determinarse atendiendo exclusivamente a la denominación que le hayan dado las partes33, por lo que aunque esas partes dispongan que el contrato es de Derecho Privado, habrá que estar a lo que resulte de su verdadera naturaleza con arreglo a su objeto y fi nalidad34. O a la inversa, pues como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1996 (ponente Jaime Barrio Iglesias): “sin que a ello se oponga el que en el contrato suscrito se califi que a éste de administrativo, pues las cosas son lo que son y no lo que se las denomina”. En los “contratos de Derecho Privado”, los sujetos del sector público, los Poderes Adjudicadores y las Administraciones Públicas en sentido estricto, no tienen esas prerrogativas o potestades exorbitantes durante la vida o cumplimiento de contrato (que se desarrolla en condiciones de igualdad entre las partes), pero para su adjudicación deben ajustarse a los procedimientos administrativos establecidos para cada caso en la LCSP, que regula la preparación del contrato, la selección del contratista y los criterios de adjudicación.

-Sobre la distinción entre contratos Administrativos y Privados. Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia ( Sección 7ª) de 31 de octubre de 1990.

- Sentencia Tribunal Supremo 21/12/1993

- Resolución 24/2012 - Junta de Andalucía

- Resolución 551/2014 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES ...

8. Recursos

8.1. Caso práctico: Documentos contables necesarios para los contratos de arrendamientos de bienes inmuebles, prórrogas y revisiones de renta

El arrendamiento, es un contrato típicamente civil, regulado en el Titulo VI del Libro IV del Código Civil, distinguiendo entre contratos de arrendamiento de cosas y de obras o servicios. El arrendamiento de inmuebles, en los que una Administración Pública sea parte del contrato, presenta unas especialidades, respecto de estos contratos en el régimen civil general, que se rigen por los preceptos contenidos en las respectivas leyes de arrendamientos urbanos o d arrendamientos rústicos, en su defecto por la voluntad de las partes, y supletoriamente por el Código Civil. En el ámbito de las Administraciones Públicas, estos contratos, como ya hemos visto, estas expresamente excluidos de la Ley de Contratos del Sector Público, en el art 4, apartado p), se establece que siempre tendrán el carácter de contratos privados, y se regirán por la legislación patrimonial, es decir por las normas contenidas en la Ley 33/2003 d 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por su Reglamento , Real Decreto 1373/2009 de 28 de agosto. En el caso de la Seguridad Social, la Disposición adicional tercera, de la Ley 33/2003, determina que se regirá por su legislación especifica. Las Administraciones Públicas, pueden tomar en arrendamiento bienes inmuebles que precisen para el cumplimiento de sus fines, y asi mismo pueden arrendar los bienes inmuebles que no resulten necesarios para el cumplimiento de esos fines. Dos son las formas en que las Administraciones Publicas pueden celebrar contratos de arrendamiento, mediante concurso público, que es la forma general y preferente, o de forma excepcional mediante contratación directa. .El articulo 4.1.p) del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, recoge este contrato, y del análisis de su contenido podemos enumerar las siguientes características: - su naturaleza jurídica es la de contrato privado de la Administración -en su preparación y adjudicación se rigen por la legislación patrimonila de las AP. -en cuando a sus efectos y extinción se esta a lo que establece el derecho privado. - el tema del orden jurisdiccional, ya esta abordado en otro epígrafe , pero sería el orden contencioso-administrativo competente para conocer de los actos de preparación ya adjudicación del contrato, y el orden jurisdiccional civil el competente para resolver sobre sus efectos y extinción. En materia de arrendamientos de inmuebles, las normas sustantivas de derecho privado actualmente vigentes, son el Código Civil, la Ley 29/1994 de 24 de noviembre de arrendamientos urbanos y la Ley 49/2003 de 26 de noviembre de arrendamiento rústicos. Las normas procesales son las contenidas en la Ley 1/200 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, y hacen especial incidencia a lo relativo a DESHAUCIOS Y LANZAMIENTOS.. Estos conceptos entran en el campo procesal, que no es objeto ahora, solo decir, que el DESAHUCIO, el la privación mediante una resolución judicial del uso y posesión del arrendatario de un inmueble, por incumplimiento del contrato, generalmente por la falta de pago de la renta, el incumplidor es el arrendador. Y el Lanzamiento , es el acto de desalojar físicamente a los ocupantes, y a sus enseres. ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES, se requiere, en primer lugar, un documento contable RC, exento de fiscalización, con su correspondiente certificado de existencia de crédito.

La Orden de 1 de febrero de 1996 por la que se aprueba la Instrucción de operatoria contable a seguir en la ejecución del gasto del Estado (modificada el 31 de marzo de 2015), dispone en sus reglas 77 y 78:

Regla 77. Compromisos de gasto derivados de los contratos.

1. Al inicio de un expediente de contratación, el Servicio gestor expedirá un documento RC de ejercicio corriente y, en su caso, un documento RC de ejercicios posteriores. Dichos documentos se remitirán a la oficina de contabilidad, en donde, una vez registrados, se obtendrá certificado de existencia de crédito en el Presupuesto corriente y certificado de cumplimiento de los límites establecidos en el artículo 61 del TRLGP. Dichos certificados se remitirán al Servicio gestor para que los incorpore al citado expediente.

En el caso de expedientes de contratación de arrendamientos de bienes inmuebles a utilizar por organismos del Estado, no será precisa la expedición del documento RC de ejercicios posteriores a que se refiere el párrafo anterior, si bien una vez formalizado el contrato, se deberá formular un documento AD de ejercicios posteriores, junto con el respectivo AD de ejercicio corriente. La aprobación del gasto se fiscaliza, y se envía a la Intervención Delegada acompañada de:

• RC y certificado de existencia de crédito,
• Memoria justificativa,
• Oferta de arrendamiento,

En cumplimiento del apartado Decimoséptimo, puntos 3.1 y 3.2, del Acuerdo de Consejo de Ministros de 30 de mayo de 2008, por el que se da aplicación a la previsión de los artículos 152 y 147 de la Ley General Presupuestaria, para arrendamientos, novaciones o prórrogas, se precisa también:

• Informe del Servicio Jurídico sobre los aspectos jurídicos de la propuesta
• Un informe técnico de idoneidad, que recogerá el correspondiente estudio de mercado (mencionado en el artículo 124.2 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas)
• Informe favorable de la Dirección General de Patrimonio del Estado
• Acreditación de titularidad (sirve nota simple de un Registro de la Propiedad),
• Documento de Aprobación del gasto.

La siguiente fase, Acuerdo de Concertación y Compromiso del Gasto, se fiscaliza, añadiendo a la documentación anterior, Informe de la Abogacía del Estado, informe favorable de la DG de Patrimonio del Estado, Acuerdo de Concertación, compromiso de gasto y documento contable AD. Los Acuerdos de Concertación son de firma del Subsecretario. Una vez fiscalizada, se contabiliza. El reconocimiento de la obligación y propuesta de pago diferencia entre el primer pago, que requiere una documentación más extensa, y los demás.

El primer pago llevará acompañada toda la documentación anteriormente mencionada más el contrato de arrendamiento firmado, el reconocimiento de la obligación y propuesta de pago, certificación de conformidad, factura, documento contable OK, y documento CIBI (ficha del Bien Inmueble).

El resto de pagos, precisarán solamente reconocimiento de la obligación, certificado de conformidad, factura y documento contable OK. Esta fase también se fiscaliza y se contabiliza. La IOC en su Regla 78, “Procedimiento para el reconocimiento de la obligación en relación con los contratos”, establece que: 3. Para los contratos de arrendamientos u otros contratos patrimoniales que se realicen en territorio nacional, en los que el pago se efectúe a justificar a través de habilitados, cajeros-pagadores u otros agentes mediadores en los pagos y se haya registrado previamente el compromiso a favor del tercero, en el correspondiente documento OK figurarán como datos del interesado los de dicho tercero y como datos del cesionario los del Habilitado, Cajero-Pagador o agente mediador en el pago. Las PRÓRROGAS DE CONTRATO. Existen diferentes tipos de prórrogas:

• Las no previstas en el contrato. Pueden ser de dos tipos: las que alteran el objeto y condiciones del contrato, o las que simplemente suponen un mayor plazo de duración, sin alterar más elementos.
• Las previstas en el contrato. Pueden ser expresas (se formalizan entre las partes en un nuevo documento de prórroga) o tácitas (operan automáticamente, sin necesidad de que exista un documento firmado por ambas partes en el que se formalice la misma). Las prórrogas tácitas se pueden considerar como gastos de tracto sucesivo, quedando por ello exentas de fiscalización previa (artº 151 b) de la Ley 47/2003, General Presupuestaria).

Comienzan también con un documento contable RC, con su certificado de existencia de crédito. La aprobación del gasto se envía a fiscalizar acompañada del RC y certificado de existencia de crédito, una memoria justificativa, conformidad del arrendador, informe técnico de idoneidad y estudio de mercado, informe de la Abogacía del Estado, contrato originario y aprobación del gasto.

El compromiso del gasto se envía a fiscalizar junto con la documentación anterior, más un Acuerdo de Prórroga (firmado por el Subsecretario), el compromiso del gasto y documento contable AD. Posteriormente se contabiliza.

El reconocimiento de la obligación y propuesta de pago distingue, igual que en contrato de arrendamiento, entre el primer pago y los posteriores. El primer pago se envía a fiscalizar con la documentación del compromiso del gasto, más el reconocimiento de la obligación y propuesta de pago, certificado de conformidad, factura, documento contable CIBI (ficha del bien).

El resto de pagos solamente precisan reconocimiento de la obligación, certificado de conformidad, factura y documento contable OK.

Las REVISIONES DE RENTA comienzan, como los anteriores modelos, con un documento contable RC exento de fiscalización, y el certificado de existencia de crédito.

La regla 77 de la IOC dispone, en este sentido, que “En las variaciones previstas de los contratos de arrendamientos derivadas de las revisiones de renta, no será precisa la expedición del documento RC de ejercicios posteriores a que se refiere el párrafo anterior”.

La aprobación del gasto se envía a fiscalizar acompañada del RC y certificado de existencia de crédito, una memoria justificativa, solicitud del arrendador (que puede ser solicitada también a instancias del arrendatario), informe de la Abogacía del Estado, documento que acredite las variaciones del IPC (según Instituto Nacional de Estadística), el contrato originario y aprobación del gasto. El compromiso del gasto se envía a fiscalizar junto con la documentación anterior, más un Acuerdo de Prórroga (firmado por el Subsecretario), el compromiso del gasto y documento contable AD. Posteriormente se contabiliza.