La cesión del contrato

1. Introducción

En el curso de cualquier contrato público cabe la posibilidad de variar alguno de los elementos objetivos o subjetivos que lo integran que, en el ámbito de la contratación pública, han de llevarse a cabo en el marco establecido por la legislación administrativa:

• Las variaciones respecto al objeto del contrato se regulan en el Libro I, Titulo V, artículos 105 a 108 TRLCSP (más aquí).
• Por su parte, la modificación subjetiva del contrato abarca los supuestos de:
  • sucesión en la persona del contratista,
  • subrogación y
  • cesión del contrato.

Se define la cesión de contrato (público), como un negocio bilateral y voluntario, que supone una novación modificativa (no extintiva) subjetiva, en la que el contratista, de modo voluntario, traspasa a un tercero su posición (totalidad de derechos y obligaciones), en el contrato objeto de cesión, previa autorización de la Administración contratante.

El contratista adjudicatario de un contrato público, por tanto puede ceder el contrato a un tercero.

La regulación es la establecida en el artículo 226 del TRLCSP. En el proyecto de LCSP, la cesión se recoge en el artículo 212.

Los supuestos de sucesión en la persona del contratista se regulan en el artículo 85 TRLCSP (artículo 98 del proyecto) y los de subrogación en la posición del contratista por el acreedor hipotecario o por el adjudicatario en el procedimiento de ejecución hipotecaria se contemplan en los artículos 272.2 y 273 del proyecto de LCSP.

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de LCSP introduce las siguientes novedades:

• Para que sea posible la cesión, debe estar prevista de forma inequívoca en los Pliegos.
• Cuando los pliegos prevean que los licitadores que resulten adjudicatarios constituyan una sociedad específicamente para la ejecución del contrato, establecerán la posibilidad de cesión de las participaciones de esa sociedad; así como el supuesto en que, por implicar un cambio de control sobre el contratista, esa cesión de participaciones deba ser equiparada a una cesión contractual. Los pliegos podrán prever mecanismos de control de la cesión de participaciones que no impliquen un cambio de control en supuestos que estén suficientemente justificados.
• Se clarifica que la autorización de la cesión, que tiene que conceder el órgano de contratación, debe ser otorgada necesariamente (no existe discrecionalidad) si se cumplen los requisitos previstos en la ley (20%, cesionario con capacidad y no prohibición de contratar y escritura pública). El plazo para la notificación de la resolución sobre la solicitud de autorización será de dos meses, trascurrido el cual deberá entenderse otorgada por silencio administrativo.
• Se amplían los supuestos en que es posible la cesión aun cuando no se haya ejecutado el 20% del importe del contrato. Además del caso en que el contratista se encuentre en concurso (aunque se haya abierto la fase de liquidación), también será posible la cesión sin haberse ejecutado el 20% cuando el contratista cedente haya puesto en conocimiento del juzgado que ha iniciado negociaciones para un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio.
• El acreedor pignoraticio o el acreedor hipotecario podrá solicitar la cesión en aquellos supuestos en que los contratos de concesión de obras y de concesión de servicios los pliegos prevean, mediante cláusulas claras e inequívocas, la posibilidad de subrogación de un tercero en todos los derechos y obligaciones del concesionario en caso de concurrencia de algún indicio claro y predeterminado de la inviabilidad, presente o futura, de la concesión, con la finalidad de evitar su resolución anticipada.
• Se regulan expresamente los supuestos de sucesión en la persona del contratista cuando este sea una UTE.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE , a diferencia de su precedente del 2004, incluye un Capítulo, el IV, que regula la ejecución del contrato incluyendo:

• Artículo 72: Modificación de los contratos durante su vigencia: 1. Los contratos y los acuerdos marco podrán modificarse sin necesidad de iniciar un nuevo procedimiento de contratación de conformidad con la presente Directiva en cualquiera de los casos siguientes:....
  • d) cuando un nuevo contratista sustituya al designado en un principio como adjudicatario por el poder adjudicador como consecuencia de:
    • i) una opción o cláusula de revisión inequívoca de conformidad con la letra a),
    • ii) la sucesión total o parcial del contratista inicial, a raíz de una reestructuración empresarial, en particular por absorción, fusión, adquisición o insolvencia, por otro operador económico que cumpla los criterios de selección cualitativa establecidos inicialmente, siempre que ello no implique otras modificaciones sustanciales del contrato ni tenga por objeto eludir la aplicación de la presente Directiva, o bien
    • iii) la asunción por el propio poder adjudicador de las obligaciones del contratista principal para con sus subcontratistas, siempre que esta posibilidad esté prevista en la legislación nacional con arreglo al artículo 71;

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se regulaba expresamente la ejecución del contrato, ni aspectos como la cesión del contrato.

2.2 Nacional

Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, lo regula en:

• LIBRO I - CONFIGURACIÓN GENERAL DE LA CONTRATACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS CONTRATOS.
  • TÍTULO II -PARTES EN EL CONTRATO.
    • CAPÍTULO III- SUCESIÓN EN EL PERSONA DEL CONTRATISTA
      • Artículo 85. Supuestos de sucesión del contratista.
• LIBRO IV. EFECTOS, CUMPLIMIENTO Y EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
  • TÍTULO I. NORMAS GENERALES.
    • CAPÍTULO VI. CESIÓN DE LOS CONTRATOS Y SUBCONTRATACIÓN.
      • SECCIÓN I. CESIÓN DE LOS CONTRATOS.
        • Artículo 226. Cesión de los contratos.

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, no se refiere expresamente a la cesión del contrato.

3. La cesión del contrato

3.1. Requisitos. El adjudicatario de un contrato (el cedente) puede ceder a un tercero (el cesionario) los derechos y obligaciones dimanantes del contrato, siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato.

Estas operaciones de cesión tampoco pueden dar lugar a provocar restricciones en la competencia, de hecho, el Consejo de Estado, en dictamen de 3 de noviembre de 2011 recomendó expresamente que el artículo citara en un inciso este punto:

• “B) Artículo 226 del texto refundido: cesión de los contratos.
• La Junta de Contratación en el Ministerio proponente ha observado la conveniencia de añadir en el apartado 1 de este precepto ("los derechos y obligaciones dimanantes del contrato podrán ser cedidos por el adjudicatario a un tercero siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante de la adjudicación del contrato") un inciso "tendente a asegurar que no se incurre en restricción a la concurrencia".
• Se basa en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 19 de junio de 2008, asunto C-454/06 [pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Republik Österreich (Bund)], que resolvió una cuestión prejudicial planteada por un tribunal austriaco. Si bien, en respuesta a la cuestión primera, el Tribunal resolvió que en el caso no podía considerarse equivalente a una nueva adjudicación la cesión a la que procedió el adjudicatario -toda vez que transfirió a otra empresa, de la que era accionista único, sus participaciones sociales manteniendo la responsabilidad de la observancia de las obligaciones contractuales-, se destaca especialmente el razonamiento del apartado 47, según el cual una cesión de participaciones sociales "a un tercero durante el período de vigencia del contrato examinado en el asunto principal, ya no se trataría de una reorganización interna de la otra parte inicial del contrato, sino de un cambio efectivo de parte contratante, lo que constituiría en principio el cambio de un término esencial del contrato. Esta circunstancia podría constituir una nueva adjudicación del contrato en el sentido de la Directiva 92/50".
• Ciertamente, la ratio decidendi del caso no necesariamente debe llevarse al artículo 226 del texto refundido de la LCSP, relativo a la cesión de los contratos, cuyo único límite a la cesión se sitúa -como se ha visto- en el dato de que las circunstancias personales del cedente hubiesen sido determinantes para la adjudicación del contrato.
• Pero también es cierto que la facultad de aclarar y armonizar puede incluir la de precisar ciertas normas en el sentido en que han sido interpretadas por la jurisprudencia. En el caso del artículo 226, podría en efecto introducirse alguna precisión relativa, no solo a que la cesión no debe restringir la competencia (objetivo por lo demás general de las normas sobre contratación pública, conforme al artículo 1.1 y la disposición adicional vigésimo tercera del texto refundido), sino también a que la cesión de derechos y obligaciones no podrá válidamente realizarse cuando suponga una alteración total de la parte contratante, si la consideración de esta es la de un elemento esencial del contrato”.

Esta recomendación fue atendida, incluyéndose en la versión definitiva del TRLCSP.

En todo caso, la utilización de conceptos jurídicos indeterminados en el artículo 226 (razón determinante, alteración sustancial....) pueden suponer problemas de interpretación.

Para que el adjudicatario pueda ceder sus derechos y obligaciones a terceros deberán cumplirse los siguientes requisitos:

3.1.1. El cedente

El cedente debe:

• tener ejecutado al menos un 20 % del importe del contrato o,
• haber efectuado su explotación durante al menos una quinta parte del plazo de duración del contrato, cuando se trate de la gestión de servicio público.

3.1.2. El cesionario

El cesionario debe tener:

• capacidad para contratar con la Administración y
• la solvencia que resulte exigible, debiendo estar debidamente clasificado si tal requisito ha sido exigido al cedente, y
• no estar incurso en una causa de prohibición de contratar.

Alguna vez se ha planteado la viabilidad de cesiones con cierta complejidad de forma que en informe 8/05, de 29 de septiembre de 2005, de la Junta Consultiva de Contratación de Baleares se llegó a las siguientes conclusiones de forma que resulta conveniente analizar cada caso concreto:

1. "La cesión de un contrato, adjudicado a una UTE, a una sociedad anónima constituida por los mismos miembros de la unión y con la participación de los mismos porcentajes es un supuesto de cesión de contrato administrativo regulado en el artículo 114 de la TRLCAP .
2. En el supuesto de la cesión de contrato administrativo objeto de esta consulta tienen que cumplirse estrictamente los requisitos del artículo 114 del TRLCAP.
3. (…) los miembros integrantes de una UTE pueden constituirse en sociedad anónima o en cualquier otro tipo se asociación que consideren oportuno ya sea civil mercantil o de otra índole. Cosa distinta es que esta nueva figura jurídica pueda ostentar la titularidad de una concesión administrativa obtenida en la correspondiente licitación por la UTE en cuestión.”

3.2. Supuestos de sucesión del contratista

El artículo 85 del TRLCS regula una serie de supuestos en los que determinadas operaciones derivadas de la legislación mercantil implican que los contratos administrativos no sufran parálisis, sino que puedan continuar en su ejecución, aunque con personas jurídicas distintas el adjudicatario.

Se puede distinguir una sucesión en el contrato que podríamos llamar automática, para los "casos de fusión de empresas en los que participe la sociedad contratista" de forma que "continuará el contrato vigente con la entidad absorbente o con la resultante de la fusión, que quedará subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes del mismo".

En cambio, en otros supuestos, la sucesión de la empresa no se produce con esa automaticidad vista anteriormente, sino que se establecen una serie de exigencias o limitaciones sin cuya concurrencia el contrato entraría en vías de resolución. Así el artículo citado continua: "Igualmente, en los supuestos de:

• escisión,
• aportación o
• transmisión de empresas o ramas de actividad de las mismas,

continuará el contrato con la entidad a la que se atribuya el contrato, que quedará subrogada en los derechos y obligaciones dimanantes del mismo, siempre que:

• tenga la solvencia exigida al acordarse la adjudicación o que las diversas sociedades beneficiarias de las mencionadas operaciones y
• en caso de subsistir, la sociedad de la que provengan el patrimonio, empresas o ramas segregadas, se responsabilicen solidariamente con aquélla de la ejecución del contrato.

Si no pudiese producirse la subrogación por no reunir la entidad a la que se atribuya el contrato las condiciones de solvencia necesarias se resolverá el contrato, considerándose a todos los efectos como un supuesto de resolución por culpa del adjudicatario".

3.3. Procedimiento

3.3.1. Autorización del órgano de contratación. El órgano de contratación debe autorizar la cesión:

• la autorización es previa a la cesión y
• la autorización debe ser expresa.

3.3.2. Formalización de la cesión. La cesión entre el adjudicatario y el cesionario se debe formalizar en escritura pública.

3.4. Efectos

El cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que corresponderían al cedente.

Estas consecuencias siempre han estado claras, aunque en alguna ocasión, los órganos especializados han tenido que pronunciarse al respecto, por ejemplo en el informe 2/03, de 27 de marzo de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares que concluye indicado que “no cabe ceder solo los derechos y no trasladar al cesionario las correspondientes responsabilidades contractuales”.

3.5. Cesión parcial del contrato

Hasta ahora hemos hablado de la cesión del contrato como un concepto unitario, pero existe en la literatura algún antecedente en el que se ha considerado viable la cesión parcial de un contrato en determinados supuestos.

Así, el informe 5/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias indica lo siguiente:

• “… Nada dice el precepto transcrito - se refiere al anterior art. 114, hoy artículo 226 - respecto a que la cesión tenga que ser necesariamente referida respecto a la totalidad del conjunto de derechos y obligaciones que constituyen el objeto del contrato, por lo que, no contraviniendo el ordenamiento jurídico, y no siendo contraria al interés público y a los principios de buena administración, podemos llegar a la conclusión, en consonancia con en el artículo 4 del TRLCAP (al igual que con el actual artículo 25 de la LCSP [25 TRLCSP]), de que la cesión parcial del objeto del contrato es jurídicamente viable, siempre que la cesión afecte a prestaciones que, constituyendo una unidad funcional independiente, sean susceptibles de ejecución y utilización separada, sin alterar la naturaleza e integridad del contrato inicialmente adjudicado, y siempre que el cesionario reúna los requisitos de solvencia y medios exigidos para realizar las prestaciones cuya expectativa de ejecución se cede.....
• … Dado que en los supuestos que nos ocupan las empresas implicadas en las cesiones realizadas son todas titulares del acuerdo marco previamente adjudicado, y teniendo en cuenta que los diversos tratamientos rehabilitadores objeto de cesión son unidades funcionales independientes, susceptibles de ejecución y utilización separada, y considerando, asimismo, que la previsión de gasto máximo estimado relativa a dichos tratamientos, es un elemento del objeto del contrato que, formando parte del conjunto de derechos y obligaciones contractuales, puede ser fraccionado sin afectar a la unidad funcional de los tratamientos a realizar, esta Junta Consultiva considera que, entre los titulares del acuerdo marco, nada impide la viabilidad jurídica de la cesión del derecho de ejecutar una parte de la previsión total estimada respecto al número de tratamientos que integran un lote.”

4. Informes y otros recursos disponibles

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:
  • Informe 8/00, de 6 de julio de 2000, «Nulidad de la adjudicación de un contrato por falta de clasificación de la empresa. Imposibilidad de cesión del contrato por nulidad»
  • Informe 30/01, de 13 de noviembre de 2001."Alcance del apartado 6 del articulo 112 dela Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y posibilidad de su aplicación en operaciones de escisión, aportación o transmisión de empresas o ramas de la misma que no supongan la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad que se escinde, aporta o transmite. Transmisión de una concesión administrativa como consecuencia de aportación empresarial. Diferencia con la figura de la cesión del contrato".
  • Informe 37/05, de 19 de diciembre de 2005. “Cesión del contrato. Sustitución de empresarios individuales por empresarios sociales. Calificación de un contrato cuyo objeto es la concesión de dominio público. Régimen jurídico aplicable”.
  • Informe 72/04, de 11 de marzo de 2005. “Naturaleza jurídica de una actuación compleja consistente en la cesión de un derecho de superficie, su posterior arrendamiento y un arrendamiento financiero de bienes inmuebles”.
  • Informe 49/09, de 26 de febrero de 2010, «Calificación de un contrato cuyo objeto es la construcción dentro de un bien de dominio público de las instalaciones precisas para explotar un servicio de hostelería. Cesión del contrato. Régimen transitorio».
  • Informe 5/12, de 20 de noviembre de 2012, «Cesión de un contrato. Opciones de licitadores no seleccionados».
• Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía:
  • Informe 3/2002, de 22 de marzo, de la Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía, sobre «modificación de las participaciones de las empresas constituidas en unión temporal de empresarios».
    • En el informe citado, se entiende no aplicable la normativa de cesión de contratos para el caso planteado: “Los requisitos que para la cesión de los contratos se exigen en el artículo 114 del TRLCAP no son de aplicación en este supuesto en concreto, ya que tal precepto está previsto para la cesión a un tercero de derechos y obligaciones diamantes de un contrato, y en el presente supuesto ni hay un nuevo empresario que se incorpora a la unión ni por supuesto se altera el régimen de derechos y obligaciones de los empresarios, los cuales en virtud del sistema de responsabilidad solidaria se mantiene invariable para cada uno de ellos”.
  • Informe 10/2012, de 4 de diciembre, «posibilidad de disolución de una UTE y cesión del contrato adjudicado».

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares:
  • Informe 2/03, de 27 de marzo de 2003, «Legitimación para solicitar informes. Requisitos de admisibilidad. Cesión de contratos».
  • Informe 1/04, de 30 de septiembre de 2004, «Contrato de Obras. UTE. Procedimientos judiciales ejecutivos contra miembro de la UTE. Cesión del contrato. Obligaciones pendientes del contrato»
    • En este caso sí se considera aplicable la normativa de cesión de contratos en caso de que un miembro de una UTE pretenda desvincularse de la misma, siempre que se cumplan los requisitos legales: “…si la Ley autoriza a ceder un contrato a favor de un tercero, a más abundamiento es posible la cesión del contrato a un socio de una UTE adjudicataria de ése contrato, y ello porque la Administración ha conocido al cesionario, éste, en calidad de socio, ha optado al concurso y ha sido adjudicatario del mismo, o sea, si la Administración puede ceder un contrato a un tercero, con más motivo y razón podrá cederlo a un socio de la entidad adjudicataria del contrato, ya que hablamos en todo momento de personalidades jurídicas diferentes. … Por consiguiente, si se cumplen los requisitos del art. 114.2 de la LCAP, el socio de una UTE adjudicataria de un contrato administrativo, en este caso de obras, podrá ser cesionario de ése contrato”.
  • Informe 8/05, de 29 de septiembre de 2005. Contrato de Gestión de Servicios Públicos. UTE contratista.Transformación en sociedad anónima. Autorización. Cesión de contrato.

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya:
  • Informe 1/2012, de 30 de marzo, «Determinación del concepto de importe del contrato del artículo 114 del Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas, aprobado por Real decreto legislativo 2/2000, de 12 de octubre, a efectos de la cesión de un contrato de concesión de obras públicas».
  • Informe 7/2012, de 7 de junio, «Posibilidad de sucesión de una unión temporal de empresas (UTE) contratista por parte de una de las sociedades que la conformaban, en el caso de extinción de la otra».
• Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de la Xunta de Galicia:
  • Informe 2/2010, de 28 de junio, «alcance que debe darse al término “importe de contrato” utilizado en el apartado 2.b) do artículo 209 da LCSP».
  • Informe 8/2012, de 27 de noviembre de 2012, «cesión dun contrato de servizos e interpretación do artigo 209.1 da Lei 30/2007, de 30 de outubro, de contratos do sector público (226.1 do TRLCSP)»
    • En este informe se entiende que la expresión “razón determinante” utilizada en la Ley debe interpretarse restrictivamente, con lo cual, "…una vez descartado el carácter personalísimo del contrato debe afirmarse que se puede autorizar la cesión del contrato siempre que no se evidencie en el proceso un intento de renegociación de algún elemento esencial del mismo y que se cumplan los requisitos de solvencia que garanticen su ejecución…”
• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias:
  • Informe 5/2009, de 30 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias, sobre «viabilidad jurídica de llevar a cabo la cesión parcial de las prestaciones que integran el objeto de un contrato, manteniendo el cedente la titularidad parcial del contrato respecto al resto de prestaciones no cedidas».
• Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia:
  • Informe 9/2011, de 27 de marzo de 2012, de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia, «Prohibiciones de contratar y prórroga de los contratos. Concurso de acreedores en las Uniones temporales de empresas. Resolución y cesión de contratos»

• Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.
  • Dictamen 998/1994, de 23 de junio de 1994 «Caducidad de concesión para la construcción y explotación de un puerto deportivo de invernada».
  • Dictamen1748/2011, de 3 de noviembre, «Proyecto del Real Decreto Legislativo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público».

• Abogacía del Estado:

• Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Jurisprudencia

Relación de sentencias:

• Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:
• Tribunal de Justicia de la Unión Europea
  • Sentencia del de 19 junio 2008 (C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur GmbH contra Austria) (TJCE\2008\132) citada en el Informe 9/2011 de la Junta Consultiva de Valencia, indica con relación a la figura de la cesión de contratos lo siguiente:
    • “40. En general, debe considerarse que la introducción de una nueva parte contratante en sustitución de aquélla a la que la entidad adjudicadora había adjudicado inicialmente el contrato constituye un cambio de uno de los términos esenciales del contrato público de que se trate, a menos que esta sustitución estuviera prevista en los términos del contrato inicial, por ejemplo, como una subcontrata. .… 43. No obstante, la transferencia de la actividad en cuestión presenta ciertas características particulares que permiten llegar a la conclusión de que tales modificaciones, introducidas en una situación como la del asunto principal, no constituyen el cambio de un término esencial del contrato. … 44. En efecto, de los autos se desprende que APA-OTS es una filial al 100% de APA, que esta última dispone de un poder de dirección sobre APA-OTS y que existe entre estas dos entidades un contrato de transferencia de pérdidas y beneficios, que asume APA. Además, de los autos se desprende que un representante autorizado de APA aseguró a la entidad adjudicadora que, tras la transferencia de los servicios OTS, APA respondería solidariamente junto con APA-OTS y que nada cambiaría en la prestación de conjunto existente. … 45. Tal acuerdo representa, en esencia, una reorganización interna de la otra parte contratante, que no modifica de manera esencial los términos del contrato inicial”.