La oferta anormal o desproporcionada

1. Introducción.

Anunciada una licitación, las empresas presentan sus ofertas, pudiendo plantearse al poder adjudicador la cuestión de la normalidad o anormalidad de la oferta, es decir, la duda de que lo ofertado pueda ser cumplido de una forma satisfactoria.

Su regulación está en el artículo 152.3º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP) y en el artículo 85 del RD. 1098/2001, de 12 de octubre, RGLCAP.

2. La legislación.

2.1. Europea.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE sobre las ofertas anormalmente bajas dice:

• Considerando 103: "Las ofertas que resulten anormalmente bajas con relación a las obras, los suministros o los servicios podrían estar basadas en hipótesis o prácticas inadecuadas desde el punto de vista técnico, económico o jurídico. Cuando el licitador no pueda ofrecer una explicación suficiente, el poder adjudicador debe estar facultado para rechazar la oferta. El rechazo debe ser obligatorio en los casos en que el poder adjudicador haya comprobado que el precio y los costes anormalmente bajos propuestos resultan del incumplimiento del Derecho imperativo de la Unión o del Derecho nacional compatible con este en materia social, laboral o medioambiental o de disposiciones del Derecho laboral internacional".
• Artículo 69: Ofertas anormalmente baja:
  • "1. Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas para las obras, los suministros o los servicios de que se trate.
  • 2. Las explicaciones contempladas en el apartado 1 podrán en particular referirse a lo siguiente:
    • a) el ahorro que permite el proceso de fabricación, los servicios prestados o el método de construcción;
    • b) las soluciones técnicas adoptadas o las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone el licitador para suministrar los productos, prestar los servicios o ejecutar las obras;
    • c) la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador;
    • d) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 18, apartado 2;
    • e) el cumplimiento de las obligaciones a que se refiere el artículo 71;
    • f) la posible obtención de una ayuda estatal por parte del licitador.
  • 3. El poder adjudicador evaluará la información proporcionada consultando al licitador. Solo podrá rechazar la oferta en caso de que los documentos aportados no expliquen satisfactoriamente el bajo nivel de los precios o costes propuestos, teniendo en cuenta los elementos mencionados en el apartado 2. 'Los poderes adjudicadores rechazarán la oferta si comprueban que es anormalmente baja porque no cumple las obligaciones aplicables contempladas en el artículo 18, apartado 2.
  • 4. Cuando el poder adjudicador compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, solo podrá rechazar la oferta por esa única razón si consulta al licitador y este no puede demostrar, en un plazo suficiente, fijado por el poder adjudicador, que la ayuda era compatible con el mercado interior, a efectos del artículo 107 del TFUE. Los poderes adjudicadores que rechacen una oferta por las razones expuestas deberán informar de ello a la Comisión.
  • 5. Los Estados miembros pondrán a disposición de los demás Estados miembros, previa solicitud y mediante cooperación administrativa, toda la información de que dispongan, sean disposiciones legales y reglamentarias, convenios colectivos universalmente aplicables o normas técnicas nacionales, relativa a las pruebas y documentos justificativos presentados en relación con los elementos enumerados en el apartado 2".

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de Marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se refería a las ofertas anormales o desproporcionadas en los siguientes preceptos:

2.2. Nacional.

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público lo regula en:

• LIBRO III. Selección del contratista y adjudicación de los contratos
  • TÍTULO I. Adjudicación de los contratos
    • CAPÍTULO I. Adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas
      • SECCIÓN 1. Normas generales
        • SUBSECCIÓN 4. Selección del adjudicatario
          • Artículo 152 Ofertas con valores anormales o desproporcionados

El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público regula el asunto en:

• CAPÍTULO III. LAS MESAS DE CONTRATACIÓN.
  • Artículo 21. Composición de las mesas de contratación.
  • Artículo 22. Funciones de las mesas de contratación.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, señalaba en su exposición de motivos que: "Por el contrario, hay materias como la regulación de bajas temerarias, en las que el carácter innovador del Reglamento se produce al admitir expresamente su apreciación en subastas y concursos y superar los criterios limitados del artículo 109 del Reglamento de 1975, que no admitía la posibilidad de que, en el supuesto de un solo licitador, se apreciara temeridad en su proposición.

• TÍTULO III. DE LAS ACTUACIONES RELATIVAS A LA CONTRATACIÓN.
  • CAPÍTULO IV. DE LA ADJUDICACIÓN DE LOS CONTRATOS.
    • SECCIÓN 4. PROCEDIMIENTOS ABIERTO, RESTRINGIDO Y NEGOCIADO.
      • Artículo 85. Criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas.
      • Artículo 86. Valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo.

3. La oferta anormal o desproporcionada.

3.1. Un criterio de valoración (el precio).

Cuando solo se utilice un criterio de adjudicación, éste ha de ser, necesariamente, el del precio más bajo, dispone el art. 150.1º del TRLCSP.

En estos casos, es decir, cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato sea el de su precio, el carácter desproporcionado o anormal de las ofertas podrá apreciarse de acuerdo con los parámetros objetivos que se establezcan reglamentariamente, por referencia al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado.

Actualmente la regulación reglamentaria de los parámetros objetivos para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias, cuando el único criterio valorable de forma objetiva a considerar para la adjudicación del contrato es el precio son los previstos en el artículo 85 del R.D. 1098/2001 no derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.

Según dicho artículo, se considerarán, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que se encuentren en los siguientes supuestos:

3.1.1. Un licitador.

Se considerará, en principio, desproporcionadas o temerarias la oferta que sea inferior al presupuesto base de licitación en más de 25 unidades porcentuales.

3.1.2. Dos licitadores.

Se considerará, en principio, desproporcionadas o temerarias la oferta que sea inferior en más de 20 unidades porcentuales a la otra oferta.

3.1.3. Tres licitadores.

Se considerará, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas.

Además para el cómputo de la media aritmética de las ofertas presentadas:

• Se excluye la oferta de cuantía más elevada cuando sea superior en más de 10 unidades porcentuales a dicha media.
• En cualquier caso, se considerará desproporcionada la baja superior a 25 unidades porcentuales. El Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Recurso nº 62/2014 Resolución nº 70/2014 ha considerado que el artículo 85.3 in fine (baja superior a 25 unidades porcentuales) está derogado: "De esta forma en tanto en cuanto el apartado 3 del artículo 85 establece un porcentaje de baja fijo,-el 25%-, con independencia de las ofertas que se hayan presentado, este Tribunal considera que no es de aplicación, o dicho en otras palabras que se encuentra tácitamente derogado."

La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en su Recomendación 8/2002, de 4 de febrero de 2003, sobre interpretación de los artículos 85 y 86 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre estableció que: "En este supuesto la comparación se hace con la media aritmética de las ofertas presentadas, pero hay que tener en cuenta previamente algunas cuestiones:

1. Que el cálculo de la media aritmética se hace sobre las ofertas en valores absolutos y no en porcentajes, diferencia que se destaca en relación con el derogado Reglamento de 1975, y que a dicha media se le habrá de restar o sumar su 10 por ciento, según los dos casos previstos en este punto.
2. Que automáticamente se sitúa en baja temeraria la oferta que represente una baja superior a 25 unidades porcentuales, pero sin que el Reglamento indique en relación con qué parámetro hay que compararla. Necesariamente se ha de entender que es en relación con el presupuesto base de licitación y no con la media aritmética de las ofertas presentadas. Si se pusiera en relación con esta última, nunca sería de aplicación el porcentaje de 25 unidades, porque toda oferta que sobrepase las 10 unidades ya está en situación de baja temeraria.
3. Que la oferta de cuantía más elevada superior en 10 unidades porcentuales a la media aritmética se deberá excluir a efectos del cómputo de la media, haciéndose nuevamente la media con las otras dos restantes. Pero sólo se ha de excluir una, tal como dice el texto: "la oferta de cuantía..", en singular; además, es que, de no ser así, sólo quedaría una oferta, imposibilitando cualquier cálculo de medía aritmética."

3.1.4. Cuatro o más licitadores.

Se considerará, en principio, desproporcionadas o temerarias las ofertas que sean inferiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas.

Sobre este apartado se ha planteado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 47/03, de 2 de febrero de 2004 ha interpretado que "la interpretación correcta consiste en referir las expresiones de ofertas inferiores o superiores en más de 10 unidades porcentuales a la media aritmética de las ofertas presentadas y no a la media aritmética de las bajas de las ofertas presentadas."

Además para el cómputo de la media aritmética de las ofertas presentadas:

• Se excluyen las ofertas de cuantía más elevada cuando sean superiores en más de 10 unidades porcentuales a dicha media.
• Si el número de las restantes ofertas es inferior a 3, la nueva media se calculará sobre las 3 ofertas de menor cuantía.

La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en su Recomendación 8/2002, de 4 de febrero de 2003, sobre interpretación de los artículos 85 y 86 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre entendió que: "En este supuesto, igual que en el anterior, la comparación se hace con la media aritmética de las ofertas presentadas, y también hay que tener en cuenta algunas cuestiones:

1. Que de la misma forma que en el punto anterior el cálculo de la media aritmética se hace sobre las ofertas en valores absolutos y no en porcentajes, y que a dicha media se le habrá de restar o sumar su 10 por ciento, según los dos casos previstos en este punto.
2. Que las ofertas de cuantías más elevadas superiores en 10 unidades porcentuales a la media aritmética se deberán excluir a efectos del cómputo de la media, haciéndose nuevamente la media con las restantes. Pero a diferencia del supuesto anterior, aquí se excluyen todas, tal como dice el texto: "si entre ellas existen ofertas", en plural.
3. Ahora bien, una vez realizada la anterior operación, si el número de las ofertas que quedan es inferior a tres, es decir una o dos, para el cálculo de la nueva media se tomarán las tres ofertas de menor cuantía.
4. En este supuesto no opera las 25 unidades porcentuales de baja en relación con el presupuesto base de licitación previsto en los puntos 1 y 3, puesto que en este punto nada se dice al respecto."

3.1.5. Reducción porcentajes.

El órgano de contratación puede reducir en un tercio los porcentajes establecidos, siendo necesario:

• esto es algo excepcional, que debe ser motivado atendiendo a:
  • el objeto del contrato y
  • las circunstancias del mercado,
• debe constar en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

3.1.6. Temeridad en relación a la solvencia.

Para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

3.1.7. La reducción de % de gastos generales, el beneficio industrial o el proyecto de seguridad y salud.

El artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, establece que “el presupuesto base de licitación se obtendrá incrementando el de ejecución material en los siguientes conceptos:

• Gastos generales de estructura que inciden sobre el contrato, cifrados en los siguientes porcentajes aplicados sobre el presupuesto de ejecución material:
  • Del 13 al 17 %, a fijar por cada Departamento ministerial, a la vista de las circunstancias concurrentes, en concepto de gastos generales de la empresa, gastos financieros, cargas fiscales, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido, tasas de la Administración legalmente establecidas, que inciden sobre el costo de las obras y demás derivados de las obligaciones del contrato. Se excluirán asimismo los impuestos que graven la renta de las personas físicas o jurídicas.
  • El 6 % en concepto de beneficio industrial del contratista.
• Estos porcentajes podrán ser modificados con carácter general por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos cuando por variación de los supuestos actuales se considere necesario."

El informe 38/10, de 24 de noviembre de 2010. «Argumentación justificativa emitida a resultas de que se hayan apreciado indicios de que pueda ser considerada como oferta anormalmente baja en relación con la opción de obtener una menor remuneración siempre que de su aplicación no se ponga en riesgo la normal ejecución del contrato. Consideraciones sobre el importe del contrato en supuestos de opciones de prórroga y en relación con la competencia de los Alcaldes y Presidentes de la Corporaciones Locales como órganos de contratación. Régimen jurídico aplicable en los contratos patrimoniales», responde a la cuestión de si es admisible que en las proposiciones económicas que presentan los licitadores pueden efectuarse referencias en virtud de las cuales se minoran los diferentes conceptos que integran el presupuesto de ejecución material a que se refiere el artículo 131 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas como son los gastos generales, el beneficio industrial o el importe del estudio de seguridad y salud o, en su caso, el proyecto de seguridad y salud entiende que:

• “el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas en su artículo 130 indica a los órganos de contratación que tienen que tramitar la elaboración de los proyectos, qué se considerarán costes directos y costes indirectos, emplazándoles a establecer instrucciones complementarias y que la suma de los precios unitarios da lugar al presupuesto de ejecución material. A continuación el artículo 131 indica que el presupuesto base de licitación se formará por el de ejecución material con los incrementos que en concepto de gastos generales cada órgano de contratación considere de entre los que cita, del 13 al 17 por 100 y el beneficio industrial, importe al que se sumará el IVA, así como por el que corresponda por el estudio de seguridad y salud o por el estudio básico, según los casos de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Formado así el importe del contrato, que determina el presupuesto base de licitación, las ofertas se ceñirán a cuantías únicas sobre el mismo, sin que sea admisible que se presenten ofertas en función de los distintos datos que configuran el presupuesto base de licitación, habida cuenta que, cualquiera que sea la oferta, esta ha de estar referida a todas y cada una de las diferentes prescripciones técnicas que determinan como se ejecutará el contrato.
• Así resulta de lo dispuesto en el 148.3º del Reglamento cuando señala, “al resultado de la valoración, obtenido en la forma expresada en el párrafo anterior, se le aumentarán los porcentajes adoptados para formar el presupuesto base de licitación y la cifra que resulte de la operación anterior se multiplicará por el coeficiente de adjudicación, obteniendo así la relación valorada que se aplicará a la certificación de obra correspondiente al período de pago de acuerdo con el contenido en el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato.
• La Junta Consultiva concluye la cuestión en los siguientes términos: “Siendo así que es una competencia exclusiva del órgano de contratación la determinación de los porcentajes de gastos generales que se integran en el presupuesto base de licitación y constituyendo la presentación de oferta la aceptación incondicional de los mismos por parte del contratista como así sucede con los pliegos y las condiciones de ejecución del contrato, lo que implica su adhesión a ellos, la posible baja presentada no puede estar referida a un concepto que determine el licitador sino que, como señalan los preceptos citados, se aplicarán de forma única y por todos ellos conforme a los términos que especifica el modelo de certificación de obra y la ponderación sobre si la oferta económica puede estar situada en una oferta anormalmente baja dependerá de la consideración del precio ofertado y en función de la solvencia de la empresa, como indica el artículo 85.6 del Reglamento, que el órgano de contratación estima sobre si puede ejecutarse el contrato. Desde otra consideración cabe precisar que ninguna oferta o proposición puede estar sujeta a un aspecto determinado que condicione la ejecución del contrato como indica el artículo 2.2 del Reglamento.
• Cuestión diferente es la argumentación que empleen los licitadores para justificar la baja sobre el presupuesto base de licitación, que sin duda puede estar referida a una disminución de los costes generales que refiere el artículo 131 e incluso del beneficio industrial, si se constata, al analizar la alegación justificativa, que el contrato puede ser ejecutado en los términos descritos en el expediente sin merma, ya que en caso contrario debería deducirse que se trataría de una oferta anormalmente baja. Evidentemente, si la finalidad del precepto comentado es realizar una presupuestación que, en función de las distintas variables, fije un precio de mercado, nada puede impedir, excepto el posible riesgo en la ejecución, que la empresa licitadora para obtener la adjudicación prefiera reducir los ingresos apercibir.
• Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa considera que las ofertas que presenten los licitadores se refieren a un precio único que determina en su aplicación el coeficiente de adjudicación a que se refiere el artículo 146 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones públicas. En la argumentación justificativa emitida a resultas de que se han apreciado indicios de que pueda ser considerada como oferta anormalmente baja puedan advertir su opción de obtener una menor remuneración siempre que de su aplicación no se ponga en riesgo la normal ejecución del contrato."

3.2. Varios criterios de valoración.

Cuando para la adjudicación deba considerarse más de un criterio de valoración, hay que expresar en los pliegos:

• los parámetros objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados.
• Si el precio ofertado es uno de los criterios objetivos que han de servir de base para la adjudicación, hay que indicar los límites que permitan apreciar, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida como consecuencia de ofertas desproporcionadas o anormales.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha interpretado el problema de la apreciación de la temeridad cuando no se ha previsto la forma de hacerlo en los pliegos de cláusulas administrativas, así en su último informe sobre este asunto, el informe 58/08, de 31 de marzo de 2009 confirma "la reiterada doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (por todos, informes 18/96, 40/99, 48/01 y 28/05), no cabe apreciar la existencia de baja temeraria o desproporcionada en las ofertas presentadas en un concurso si el Pliego no prevé expresamente esa posibilidad"

Según la Junta Consultiva "la meridiana claridad del texto permiten afirmar que el único requisito que el legislador impone para tal acción es que para su aplicación se requiere que el órgano de contratación haya expresado en el pliego de cláusulas administrativas particulares los criterios objetivos en función de los cuales se apreciará, en su caso, que la proposición no puede ser cumplida y que si uno de los criterios elegido es el precio se han de expresar además los límites que permitan apreciar tal situación, sin que sean de aplicación a tal efecto los fijados en el artículo 85 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas por así disponerlo el artículo 90 del mismo. Y concluye diciendo que "esta misma consideración es aplicable si estuviera referida a la Ley de Contratos del Sector Público por ser idéntica su regulación en los términos expresados en el artículo 136.2 de la misma."

3.3. Ofertas de empresas de un mismo grupo.

Según dispone el artículo 145.4º del TRLCSP "salvo en el caso de los contratos de concesión de obra pública, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152."

Reglamentariamente, este supuesto se encuentra regulado en el art. 86 del RD 1098/2001, no derogado expresamente por la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto 817/2009 que dispone que "en el caso de empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta mas baja, "produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo".

Esta última expresión fue interpretada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 27/05, de 29 de junio de 2005 estableciendo que:

• "Por la interpretación literal del término apreciar en el sentido gramatical de reducir a cálculo o medida, por lo que se entiende que lo que se extiende a las restantes ofertas es la regla de cálculo para apreciar que ofertas son temerarias, pero no la fase de justificación o la exclusión.
• Por la interpretación sistemática del precepto relacionándolo con el artículo 83.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto este último establece que “a los efectos del párrafo anterior no podrán ser consideradas las diversas proposiciones que se formulen individualmente por sociedades pertenecientes a un mismo grupo, en las condiciones que reglamentariamente se determinen”.
  • El precepto transcrito se refiere a los efectos del párrafo anterior que es el de apreciar o calcular el carácter desproporcionado o temerario de la baja y, además, expresamente señala que “no podrán ser consideradas” para apreciar, lo que no equivale a equiparar a estos efectos las distintas ofertas.
  • También desde el punto de vista sistemático debe hacerse una referencia al artículo 86.4 de laLey de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto con toda claridad establece que las proposiciones de carácter económico que formulen individualmente sociedades pertenecientes a un mismo grupo no pueden “ser consideradas a efectos de establecer el precio de referencia para valorar las ofertas económicas e identificar las que deben considerarse como desproporcionadas o temerarias”.
• Por la interpretación finalista o teológica del artículo 86.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en relación con el artículo 83.3 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que como señala la Exposición de Motivos de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que introduce los preceptos reseñados se trata de establecer “una regulación más adecuada de los supuestos de baja temeraria introduciendo su posible apreciación en los concursos y evitando la realización por sociedades pertenecientes a un mismo grupo de prácticas que pueden desvirtuar la competencia tratándose de evitar con esto última la alteración intencionada de las medias aritméticas que pueda producirse por la intervención de varias empresas vinculadas, pero sin que dicha finalidad llegue a fundamentar la necesidad de justificación de ofertas, aunque sean del mismo grupo, sin ser las más bajas, ni rechazar ofertas en sí mismo aceptables, por haber sido rechazada la oferta más baja de una de las empresas del Grupo.
• Por lo expuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa entiende que la interpretación del último inciso del artículo 86.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de as Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, conduce a la conclusión que la exclusión de ofertas de empresas de un mismo grupo se produce a los solos efectos de determinación de la media aritmética, pero no implica que a las ofertas que no sean la más baja se les exija justificación de su oferta o se les excluya de la adjudicación."

El artículo 86 del RD 1098/2001 también establece que:

• "cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.
• las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.
• los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo.

3.4. Tramitación.

3.4.1. Inicio.

Según el artículo 320.1º del TRLCSP, "el órgano compente para la valoración de las ofertas es la Mesa de contratación" siendo a éste órgano el que normalmente iniciará el procedimiento.

Según dispone el art. 22.1º f) Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, en un procedimiento abierto y en un procedimiento restringido es función de la Mesa de contratación cuando entienda que alguna de las proposiciones podría ser calificada como anormal o desproporcionada, tramitar el procedimiento previsto al efecto por el artículo 152.3º del TRLCSP.

3.4.2. Audiencia.

La Mesa de contratación debe dar audiencia al licitador que la haya presentado para que:

• justifique la valoración de la oferta y
• precise las condiciones de la misma,
  • el ahorro, siempre se debe justificar, ya sea en base a:
    • el procedimiento de ejecución del contrato,
    • las soluciones técnicas adoptadas y
    • las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación, la originalidad de las prestaciones propuestas,
  • el respeto de las disposiciones relativas a la protección del empleo y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación, o
  • la posible obtención de una ayuda de Estado.

La Abogacía del Estado en la consulta 163/2008 sobre cuándo tramitar la audiencia concluyó diciendo que:

• Primera: A la vista de los dispuesto en la Ley 30/2007, debe darse audiencia a todos los licitadores cuyas ofertas presenten valores anormales o desproporcionados a efectos de que puedan realizar su correspondiente justificación, con carácter previo al cálculo de la puntuación económica de las ofertas y su ordenación consiguiente a los efectos de adjudicar provisionalmente el contrato.
• Segunda: En consecuencia, el cálculo de la puntuación económica de las ofertas debe realizarse con posterioridad al análisis y valoración de la justificación de las ofertas anormales o desproporcionadas, excluyendo a las no admitidas por no haberse estimado la justificación sobre su vialidad tras el mencionado trámite de audiencia."

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su recurso nº 018/2011; resolución nº 065/2011 ha interpretado que: "En este punto, destacar que por la actora se justifica su capacidad y solvencia técnica basada en la ejecución de obras similares, en el conocimiento que tiene de la TGSS. Alega además que cuenta con maquinaria y medios auxiliares propios que les permite no tener que alquilarla. Baste decir al respecto que, en el contrato que nos ocupa se exige clasificación (que no solvencia), lo cual, se ha examinado en trámite precedente y que, en modo alguno, supone una justificación de los precios ofertados, debiéndose destacar que el precio unitario ofertado es de 629,37 euros /m”, estando el de la licitación en 1300 euros/m”, es decir más del doble."

3.4.3. Asesoramiento técnico.

En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente.

3.4.4. Propuesta.

La Mesa de contratación, a la vista de la justificación efectuada por el licitador y los informes técnicos, propondrá al órgano de contratación su aceptación o rechazo.

Según se establece en el artículo 85.6º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, para la valoración de la ofertas como desproporcionadas, la mesa de contratación podrá considerar la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada.

La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía, en su Recomendación 8/2002, de 4 de febrero de 2003, sobre interpretación de los artículos 85 y 86 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre estableció que: "A los efectos del apartado 6 del artículo 85 del vigente Reglamento, no pueden establecerse a priori unos criterios con carácter general para la valoración de la solvencia en relación con la oferta presentada a efectos de considerarla desproporcionada, será la mesa de contratación la que deberá realizar esa valoración atendiendo a las diversas circunstancias que puedan concurrir en cada caso en concreto, según lo argumentado en el Informe 7/2002, de 10 de octubre, sobre determinación de las bajas desproporcionadas o temerarias.

3.4.5. Acuerdo.

El órgano de contratación considera a la vista de la justificación efectuada por el licitador, los informes técnicos y la propueta de la Mesa de contratación puede:

• aceptar la oferta anormal o desproporcionada,
• rechazarla porque:
  • la considera temeraria o
  • el licitador ha obtenido una ayuda del Estado.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su recurso nº 018/2011; resolución nº 065/2011 ha interpretado que: "Y decimos, “en principio”, toda vez que la apreciación final de la citada temeridad corresponderá al órgano de contratación previa audiencia al contratista y previos los informes técnicos oportunos (136.3 y 4), trámites previstos oportunamente en el pliego y que se han cumplido en el supuesto examinado. Así, se concede trámite de audiencia a la ahora recurrente en cumplimiento de lo previsto en el artículo 136.3 de la LCSP. En consecuencia, no pudiendo dudarse del cumplimiento de los trámites formales y materiales que para la apreciación de la temeridad de la oferta presentada por “___” se requieren legalmente, procede desestimar el recurso de contrario interpuesto."

3.4.5.1. Aceptación.

En el caso de que decida aceptar la oferta anormal o desproporcionada antes se procedería la clasificación de las ofertas y a la adjudicación del contrato.

3.4.5.2. Rechazo.

Según establece el artículo 152.3º del TRLCSP, si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados,:

• la excluirá de la clasificación y
• acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas.

Sobre la exclusión el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su recurso nº 345/2013 resolución nº 303/2013 estableció: "Sexto. La cuestión de fondo a dilucidar es si, a la vista del informe presentado el 14 de mayo por HDI y del informe técnico de la Vocalía de Relaciones Sindicales y Acción Social, está fundada la conclusión de la Junta de Contratación de que la oferta de HDI “no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados”.

En cuanto al procedimiento seguido, el artículo 152 del TRLCSP en los apartados 3 y 4 establece que:

• “3. Cuando se identifique una proposición que pueda ser considerada desproporcionada o anormal, deberá darse audiencia al licitador que la haya presentado para que justifique la valoración de la oferta y precise las condiciones de la misma, en particular, en lo que se refiere al ahorro que permita el procedimiento de ejecución del contrato, las soluciones técnica adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga para ejecutar la prestación,…. En el procedimiento deberá solicitarse el asesoramiento técnico del servicio correspondiente...
• 4. Si el órgano de contratación, considerando la justificación efectuada por el licitador y los informes mencionados en el apartado anterior, estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas…”

Como hemos señalado en diversas resoluciones (como referencia, la Resolución 284/2012, de 14 de diciembre), para conjugar el interés general en la contratación pública y “la garantía a los principios de libre concurrencia, no discriminación y transparencia que presiden su tramitación, la finalidad de la Ley es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas anormales o desproporcionadas se puedan rechazar sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento. El reconocimiento de tal principio exige de una resolución por parte del órgano de contratación, que desmonte las argumentaciones y justificaciones aducidas por el licitador para la sostenibilidad de su oferta, que deberán referirse en particular: al ahorro, las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables para efectuar la prestación,…”.

Ahora bien, a la hora de justificar el acuerdo de exclusión, hay que considerar la información facilitada en su momento y no la aportada posteriormente. Como también hemos señalado en resoluciones precedentes (Resolución 52/2012, de 9 de febrero), la aportación en vía de recurso de nueva información, que no fue conocida cuando se elaboró el informe por los técnicos, no puede ser tenida en cuenta por este Tribunal, “por cuanto, por un lado, el trámite de justificación de ofertas presuntamente anormales o desproporcionadas,... está cerrado sin que puedan admitirse justificaciones adicionales no aportadas en su momento; y por otro, porque la función de este Tribunal es 'exclusivamente revisora de los actos recurridos en orden a determinar si se ha producido un vicio de nulidad o anulabilidad sin que sea, en consecuencia, competencia del mismo determinar la validez de la oferta,... con motivo de la nueva información aportada”.

De acuerdo con ello, la cuestión de fondo es si la justificación inicial de HDI era o no suficiente, y si los argumentos del informe técnico, que hizo suyos la Junta de Contratación, bastan para desechar la reducción de costes de la oferta y evidenciar la conveniencia de un interés público que justifica su exclusión del procedimiento de contratación. Las manifestaciones de HDI para justificar su oferta se han resumido en el antecedente cuarto. Las más relevantes se refieren al reducido impacto del contrato en la solvencia de la empresa pues apenas supone el 0,17% de su facturación y, sobre todo, a su experiencia y conocimiento del riesgo del contrato por haber sido la aseguradora del Ministerio durante 10 años, y al hecho de que el nuevo contrato incorpora una franquicia (de 500.000 € en su oferta) que le permite fijar una prima de seguro más baja.

Frente a estas manifestaciones, el informe técnico y el acuerdo de exclusión esgrimen los argumentos resumidos también en el antecedente quinto:

• Que el considerar la relación entra la solvencia de la empresa y la oferta presentada para apreciar las ofertas desproporcionadas sólo es aplicable en las subastas.
• Que la referencia a haber sido la aseguradora del Ministerio y a la franquicia es una argumentación genérica, que no ofrece ningún dato numérico que permita avalar su justificación ni especifica la técnica aseguradora utilizada para la determinación de la oferta.

Lo que se le requirió a HDI es “información justificativa de que su proposición puede ser cumplida a satisfacción de la Administración”. Pero lo que el informe técnico y el acuerdo de la Junta de Contratación, que lo hace suyo, parecen requerir es una justificación exhaustiva, documentada y cifrada de la oferta.

La exclusión ha venido determinada, no tanto porque se dude de que la oferta pudiera ser cumplida, sino porque no se dió esa información numérica y detallada. De hecho, el acuerdo de exclusión de HDI, se fundamenta en que “No se cuantifica cómo se va a obtener el ahorro... no se especifica la técnica aseguradora utilizada. Hubiera sido conveniente aportar escenarios del impacto de la franquicia...”. Es obvio que tales datos 'se aportan en el recurso, aunque no puedan ser tenidos en cuenta, como ya señalamos antes.

Pues bien, en la consideración de este Tribunal, la “información justificativa” no puede entenderse como “información numérica, detallada y exhaustiva” sino, en los términos en que está pensada en la Ley, como información que justifique ante el órgano de contratación de que se puede cumplir la proposición, en particular, en cuanto a las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga (la experiencia de diez años de gestión del mismo contrato) o el procedimiento de ejecución del contrato (la franquicia propuesta, en este caso). Con este criterio, las manifestaciones del citado informe técnico y del acuerdo de exclusión no contradicen las justificaciones de la recurrente:

• El que el artículo 85 del RGLCAP, se refiera a los criterios para apreciar las ofertas desproporcionadas o temerarias en las subastas, no impide que se considere también en el procedimiento debatido “la relación entre la solvencia de la empresa y la oferta presentada”, máxime cuando los criterios de adjudicación distintos del precio (prima del seguro), se refieren a factores que inciden directamente en el mismo (franquicia y límites de indemnización).
• La referencia a los 10 años de gestión del mismo contrato que ahora se licita, no es una “argumentación genérica”, ni hacen falta datos numéricos para apreciar que esa experiencia les permite medir mejor los riesgos y prescindir de algunos gastos de gestión.
• La referencia a la franquicia, no hace falta cuantificarla para aceptar que tiene un impacto relevante en el precio ofertado y es un elemento justificativo de la oferta. Lo sorprendente, más bien, es que el presupuesto de licitación se estableciera en una cuantía igual a la de la prima vigente del contrato anterior sin tener en cuenta que, en el nuevo contrato, se establece una franquicia importante (máximo de 750.000 € por siniestro, de acuerdo con la cláusula 18 del Pliego de prescripciones técnicas).

Como señalamos antes, la finalidad de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio para evitar que las ofertas con valores anormales o desproporcionados se puedan rechazar sin comprobar antes su viabilidad. No se trata de justificar exhaustivamente la oferta desproporcionada, sino de proveer de argumentos ''que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo.

En el caso que nos ocupa, se han cumplido formalmente todos los requisitos exigidos legalmente, pero, tal como se ha expuesto más arriba, una vez examinadas las justificaciones de la recurrente, este Tribunal entiende que los argumentos expresados en el informe técnico y en la resolución de exclusión, no contradicen esas justificaciones ni evidencian que la proposición por ella presentada no podrá ser cumplida, por lo que hay que concluir que no está fundamentada la exclusión de HDI del procedimiento de licitación".

3.4.5.3. Rechazo por ayuda de Estado.

Si la oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado, sólo podrá rechazarse la proposición por esta única causa si aquél no puede acreditar que tal ayuda se ha concedido sin contravenir las disposiciones comunitarias en materia de ayudas públicas.

El órgano de contratación que rechace una oferta por esta razón deberá informar de ello a la Comisión Europea, cuando el procedimiento de adjudicación se refiera a un contrato sujeto a regulación armonizada.

4. Informes y otros recursos disponibles.

Informes Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

• Informe 34/99, de 12 de noviembre de 1999, «Consideraciones sobre la valoración del precio ofertado y la incidencia en el mismo de la aplicación de las condiciones económicas pactadas en convenios colectivos en su repercusión sobre los precios del servicio y la posibilidad de estimar las ofertas que no la apliquen como bajas temerarias»
• Informe 40/99, de 30 de junio de 1999. "Sobre aplicación de bajas desproporcionadas o temerarias en concursos y sobre utilización del procedimiento negociado en casos de declaración del concurso desierto".
• Informe 28/01, de 13 de noviembre de 2001. "Procedimiento para la tramitación a seguir respecto de las proposiciones incursas en presunción de temeridad y régimen para su aplicación en los concursos".
• Informe 34/01, de 13 de noviembre de 2001. "Posibilidad de la adjudicación de contrato a una oferta económica que se sitúa por debajo del coste fijado en convenio colectivo del sector".
• Informe 43/01, de 30 de enero de 2002. "Valoración de una oferta con presunción de baja temeraria en una subasta".
• Informe 48/01, de 30 de enero de 2002. "Carácter obligatorio o facultativo en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los contratos que se adjudican por concurso de criterio para apreciar bajas desproporcionadas o temerarias".
• Informe 47/03, de 2 de febrero de 2004. “Aplicación del artículo 85.4 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en la apreciación de las bajas desproporcionadas o temerarias”.
• Informe 36/04, de 7 de junio de 2004. "Alcance de los informes de la Junta. Defectos subsanables, obligación de cumplir el trámite de audiencia preceptivo para valorar una proposición como incursa en oferta anormalmente baja y consideración de la reducción del plazo de ejecución del contrato cuando no está prevista tal posibilidad".
• Informe 27/05, de 29 de junio de 2005. “Exclusión de ofertas presentadas por empresas pertenecientes a un mismo grupo en la valoración de las ofertas anormalmente bajas”.
• Informe 28/05, de 29 de junio de 2005. "Posibilidad de aplicar los preceptos relativos a bajas temerarias a la adjudicación de un contrato mediante la forma de concurso cuyo objeto es la enajenación de parcelas municipales. Incompetencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa para la apreciación de los criterios de adjudicación".
• Informe 28/06, de 20 de junio de 2006. "Procedimiento para la consideración de bajas desproporcionadas o temerarias".
• Informe 58/08, de 31 de marzo de 2009. «Requisitos para la aplicación de la oferta anormalmente baja cuando el contrato se adjudica mediante la aplicación de más de un criterio de adjudicación. Constancia en el pliegos de cláusulas administrativas particulares de los criterios aplicables».
• Informe 38/10, de 24 de noviembre de 2010. «Argumentación justificativa emitida a resultas de que se hayan apreciado indicios de que pueda ser considerada como oferta anormalmente baja en relación con la opción de obtener una menor remuneración siempre que de su aplicación no se ponga en riesgo la normal ejecución del contrato. Consideraciones sobre el importe del contrato en supuestos de opciones de prórroga y en relación con la competencia de los Alcaldes y Presidentes de la Corporaciones Locales como órganos de contratación. Régimen jurídico aplicable en los contratos patrimoniales»
• Informe 54/10, de 15 de diciembre de 2011, «Posibilidad de incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares una limitación referida a la propuesta económica, del 10 por ciento, de manera que no se tengan en cuenta y se excluyan aquellas ofertas cuya baja supere dicho porcentaje. Efectos derivados de que se conozca el contenido de las ofertas antes del momento determinado para la apertura de las proposiciones. Consecuencia de la falta de información respecto del momento de apertura de las proposiciones»
• Informe 34/12, de 14 de diciembre de 2012, tuvo ocasión de abordar también la interpretación del artículo 86, «Interpretación del art. 86 del Reglamento de la LCAP sobre la posible adjudicación de un contrato a empresas que conforman una UTE»

Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía:

• Recomendación 8/2002, de 4 de febrero de 2003, sobre interpretación de los artículos 85 y 86 del Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre.
• Informe 7/2002, de 10 de octubre, sobre determinación de las bajas desproporcionadas o temerarias.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid:

• Informe 7/2012, de 19 de diciembre, «sobre aplicación del artículo 85.3 del reglamento general de la ley de contratos de las administraciones públicas para apreciar valor anormal o desproporción»; “El último apartado del artículo 85.3 del RGLCAP no puede considerarse derogado, dado que es acorde con lo dispuesto en el artículo 152.1 del TRLCSP, al referirse al conjunto de ofertas válidas que se hayan presentado”.

Junta de Contratación Pública de Navarra:

• Informe 2/2011, de 17 de octubre de 2011, sobre la «adjudicación de un contrato a una oferta anormalmente baja»

Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia:

• Informe 7/2011, de 22 de noviembre de 2011, «Ofertas con valores anormales o desproporcionados y su aplicación al procedimiento negociado. Justificaciones del licitador incurso. Condiciones excepcionalmente favorables para ejecutar la prestación».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

• Informe 2/2012, de 1 de febrero, «Oferta anormalmente baja presentada por una Unión Temporal de Empresas. Justificación aportada, a título individual, por uno de sus integrantes»,
• Informe 11/2014, de 7 de mayo, «Diferentes cuestiones relacionadas con los parámetros objetivos que permiten considerar las ofertas como anormales o desproporcionadas en las licitaciones públicas»
• Informe 2/2015, de 17 de marzo, «la necesidad del criterio precio como criterio de valoración y circunstancias excepcionales para su no inclusión. Alcance de las mejoras, su posible consideración como oferta desproporcionada y la posibilidad de cubrir finalidades más allá del presupuesto de licitación»
• Informe 3/2017, de 5 de abril, Clasificación y valoración de las ofertas en los procedimientos de licitación en que existen ofertas anormales o desproporcionadas

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya:

• Informe 2/2012, de 30 de marzo, «Consecuencias jurídicas del incumplimiento o el cumplimiento defectuoso por parte de las empresas licitadoras o adjudicatarias, de diversos plazos y requerimientos previstos en los procedimientos de contratación pública»
• Informe 3/2012, de 30 de marzo, «Las funciones de la mesa de contratación en relación con las ofertas o con las proposiciones con valores presuntamente anormales o desproporcionados»

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Abogacía del Estado:

• Consulta Abogacía del Estado 163/2008, de 29 de septiembre, sobre la tramitación de las ofertas temerarias

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Resoluciones y jurisprudencia.

Relación de sentencias:

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

• Recurso nº 018/2011; Resolución nº 065/2011).
• Resolución 137/2011, de 11 de mayo, Cálculo oferta anormal empresas de grupo Ofertas en UTE:

“El artículo 86 del citado reglamento dispone que “cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo”. Por su parte, la Abogacía General del Estado en su dictamen 18/07, sentó el criterio de que las ofertas presentadas por empresas del mismo grupo, cuando alguna de ellas lo hiciera formando unión temporal de empresas con otras que no pertenecieran al mismo grupo, deberán valorarse como ofertas independientes para la determinación de qué bajas deben considerarse como anormales o desproporcionadas. Tal criterio es contradicho por la recurrente al indicar que la consideración de tales ofertas como independientes llevaría en algunos casos a la aplicación de la norma en claro fraude de ley.

• Este Tribunal no puede por menos que reconocer, como hace en su dictamen la Abogacía General del Estado, que no procede aplicar lo dispuesto en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas a las uniones temporales de empresas constituidas o a constituir por dos o más empresas de las cuales una se encuentre vinculada a un determinado grupo, pero no las demás. Esta conclusión es una lógica consecuencia de la interpretación teleológica del precepto. En efecto, el fundamento de este precepto no es otro que evitar la manipulación que de la presentación de ofertas por empresas pertenecientes al mismo grupo puede derivarse para la determinación del límite cuantitativo a partir del cual una oferta debe considerarse anormalmente baja o desproporcionada. Tal presunción no puede afectar a las uniones temporales de empresas integradas por entidades de las que no todas están vinculadas al grupo en cuestión toda vez que el contenido de la proposición y, en particular, el importe de la oferta económica se determinará por acuerdo de todas las integrantes y no atendiendo a instrucciones de la matriz del grupo”.
• Resolución 40/2012, de 3 de febrero de 2012. Esta resolución, interpretando la normativa española sobre bajas desproporcionadas, indica: “la decisión sobre si la oferta puede cumplirse o no corresponde al órgano de contratación sopesando las alegaciones formuladas por la empresa licitadora y los informes emitidos por los servicios técnicos, alegaciones e informe que en ningún caso tienen carácter vinculante para el órgano de contratación que debe sopesar adecuadamente los mismos y adoptar su decisión en base a ellos……Las alegaciones fueron objeto de análisis detallado en el informe de la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil que, aplicando las bonificaciones de seguridad social señaladas a los salarios pactados en el convenio colectivo aplicable, de acuerdo con el número de personas necesario para realizar el trabajo durante el plazo de duración y por el número de horas precisas descontando tiempo de descanso y vacaciones, suponía un coste salarial muy superior a la oferta al que además habría que añadir los costes de gestión y el beneficio empresarial. También señalaba la imposibilidad de que se hubiese concedido a la empresa la subvención de coste salarial para el mantenimiento de los puestos de trabajo de trabajadores discapacitados de acuerdo con la Ley 27/2009 de 30 de diciembre de la Comunidad de Madrid al no haberse podido tan siquiera solicitar al no estar la Ley de Presupuestos de la Comunidad de Madrid aprobada y por tanto sin crédito la subvención. Concluyendo por todas estas razones que la oferta no puede ser cumplida por la inclusión de valores anormales o desproporcionados.

En este sentido, dado que la finalidad de la regulación de la legislación de contratos es que se siga un procedimiento contradictorio con objeto de evitar que las ofertas anormales o desproporcionas puedan ser rechazadas sin comprobar previamente la posibilidad de su cumplimiento, debe afirmarse que oído el licitador y examinadas sus alegaciones mediante informe suficiente y adecuadamente motivado, no ha adolecido el procedimiento que concluye con la adjudicación, de vicio alguno. En efecto, toda vez que en el procedimiento de licitación el único criterio a tener en cuenta para adjudicar el contrato era el precio, habiéndose constatado el carácter exageradamente bajo de la oferta presentada por el reclamante, que hacía inviable el cumplimiento del contrato objeto del proceso de licitación, debemos afirmar la plena validez de la exclusión de la oferta del recurrente y de la adjudicación acordada".

• Resolución 303/2013, de 17 de julio de 2013, «Recurso contra exclusión de licitador. Contrato de servicios del Ministerio de Fomento. Justificación de la baja suficiente. Requisitos de la justificación: Es suficiente aportar argumentos que permitan al órgano de contratación llegar a la convicción de que se puede llevar a cabo el contrato. Exclusión incorrecta. Estimación»
• Resolución 541/2013, de 22 de noviembre de 2013, «Valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo (art. 86.1 RGLCAP). Cuando concurran a una licitación pública empresas que pertenezcan a un mismo grupo (art. 42.1 CCo), se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas, la oferta más baja, y ello con independencia de que presenten su proposición en solitario o conjuntamente con otra/sempresa/s ajenas al grupo bajo compromiso de UTE» Esta resolución ratifica la interpretación de la Junta Consultiva en Informe 34/12:
• “La JCCA, con apoyo en la jurisprudencia del TJUE, abandona una interpretación literal del precepto y opta por otra de carácter teleológico o finalista, en la que se viene a apoyar el órgano de contratación en su informe. En este sentido, la JCCA argumenta que una interpretación literal del precepto puede conducir a un resultado contrario al querido por el legislador y también al exigido por el Derecho Comunitario. En definitiva, el Informe de la JCCA 34/2012 resume todas sus consideraciones jurídicas en dos conclusiones. A saber: 1. En definitiva, cabe concluir que, de acuerdo con una interpretación teleológica del artículo 86.1 del Reglamento General, debe entenderse que cuando concurran a una licitación pública empresas que pertenezcan a un mismo grupo, en el sentido del artículo 42.1 del Código de Comercio, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas anormales o desproporcionadas, la oferta más baja, y ello con independencia de que presenten su proposición en solitario o conjuntamente con otra empresa o empresas ajenas al grupo y con las cuales concurran en unión temporal. Se descarta la interpretación literal que se propone en el escrito de consulta del artículo 86.1 por las siguientes razones: • Primero, porque la misma no serviría al objetivo que persiguió el legislador, y que exige el TJUE, de evitar la manipulación por parte de empresas vinculadas del umbral de anormalidad. • Segundo, porque no contribuye a la realización del principio de libre concurrencia que impone el Derecho Comunitario y el nacional. • Y tercero, porque la nueva redacción de la norma de rango legal que el artículo 86.1 viene a desarrollar (artículo 145.4 del TRLCSP) no recoge la expresión concurrir individualmente”.
• Resolución 34/2014, de 17 de enero de 2014, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, «Exclusión incorrecta. Oferta anormal o desproporcionada, el TACRC considera que la justificación de la proposición es suficiente. Motivación de la exclusión insuficiente».

“Conviene dejar constancia en todo caso de que el umbral para apreciar la posible temeridad de las ofertas se ha definido, no en relación con la media de las mismas (de las ofertas), sino en relación con el presupuesto de licitación y, además, lo cifra en sólo el 5% de desviación respecto a ese precio. El resultado concreto en la licitación impugnada es que, como se indica en el antecedente cuarto, todas las ofertas estaban por debajo de ese umbral. La oferta de la recurrente, aun situándose por encima de la media de las tres admitidas y sólo un 7,7% por debajo de la oferta más elevada resultó finalmente excluida por considerarla desproporcionada e inviable. Como hemos indicado en otras resoluciones (como referencia reciente, en la Resolución 620/2013, de 13 de diciembre) al establecer un umbral de temeridad tan bajo como el formulado en el supuesto examinado, se puede llegar a desnaturalizar la propia finalidad de la figura de las “ofertas con valores anormales o desproporcionados””.

• Resolución 90/2014, de 5 de febrero de 2014, «No procede calificar las ofertas como anormales o desproporcionadas cuando los pliegos, existiendo varios criterios de adjudicación, no establecen parámetros objetivos para su apreciación. Pliegos lex contractus. Interpretación de los preceptos (art. 152.2 TRLCSP y 85 RGLCAP) que regulan las ofertas anormales o desproporcionadas (“bajas temerarias”)»
• Resolución 329/2014, de 25 de abril de 2014, «Recurso contra exclusión en contrato de servicios, TRLCSP. Estimación. Exclusión incorrecta. Oferta anormal o desproporcionada, el TACRC considera que la justificación de la proposición es suficiente.
• Recurso nº 345/2013 resolución nº 303/2013.
• Resolución 284/2016; Recurso 220/2016.

Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid

• Informe 4/2010, de 10 de septiembre, «oferta económica con valor anormal o desproporcionado, en un contrato de servicios del Servicio Madrileño de Salud»
• Resolución 41/2014, de 26 de febrero, «Estimación parcial de reclamación contra adjudicación de contrato de servicios convocado por Canal de Isabel II Gestión. Improcedencia de tramitación de procedimiento contradictorio para justificar la viabilidad de ofertas al no establecer el PCAP parámetros para considerar las ofertas incursas en presunción de temeridad. Falta de motivación del resultado de la adjudicación. La resolución del procedimiento de adjudicación transcurrido el plazo de 3 meses previsto en la ley sólo lleva consigo la consecuencia de la posibilidad de retirada de la oferta».
• Resolución 70/2014, de 23 de abril, «Estimación de recurso contra adjudicación de contrato de servicios interpuesto por licitadora excluida por no justificar la viabilidad de la oferta de acuerdo con el art. 152.3 TRLCSP. Interpretación del art. 85 RGLCAP en relación con el anterior. El parámetro para determinar la temeridad de una oferta debe establecerse por relación al resto de las ofertas presentadas. Voto particular considerando procedente la desestimación».
• Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, Recurso nº 62/2014 Resolución nº 70/2014

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía:

• Resolución 4/2012, de 13 de enero de 2012:

“…teniendo la empresa recurrente plena libertad para acreditar, justificar y detallar en profundidad la rentabilidad de su proposición, no lo consigue a juicio de los servicios técnicos del órgano de contratación que estiman insuficiente su justificación y así lo motivan. No puede pretender ahora el recurrente suplir, utilizando la vía del recurso, la insuficiencia de aquella justificación previa, en la que pudo y debió utilizar todos los medios a su alcance para concretar las condiciones de su oferta y su viabilidad. Otra cosa es que la empresa discrepe de la motivación realizada por el órgano de contratación con apoyo en el informe técnico elaborado por el servicio competente, pero lo que resulta indiscutible es que la exclusión está motivada y que el informe técnico en que se apoya la exclusión aborda y estudia la justificación ofrecida por la empresa para concluir acerca de su insuficiencia".

• Resolución 84/2014, de 9 de abril de 2014, «Resolución de adjudicación. Oferta económica por debajo de los precios salariales del convenio colectivo. No vinculación a la Administración. Oferta no incursa en temeridad. Desestimación»

Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón:

• Acuerdo 32/2011, de 22 de diciembre de 2011, “No cabe admitir, como señala la recurrente, que para la justificación de su oferta tengan en cuenta información de otras licitaciones ajenas a los documentos de licitación, pues, como señala Expo en su informe, esta información se utiliza prescindiendo absolutamente de si los respectivos adjudicatarios estaban incursos en baja desproporcionada ni si, en su caso, justificaron debidamente su oferta (…). Y, en todo caso, como señala el artículo 136.3 LCSP, la justificación exige la precisión de las condiciones de la oferta, lo que en ningún caso puede realizarse por comparación a otras licitaciones”.

Tribunal de Justicia de la Unión Europea:

• Sentencia de 27 de noviembre de 2001 (Asuntos acumulados C-285/99 y C-286/99) (Impresa Lombardini y otros contra Società Italiana per Condotted'Acqua SpA y otros) (TJCE\2001\321), en el contexto de la entonces vigente Directiva de obras, indica lo siguiente sobre las justificaciones de las empresas incursas en bajas desproporcionadas: “79 Según se desprende de su propio tenor literal, dicha disposición se limita a reconocer a la entidad adjudicadora la facultad de basarse en ciertos tipos de justificaciones objetivas del precio propuesto por un licitador determinado, pero no la obliga a ello. / 80 Situada en su contexto, la referida disposición no tiene otra finalidad que la de precisar la norma que establece el artículo 30, apartado 4, párrafo primero, de la Directiva, a cuyo tenor la entidad adjudicadora solicitará al licitador de que se trate las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta, y verificará esta composición teniendo en cuenta las justificaciones presentadas. / 81 Pues bien, en los apartados 51 a 59 de la presente sentencia, el Tribunal de Justicia ha subrayado la importancia del principio según el cual, antes de que la entidad adjudicadora pueda rechazar una oferta por ser anormalmente baja, el licitador debe tener la posibilidad de alegar, oportunamente y de modo contradictorio, su punto de vista sobre cada uno de los diferentes componentes del precio propuestos. / 82 Dado que, en la perspectiva del desarrollo de una competencia efectiva en el ámbito de los contratos públicos, resulta esencial que la mencionada facultad sea lo más amplia y completa posible, debe darse al licitador la posibilidad de presentar en apoyo de su oferta todas las justificaciones que, habida cuenta de la naturaleza y de las características del contrato de que se trate, considere apropiadas, sin limitación alguna, y en particular las justificaciones mencionadas en el artículo 30, apartado 4, párrafo segundo, de la Directiva. La entidad adjudicadora, por su parte, antes de adoptar la decisión de admitir o rechazar la oferta de que se trate, deberá considerar todas las justificaciones alegadas por el empresario. / 83 De lo anterior resulta que, tanto si se considera el tenor literal del artículo 30, apartado 4, párrafo segundo, de la Directiva, como si se atiende a su finalidad, dicha disposición no establece una enumeración exhaustiva de las justificaciones que pueden presentarse, sino que se limita a facilitar ejemplos de las justificaciones que el licitador puede aportar para demostrar la seriedad de los diferentes componentes del precio propuestos. Con mayor razón aún, la disposición de que se trata no autoriza la exclusión de determinados tipos de justificaciones".

Tribunal Supremo:

• Sentencia 21 de julio de 2014 (RJ\2014\4115)(BBDD.CGPJ), «Contrato de la gestión del servicio público de centros de reeducación de menores: adjudicación por subasta: oferta desproporcionada o temeraria: inexistencia: adjudicación improcedente: anulación».

6. Cuestiones prácticas.

• "Algunas consideraciones sobre el tratamiento de las bajas temerarias en la normativa contractual española a través de los informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa" de Borja Colón de Carvajal en el número 95 de Marzo de 2010 de la Revista Contratación Administrativa Práctica.
• "La apreciación del carácter desproporcionado o anormal de la oferta en la contratación pública española" de Mª Antonia Narváez Jusdado.

Oferta temeraria.pdf Abrir | Descargar

• "Las bajadas anormales o desproporcionadas" de Antonio Arias.
• "La regulación actual de las bajas desproporcionadas y la doctrina del TACRC" de Jorge Castejón González publicado en el número 7 de la Revista de la Asociación de Interventores y Auditores del Estado.

La regulacion actual de las bajas desproporcionadas y la doctrina del TACRC.pdf Abrir | Descargar

• "¿Bajas temerarias?, o el porqué de las ofertas económicas «agresivas». La estrategia del órgano de contratación", de Juan Carlos Gómez Guzmán.

Bajas temerarias_, o el porqué de las ofertas económicas «agresivas».pdf Abrir | Descargar

• "El control sobre las ofertas con valores anormales o desproporcionados", según el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León.

Notas al pie.

1. TÍTULO II. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS PÚBLICOS.
   • CAPÍTULO VI. NORMAS DE PUBLICIDAD Y DE TRANSPARENCIA.
     • SECCIÓN V. INFORMES ESCRITOS.
       • Artículo 43. Contenido de los informes escritos que establece que "Respecto de todo contrato, todo acuerdo marco y todo establecimiento de un sistema dinámico de adquisición, los poderes adjudicadores elaborarán un informe escrito, en el que se incluirá como mínimo la siguiente información:
         • nombre y dirección del poder adjudicador, objeto e importe del contrato, del acuerdo marco o del sistema dinámico de adquisición;
         • nombres de los candidatos o licitadores seleccionados y motivos que justifican su selección;
         • nombres de los candidatos o licitadores excluidos y motivos que justifican su exclusión;
         • motivos por los que se hayan rechazado ofertas que se consideren anormalmente bajas;
         • nombre del adjudicatario y motivos por los que se ha elegido su oferta, así como, si se conoce, la parte del contrato o del acuerdo marco que el adjudicatario tenga previsto subcontratar con terceros;
         • por lo que respecta a los procedimientos negociados, las circunstancias contempladas en los artículos 30 y 31 que justifiquen el recurso a dichos procedimientos;
         • por lo que respecta al diálogo competitivo, las circunstancias contempladas en el artículo 29 que justifiquen el recurso a dicho procedimiento;
         • en su caso, los motivos por los que el poder adjudicador haya renunciado a adjudicar un contrato, un acuerdo marco o a establecer un sistema dinámico de adquisición.
         • Los poderes adjudicadores tomarán las medidas adecuadas para documentar el desarrollo de los procedimientos de adjudicación realizados por medios electrónicos.
         • El informe escrito, o sus principales puntos, se comunicará a la Comisión cuando ésta así lo solicite."
     • SECCIÓN III. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
       • Artículo 55. Ofertas anormalmente bajas. establece que:
         • ·1. Si, respecto de un contrato determinado, alguna oferta se considera anormalmente baja con relación a la prestación, antes de rechazar dicha oferta, el poder adjudicador solicitará por escrito las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la oferta.
         • Dichas precisiones podrán referirse a:
           • el ahorro que permita el procedimiento de construcción, el procedimiento de fabricación de los productos o la prestación de servicios;
           • las soluciones técnicas adoptadas y las condiciones excepcionalmente favorables de que disponga el licitador para ejecutar las obras, suministrar los productos o prestar los servicios;
           • la originalidad de las obras, los suministros o los servicios propuestos por el licitador;
           • el respeto de las disposiciones relativas a la protección y las condiciones de trabajo vigentes en el lugar en que se vaya a realizar la prestación;
           • la posible obtención de una ayuda de Estado por parte del licitador.
         • 2. El poder adjudicador consultará al licitador y verificará dicha composición teniendo en cuenta las justificaciones aportadas.
         • 3. El poder adjudicador que compruebe que una oferta es anormalmente baja debido a que el licitador ha obtenido una ayuda de Estado sólo podrá rechazar dicha oferta por esa única razón si consulta al licitador y éste no puede demostrar, en un plazo suficiente fijado por el poder adjudicador, que tal ayuda se ha concedido legalmente. El poder adjudicador que rechace una oferta por las razones expuestas deberá informar de ello a la Comisión."