Diferencia entre revisiones de «Contrato de obras»

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1. Introducción.

Sobre las obras, su clasificación, el contrato público de obras y cómo distinguirlo de la concesión de obra pública y de la concesión de servicios.

2. La legislación.

2.1 Europea.

2.1.1. </span>Directiva 2004/18/CE, vigente hasta el 17 de abril de 2016[1].

2.1.2. Directiva 2014/24/UE. Efectos desde el 18 de abril de 2016.

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Texto pertinente a efectos del EEE).

  • Considerando 8º: "Un contrato debe considerarse un contrato público de obras solo si su objeto incluye específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el Anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras estén incluidas en el contrato no justifica que el contrato público de servicios se considere un contrato público de obras".
  • Considerando 43º: "Para los contratos de obras, estas situaciones incluyen las obras que no son edificios convencionales o las obras que incluyen el diseño o soluciones innovadoras. Para los servicios o suministros que exijan un esfuerzo de adaptación o de diseño, el recurso al procedimiento de licitación con negociación o al diálogo competitivo puede resultar valioso. Este esfuerzo de adaptación o de diseño resulta especialmente necesario en los casos de adquisiciones complejas, por ejemplo cuando se trata de productos sofisticados, servicios intelectuales, por ejemplo algunos servicios de consultoría, de arquitectura o de ingeniería, o grandes proyectos relacionados con las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC). En estos casos, las negociaciones pueden ser necesarias para garantizar que el suministro o el servicio de que se trate responde a las necesidades del poder adjudicador. Por lo que respecta a los servicios o suministros disponibles en el mercado que pueden ser proporcionados por distintos operadores económicos, no debe utilizarse el procedimiento de licitación con negociación ni el diálogo competitivo".
  • Artículo 2.1 relativo a definiciones:
    • "6) «Contratos públicos de obras»: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes:
    • a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II;

b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra;'''''c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra

    • 7) «Obra»: el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica".

2.2 Nacional.

3. El contrato de obras.

3.1. La obra.

Según la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 el concepto de obras no difieren en gran medida de la Directiva anterior, dado que consistirán en la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; o bien la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra; o la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

En definitiva una obra será: "el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica".

De acuerdo con lo establecido en el artículo 13 de la nueva Ley de Contratos del Sector Publico de 2017:

"1. Son contratos de obras aquellos que tienen por objeto uno de los siguientes:

  • a) La ejecución de una obra, aislada o conjuntamente con la redacción del proyecto, o la realización de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I.
  • b) La realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por la entidad del sector público contratante que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra.

2. Por «obra» se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble. También se considerará «obra» la realización de trabajos que modifiquen la forma o sustancia del terreno o de su vuelo, o de mejora del medio físico o natural".

El Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público TRLCSP , en su artículo 6º, establece que son contratos de obras aquellos que tienen por objeto la realización de:

  • una obra
  • o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I
  • o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante.

Por obra "se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica, que tenga por objeto un bien inmueble".

No obstante, los poderes adjudicadores necesitan acudir al mercado para resolver necesidades complejas, en las cuales, el conjunto de prestaciones a contratar suele dar lugar a complejos entramados jurídicos donde junto con la ejecución de la obra hay otras prestaciones complementarias, donde además de ejecutar una obra, el contratistas debe entregar unos bienes o prestar unos servicios o donde además de pagarse un precio, el contratista puede obtener el derecho a explotar la obra...siendo posible, en consecuencia, encajar el conjunto de derechos y obligaciones como un contrato de obras o uno de servicios, como una concesión de obras o una de servicios, y siendo, a veces, difícil saber si realmente estamos ante un contrato de obra pública.

La Comisión, para aclarar las dudas sobre la configuración de los contratos públicos, adoptó y publicó el 24 de febrero de 1999 un proyecto de comunicación interpretativa sobre concesiones en Derecho comunitario de contratos públicos, que sometió a una amplia consulta.

Habida cuenta de las numerosas contribuciones que le fueron enviadas tras la publicación inicial en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas, la Comisión adoptó la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre las concesiones en el Derecho Comunitario (2000/C 121/02) en la que estableció los criterios para distinguir el contrato público de obra, de la concesión de obra pública y ésta a su vez de la concesión de servicios.

3.2. Clasificación de las obras.

A los efectos de elaboración de los proyectos las obras se clasificarán, según su objeto y naturaleza, en los grupos establecidos en el artículo 122 del TRLCSP:

  • a) Obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación.
  • b) Obras de reparación simple, restauración o rehabilitación.
  • c) Obras de conservación y mantenimiento.
  • d) Obras de demolición.

3.2.1. Primer establecimiento.

Son las obras que dan lugar a la creación de un bien inmueble.

3.2.2. Reforma.

El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 7/99, de 17 de marzo de 1999 interpreta qué es reforma y qué es reparación en relación con "las obras realizadas por los servicios de régimen interior del Ministerio de Fomento en los distintos edificios administrativos que, sin cambiar su uso y destino, se dirigen normalmente a la sustitución de unos elementos por otros o a adecuar tales elementos a la situación actual entre las que se citan en el propio escrito de consulta las de acondicionamiento general, sustitución de suelos o techos, cambios de puertas, modificación de instalaciones eléctricas o aire acondicionado, pinturas"

Para interpretar las diferencias entre estos dos conceptos "lo decisivo a juicio de esta Junta es la colocación sistemática de la reforma en el apartado 1.a) del artículo 123 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, junto con las obras de primer establecimiento y la gran reparación. Si para las obras del artículo 123.1 a) se establece un régimen jurídico especial en cuanto a la elaboración de proyectos y en cuanto a la imposibilidad que se adjudiquen por Juntas de Contratación es evidente, por razones sistemáticas, que la reforma, en cuanto a su entidad, tiene que ser algo similar a las obras de primer establecimiento y a las obras de gran reparación y no a las reparaciones simples."

3.2.3. Gran reparación.

Se consideran como obras de gran reparación las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales que afecten fundamentalmente a la estructura resistente.

3.2.4. Reparación simple.

Se consideran como obras de reparación simple las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales que no afecten fundamentalmente a la estructura resistente.

3.2.5. Rehabilitación.

Las obras de rehabilitación tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y dotándola de una nueva funcionalidad que sea compatible con los elementos y valores originales del inmueble.

3.2.6. Restauración.

Las obras de restauración tienen por objeto reparar una construcción conservando su estética, respetando su valor histórico y manteniendo su funcionalidad.

3.2.7. Conservación y mantenimiento.

Si el menoscabo se produce en el tiempo por el natural uso del bien, las obras necesarias para su enmienda tendrán el carácter de conservación. Las obras de mantenimiento tendrán el mismo carácter que las de conservación.

3.2.8.Demolición.

Son las obras que tienen por objeto el derribo o la destrucción de un bien inmueble.

3.3. El contrato público de obras.

Ya hemos visto que la nueva Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 caracteriza las obras como la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; o bien la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra; o la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra''.

En definitiva una obra es: "el resultado de un conjunto de obras de construcción o de ingeniería civil destinado a cumplir por sí mismo una función económica o técnica".

El art. 6.2º del TRLCSP establece que "son contratos de obras aquéllos que tienen por objeto la realización de una obra o la ejecución de alguno de los trabajos enumerados en el Anexo I o la realización por cualquier medio de una obra que responda a las necesidades especificadas por la entidad del sector público contratante. Además de estas prestaciones, el contrato podrá comprender, en su caso, la redacción del correspondiente proyecto."

Según la Comunicación interpretativa de la Comisión estaremos en presencia de contratos públicos de obras en la acepción del Derecho comunitario cuando:

  • el coste de la obra vaya a cargo principalmente del órgano de contratación y
  • el contratista NO reciba su remuneración a través de derechos percibidos directamente de los usuarios de la obra.

De acuerdo con la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo de las nuevas Directivas comunitarias en materia de contratación pública: “El efecto directo del artículo 2.1.6 y del anexo II DN implica que los órganos de contratación deberán entender sustituido el actual anexo I del TRLCSP por el citado anexo II DN a partir del 18 de abril a efectos de identificar las prestaciones que pueden ser objeto de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada”.

El artículo 2.1.6. de la Directiva establece: 6) «Contratos públicos de obras»: los contratos públicos cuyo objeto sea uno de los siguientes: a) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de obras relativas a una de las actividades mencionadas en el anexo II; b) la ejecución, o bien, conjuntamente, el proyecto y la ejecución, de una obra; c) la realización, por cualquier medio, de una obra que cumpla los requisitos fijados por el poder adjudicador que ejerza una influencia decisiva en el tipo o el proyecto de la obra”.

En consecuencia, a partir del día 18 de abril de 2016 se ha de tener en cuenta el Anexo II de la Directiva: ANEXO II LISTA DE ACTIVIDADES CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 2, APARTADO 1, PUNTO 6, LETRA a) En caso de diferentes interpretaciones entre CPV y NACE, se aplicará la nomenclatura CPV. NACE Rev.1 (1)

Código CPV
SECCIÓN F CONSTRUCCIÓN
División Grupo Clase Descripción Observaciones
45 Construcción Esta división comprende:

— las construcciones nuevas, obras de restauración y reparaciones corrientes.

45000000
45,1 Preparación de obras 45100000
45,11 Demolición de inmuebles; movimientos de tierras Esta clase comprende:

— la demolición y el derribo de edificios y otras estructuras, — la limpieza de escombros, — los trabajos de movimiento de tierras: excavación, rellenado y nivelación de emplazamientos de obras, excavación de zanjas, despeje de rocas, voladuras, etc., — la preparación de explotaciones mineras: — obras subterráneas, despeje de montera y otras actividades de preparación de minas. Esta clase comprende también: — el drenaje de emplazamientos de obras, — el drenaje de terrenos agrícolas y forestales.

45110000
45,12 Perforaciones y sondeos Esta clase comprende:

— las perforaciones, sondeos y muestreos con fines de construcción, geofísicos, geológicos u otros. Esta clase no comprende: — la perforación de pozos de producción de petróleo y gas natural (véase 11.20), — la perforación de pozos hidráulicos (véase 45.25), — la excavación de pozos de minas (véase 45.25), — la prospección de yacimientos de petróleo y gas natural y los estudios geofísicos, geológicos o sísmicos (véase 74.20).

45120000
45,2 Construcción general de inmuebles y obras

de ingeniería civil

45200000
45,21 Construcción general de edificios y obras singulares de ingeniería civil (puentes, túne­les, etc.) Esta clase comprende:

— la construcción de todo tipo de edificios, la construcción de obras de ingeniería civil: — puentes (incluidos los de carreteras elevadas), viaductos, túneles y pasos subterráneos, — redes de energía, comunicación y conducción de larga distancia, — instalaciones urbanas de tuberías, redes de energía y de comunicaciones, — obras urbanas anejas, — el montaje in situ de construcciones prefabricadas. Esta clase no comprende: — los servicios relacionados con la extracción de gas y de petróleo (véase 11.20), — el montaje de construcciones prefabricadas completas a partir de piezas de producción propia que no sean de hormigón (véanse las divisiones 20, 26 y 28), — la construcción de equipamientos de estadios, piscinas, gimnasios, pistas de tenis, campos de golf y otras instalaciones deportivas, excluidos sus edificios (véase 45.23), — las instalaciones de edificios y obras (véase 45.3), — el acabado de edificios y obras (véase 45.4), — las actividades de arquitectura e ingeniería (véase 74.20), — la dirección de obras de construcción (véase 74.20).

45210000

Excepto: – 45213316 45220000 45231000 45232000

45,22 Construcción de cubiertas y estructuras de cerramiento Esta clase comprende:

— la construcción de tejados, — la cubierta de tejados, — la impermeabilización de edificios y balcones.

45261000
45,23 Construcción de autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, vías férreas y centros deportivos Esta clase comprende:

— la construcción de autopistas, calles, carreteras y otras vías de circulación de vehículos y peatones, — la construcción de vías férreas, — la construcción de pistas de aterrizaje, — la construcción de equipamientos de estadios, piscinas, gimnasios, pistas de tenis, campos de golf y otras instalaciones deportivas, excluidos sus edificios, — la pintura de señales en carreteras y aparcamientos. Esta clase no comprende: — el movimiento de tierras previo (véase 45.11).

45212212 y DA03

45230000 excepto: – 45231000 – 45232000 – 45234115

45,24 Obras hidráulicas Esta clase comprende:

— la construcción de: — vías navegables, instalaciones portuarias y fluviales, puertos deportivos, esclusas, etc., — presas y diques, — dragados, — obras subterráneas.

45240000
45,25 Otros trabajos de construcción especializados Esta clase comprende:

— las actividades de construcción que se especialicen en un aspecto común a diferentes tipos de estructura y que requieran aptitudes o materiales especí­ ficos, — obras de cimentación, incluida la hinca de pilotes, — construcción y perforación de pozos hidráulicos, excavación de pozos de minas, — montaje de piezas de acero que no sean de producción propia, — curvado del acero, — colocación de ladrillos y piedra, — montaje y desmantelamiento de andamios y plataformas de trabajo, incluido su alquiler, — montaje de chimeneas y hornos industriales. Esta clase no comprende: — el alquiler de andamios sin montaje ni desmantelamiento (véase 71.32).

45250000

45262000

45,3 Instalación de edificios y obras 45300000
45,31 Instalación eléctrica Esta clase comprende:

la instalación en edificios y otras obras de construcción de: — cables y material eléctrico, — sistemas de telecomunicación, — instalaciones de calefacción eléctrica, — antenas de viviendas, — alarmas contra incendios, — sistemas de alarma de protección contra robos, — ascensores y escaleras mecánicas, — pararrayos, etc.

45213316

45310000 Excepto: – 45316000

45,32 Trabajos de aislamiento Esta clase comprende:

— la instalación en edificios y otras obras de construcción de aislamiento térmico, acústico o antivibratorio. Esta clase no comprende: — la impermeabilización de edificios y balcones (véase 45.22).

45320000
45,33 Fontanería Esta clase comprende:

— la instalación en edificios y otras obras de construcción de: — fontanería y sanitarios, — aparatos de gas, — aparatos y conducciones de calefacción, ventilación, refrigeración o aire acondicionado, — la instalación de extintores automáticos de incendios. Esta clase no comprende: — la instalación y reparación de instalaciones de calefacción eléctrica (véase 45.31).

45330000
45,34 Otras instalaciones de edificios y obras Esta clase comprende:

— la instalación de sistemas de iluminación y señalización de carreteras, puertos y aeropuertos, — la instalación en edificios y otras obras de construcción de aparatos y dispositivos no clasificados en otra parte.

45234115

45316000 45340000

45,4 Acabado de edificios y obras 45400000
45,41 Revocamiento Esta clase comprende:

— la aplicación, en edificios y otras obras de construcción, de yeso y estuco interior y exterior, incluidos los materiales de listado correspondientes.

45410000
45,42 Instalaciones de carpintería Esta clase comprende:

— la instalación de puertas, ventanas y marcos, cocinas equipadas, escaleras, mobiliario de trabajo y similares de madera u otros materiales, que no sean de producción propia, — acabados interiores, como techos, revestimientos de madera para paredes, tabiques móviles, etc. Esta clase no comprende: — los revestimientos de parqué y otras maderas para suelos (véase 45.43).

45420000
45,43 Revestimiento de suelos y paredes Esta clase comprende:

— la colocación en edificios y otras obras de construcción de: — revestimientos de cerámica, hormigón o piedra tallada para paredes y suelos, — revestimientos de parqué y otras maderas para suelos y revestimientos de moqueta y linóleo para suelos, — incluidos el caucho o los materiales plásticos, — revestimientos de terrazo, mármol, granito o pizarra para paredes y suelos, — papeles pintados.

45430000
45,44 Pintura y acristalamiento Esta clase comprende:

— la pintura interior y exterior de edificios, — la pintura de obras de ingeniería civil, — la instalación de cristales, espejos, etc. Esta clase no comprende: — la instalación de ventanas (véase 45.42).

45440000
45,45 Otros acabados de edificios y obras Esta clase comprende:

— la instalación de piscinas particulares, — la limpieza al vapor, con chorro de arena o similares, del exterior de los edificios, — otras obras de acabado de edificios no citadas en otra parte. Esta clase no comprende: — la limpieza interior de edificios y obras (véase 74.70).

45212212 y DA04

45450000

45,5 Alquiler de equipo de construcción o demolición dotado de opera­

rio

45500000
45,50 Alquiler de equipo de construcción o demolición dotado de opera­

rio

Esta clase no comprende:

— el alquiler de equipo y maquinaria de construcción o demolición desprovisto de operario (véase 71.32).

45500000

3.4. Obras y otras prestaciones.

3.4.1. Contratos mixtos de obras.

En la práctica puede ocurrir que además de contratar la ejecución de la obra se contrate la prestación de ciertos servicios o el suministro de bienes o que el suministro de bienes o la prestación de servicios conlleve la ejecución de obras públicas.

Esta circunstancia se recoge actualmente en el Considerando 8 de la actual Directiva de contratación de 2014, que indica lo siguiente:

"Un contrato debe considerarse un contrato público de obras solo si su objeto incluye específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo II, aunque el contrato puede implicar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de la propiedad, pueden incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia posible o complemento del mismo, el hecho de que tales obras estén incluidas en el contrato no justifica que el contrato público de servicios se considere un contrato público de obras. No obstante, dada la diversidad que presentan los contratos públicos de obras, es conveniente que los poderes adjudicadores puedan prever tanto la adjudicación por separado como la adjudicación conjunta de los contratos para el proyecto y la ejecución de las obras. La presente Directiva no pretende imponer una adjudicación separada o conjunta.

Y el Considerando 9 añade: "La realización de una obra que cumpla los requisitos especificados por el poder adjudicador requiere a su vez que dicho poder tenga que haber tomado medidas para definir el tipo de obra o, al menos, que haya ejercido una influencia decisiva en su proyecto. El hecho de que el contratista ejecute toda o parte de la obra por sus propios medios o vele por su ejecución por otros medios no debe modificar la calificación del contrato como contrato de obra, siempre que el contratista asuma una obligación directa o indirecta, ejecutable jurídicamente, de garantizar que las obras se ejecuten".

Según la Comunicación interpretativa de la Comisión el considerando 16º de la Directiva 93/37/CEE, fue interpretado por el Tribunal de Justicia, en el asunto Gestión Hotelera Internacional, en el sentido de que "cuando las obras (. . .) sólo tienen un carácter accesorio en relación con el objeto principal de la licitación, la totalidad de esta licitación no puede calificarse de contrato público de obras (. . .)"[3] . El Tribunal de Justicia abordó también el problema de los contratos mixtos en otro proceso,[4] del cual resulta que "cuando un contrato contiene dos objetos disociables (por ejemplo, suministros y servicios), conviene aplicar a cada uno de ellos las correspondientes normas específicas."

Según la Comisión, "se trata de saber si el objeto principal del contrato es la construcción de una obra o la ejecución y realización de trabajos por cuenta del concedente o si, por el contrario, esos trabajos o la construcción de esa obra son sólo accesorios en relación con el objeto principal del contrato:

  • Si el contrato se refiere principalmente a la construcción de una obra por cuenta del concedente, se trata, según la Comisión, de una concesión de obras.
  • Por el contrario, un contrato de concesión que implique la realización de obras sólo con carácter accesorio, o que se refiera solamente a la explotación de una obra existente, se interpreta como concesión de servicios."

La Comisión considera que "pueden darse también en la práctica operaciones que supongan a la vez la realización de una obra o de trabajos y la prestación de servicios. De este modo, como parte accesoria de una concesión de obras, pueden establecerse concesiones de servicios para actividades complementarias pero independientes de la explotación de la concesión de una obra. Así, por ejemplo, los servicios de restaurante de una autopista pueden ser objeto de una concesión de servicios diferente de la concesión de construcción o gestión de la autopista. Según la Comisión, al ser disociables los objetos de estos contratos, se aplican las normas respectivas relativas a cada tipo de contrato."

3.4.2. La concesión de obra pública.

La actual Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación del contrato de concesión, parte de la siguiente definición:

Considerando 11: "Las concesiones son contratos a título oneroso mediante los cuales uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras o la prestación y gestión de servicios a uno o más operadores económicos. El objeto de dichos contratos es la contratación de obras o servicios mediante una concesión cuya contrapartida consiste en el derecho a explotar las obras o servicios, o este mismo derecho en conjunción con un pago. Estos contratos pueden conllevar o no la transferencia de la propiedad a los poderes o entidades adjudicadores, pero estos obtienen siempre los beneficios derivados de las obras o servicios".

Y los Considerandos 17 a 20 abordan y tratan de clarificar dificultades interpretativas del siguiente modo:

Considerando 17: "La presente Directiva no debe aplicarse a los contratos que no conlleven pagos al contratista y en los que este reciba su retribución de acuerdo con tarifas reglamentadas calculadas de manera que cubran la totalidad de los costes e inversiones que este haya soportado para prestar el servicio".

Considerando 18: "Las dificultades relacionadas con la interpretación de los conceptos de concesión y de contrato público han generado una inseguridad jurídica continua para las partes interesadas y han dado lugar a numerosas sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por lo tanto, debe aclararse la definición de «concesión», en particular haciendo referencia al concepto de riesgo operacional. La característica principal de una concesión, el derecho de explotar las obras o los servicios, implica siempre la transferencia al concesionario de un riesgo operacional de carácter económico que supone la posibilidad de que no recupere las inversiones realizadas ni cubra los costes que haya sufragado para explotar las obras o los servicios adjudicados en condiciones normales de funcionamiento, si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adjudicador. La reglamentación de la adjudicación de concesiones mediante normas específicas no estaría justificada si el poder adjudicador o la entidad adjudicadora aliviase al operador económico de cualquier posible pérdida garantizando unos ingresos mínimos que sean iguales o superiores a las inversiones y los costes que el operador económico deba asumir en relación con la ejecución del contrato. Al mismo tiempo, hay que aclarar que ciertos regímenes en los que la remuneración procede exclusivamente del poder adjudicador o la entidad adjudicadora pueden considerarse concesiones si la recuperación de las inversiones y costes que hubiera satisfecho el operador para la ejecución de las obras o la prestación de los servicios depende de la demanda o del suministro efectivos de esos bienes o servicios.

Considerando 19: Cuando la reglamentación específica del sector elimina el riesgo estableciendo una garantía en beneficio del concesionario en virtud de la cual se compensen las inversiones y costes sufragados para la ejecución del contrato, este último no debería considerarse concesión a efectos de la presente Directiva. El hecho de que el riesgo esté limitado desde el inicio no impedirá que el contrato se considere una concesión. Lo mismo ocurre, por ejemplo, en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando se limita el riesgo operacional mediante regímenes contractuales que prevén una compensación parcial, incluida la compensación en caso de adelantarse la caducidad de la concesión por motivos atribuibles al poder o entidad adjudicador, o por causas de fuerza mayor".

Considerando 20: "Un riesgo operacional debe derivarse de factores que escapan al control de las partes. Los riesgos vinculados, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o a situaciones de fuerza mayor, no son determinantes a efectos de la clasificación como concesión, ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de contrato, tanto si es un contrato público como si es una concesión. Un riesgo operacional debe entenderse como el riesgo de exposición a las incertidumbres del mercado, que puede consistir en un riesgo de demanda o en un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de demanda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de demanda» el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato. Debe entenderse por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda. A efectos de la evaluación del riesgo operacional, puede tomarse en consideración, de manera coherente y uniforme, el valor actual neto de todas las inversiones, costes e ingresos del concesionario".

El artículo 5.1,a) de la actual Directiva define el contrato del siguiente modo:

"«Concesión de obras»: un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la ejecución de obras a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar las obras objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago".

Según el art. 7 del TRLCSP "la concesión de obras públicas es un contrato que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones a que se refiere el artículo 6, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

Según la Comunicación interpretativa de la Comisión los criterios para saber cuándo estamos ante una concesión de obra pública son la transferencia del derecho de explotación y del riesgo.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 49/97, de 17 de noviembre de 1997 interpretó sobre la concesión de obra pública que "no se está refiriendo a la estricta realización de una obra, sino a la figura más compleja de contratos que, además de la construcción, implican la explotación de la obra construida y, en definitiva, al contrato mixto de obras y gestión de servicios públicos como lo demuestra la circunstancia de que el artículo que examinamos no establece como retribución del contratista un precio a pagar por la Administración, sino, exclusivamente, la forma propia y característica del contrato de gestión de servicios públicos, consistente en el derecho a explotar la obra, acompañado o no del de percibir un precio."

3.4.2.1. El derecho de explotación.

El derecho de explotación "permite al concesionario cobrar derechos al usuario de la obra (por ejemplo, mediante peajes o percepción de tarifas) durante cierto período de tiempo."

La duración de la concesión constituye "un elemento importante de la remuneración del concesionario, que no es directamente remunerado por el órgano de contratación sino que obtiene de éste el derecho a recibir las rentas resultantes de la utilización de las obras realizadas."[5]

El derecho de explotación implica también "la transferencia de la responsabilidad de explotación, que engloba los aspectos técnicos, financieros y de gestión de la obra."

Es al concesionario a quien incumbe, por ejemplo:

  • la tarea de realizar las inversiones necesarias para que su obra pueda, de forma útil, ponerse a disposición de los usuarios.
  • la carga de la amortización de la obra.

Por otra parte, el concesionario asume los riesgos vinculados a:

  • La construcción,
  • La gestión y
  • L'a frecuentación' del equipamiento.[6]

3.4.2.2. La transferencia del riesgo.

De las consideraciones precedentes se deduce que en una concesión de obra pública, "los riesgos inherentes a la explotación se transfieren al concesionario."[7]

El hecho de que la Directiva permita que el "derecho de explotación vaya acompañado de un precio no altera este análisis."

Según la Comisión puede ocurrir que el Estado asuma parcialmente el coste de explotación a fin de aminorar el precio que debe pagar el usuario (práctica de los «precios sociales»).[8] Esta intervención puede revestir distintas modalidades (importe garantizado a tanto alzado, importe fijo pero pagado en función del número de usuarios, etc.). Estas intervenciones no cambian necesariamente la naturaleza del contrato, "si el precio pagado cubre sólo una parte del coste de la obra y de su explotación."

En efecto, quedan cubiertos por la definición de concesión aquellos casos en que el Estado paga un precio como contrapartida de las obras realizadas, "siempre y cuando éste no elimine el riesgo inherente a la explotación". Al precisar que el derecho de explotación puede combinarse con un precio, la Directiva indica que la remuneración del concesionario debe proceder de la explotación.

Aunque, en la mayor parte de los casos, el origen de las rentas -cobradas directamente al usuario de la obra- sea un elemento significativo, "lo determinante es la presencia de riesgo de explotación, vinculado a la inversión realizada o a los capitales invertidos", en especial cuando la entidad concedente haya pagado un precio.

Cierto es que, aun en el marco de los contratos públicos, puede quedar, en su caso, una parte del riesgo a cargo del contratista. [9] . Sin embargo, "las contingencias fruto del entramado financiero de la operación, que podríamos clasificar como «riesgo económico», son inherentes al fenómeno de las concesiones." En efecto, este tipo de riesgo, que depende estrechamente de las rentas que el concesionario pueda percibir de la frecuentación [10] , constituye un "elemento distintivo importante entre concesiones y contratos públicos."

En conclusión, al derecho de explotación va unida la transferencia al concesionario de los riesgos resultantes de esa misma explotación; el "reparto de los riesgos entre concedente y concesionario se efectúa en cada caso en función de las respectivas aptitudes para gestionar de manera más eficaz los riesgos en cuestión."

De acuerdo con el reciente Informe 9/2016, de 1 de diciembre, de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, relativo al «Análisis del concepto de riesgo operacional en relación con los contratos de concesión y otras categorías contractuales»:

"El riesgo operacional que tienen que asumir las empresas concesionarias es un riesgo económico vinculado a la explotación y, en consecuencia, a la retribución, que puede comprender el riesgo de demanda, el riesgo de suministro o ambos, de manera que la remuneración de las empresas concesionarias debe depender del uso efectivo o de la frecuentación de la obra o el servicio. Por lo tanto, no parece que se pueda considerar que se traslada el riesgo operacional sólo con el traslado del riesgo de disponibilidad, es decir, determinando la retribución de la empresa contratista únicamente por el grado efectivo de disponibilidad de la obra o servicio objeto del contrato o por el cumplimiento de determinados estándares de calidad fijados previamente. Sin embargo, dado que el riesgo operacional se define como aquel que proviene de factores ajenos al control de las partes y de las incertidumbres del mercado, el riesgo de disponibilidad se podría entender que se encuentra incluido en el concepto de riesgo operacional, pero sólo si esta falta de disponibilidad es debida a factores externos a la propia empresa contratista –por ejemplo si fuera consecuencia del “riesgo tecnológico” asumido".

Si los poderes públicos asumen las contingencias vinculadas a la gestión de una obra, asegurando, por ejemplo, el reembolso de la financiación, faltará el elemento de riesgo. En este caso, la Comisión considera que se trata de un contrato público de obras y no de una concesión. [11]

3.5. El contrato de servicios.

De acuerdo con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 en función de lo dispuesto en su artículo 5.1.b): se define la "«concesión de servicios»:" como "un contrato a título oneroso celebrado por escrito, en virtud del cual uno o más poderes o entidades adjudicadores confían la prestación y la gestión de servicios distintos de la ejecución de las obras contempladas en la letra a) a uno o más operadores económicos, cuya contrapartida es bien el derecho a explotar los servicios objeto del contrato únicamente, o este mismo derecho en conjunción con un pago".

El art. 10 del TRLCSP establece que son contratos de servicios "aquéllos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro. A efectos de aplicación de esta Ley, los contratos de servicios se dividen en las categorías enumeradas en el Anexo II."

El objeto de las concesiones de obras es, por definición, distinto del de las concesiones de servicios.

No obstante, la Comisión en su Comunicación interpretativa y sobre las concesiones de servicio "considera que parece oportuno basarse en ciertos elementos que se inspiran en el concepto ya citado de concesión de obras."

Para la Comisión, un contrato de concesión presenta, en general, "las mismas características, cualquiera que sea el objeto al que haga referencia."

En efecto, tal como sucede con las concesiones de obras, el criterio de "explotación constituye una característica esencial" para determinar si se trata de una concesión de servicios. [12]

En virtud de este criterio, existe concesión de servicio cuando el "operador asume el riesgo del servicio en cuestión (establecimiento del servicio y explotación del mismo), cobrando una parte significativa de su remuneración al usuario, en particular mediante la percepción de tarifas, en cualquiera de sus formas." El modo de remuneración del operador es, como en la concesión de obras, un elemento que permite determinar la asunción del riesgo de explotación.

La concesión de servicios, del mismo modo que la concesión de obras, se caracteriza por una "transferencia de la responsabilidad" de explotación, tal y como se ha visto con la nueva directiva de concesiones..

4. Informes y otros recursos disponibles.

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

Informes y Recomendaciones Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía:

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón:

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias:

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.

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Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares:

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid:

Informes de la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalidad de Valencia:

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Abogacía del Estado:

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

  • INFORME 1188, de 22 de diciembre de 2016 DE FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS DE IMPORTE SUPERIOR AL CONTRATO MENOR QUE NO SEAN DE REMISIÓN OBLIGATORIA, CELEBRADOS POR LOS ORGANISMOS ADSCRITOS A LOS MINISTERIOS DEL ÁREA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL ESTADO, EJERCICIOS 2013 Y 2014.

Del análisis de los resultados obtenidos respecto de los contratos fiscalizados, se extraen las siguientes conclusiones generales: 1. En numerosos expedientes de contratación no se justificó adecuadamente la necesidad del objeto de la contratación. (Apartado II.1) 2. En un elevado número de expedientes de contratación se han detectado deficiencias en el cálculo y determinación de los presupuestos de licitación bien por no haberse aportado o acreditado los cálculos y datos tenidos en cuenta para su cuantificación, por tomarse como referencia el precio de adjudicación de los contratos anteriores sin que conste que se tuviera en cuenta la posible variación de los precios de mercado, o por referirse a una sola anualidad, no habiendo podido comprobarse en ciertos casos si resultaron adecuados a las prestaciones objeto de la contratación. . (Apartado II.1) 3. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares de un gran número expedientes de contratación no se estableció de forma adecuada la manera en que deben acreditar su solvencia los licitadores (Apartado II.1) 4. En numerosos expedientes la documentación acreditativa de la realización total del contrato a satisfacción de la Administración es incompleta o presenta deficiencias. (Apartado II.3) 5. En lo que se refiere al análisis de las cuestiones relacionadas con las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, las entidades fiscalizadas no establecieron en la contratación fiscalizada condiciones especiales de ejecución con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo, posibilidad prevista, con carácter potestativo en los artículos 33 y 34 de la citada Ley Orgánica 3/2007. (Apartado II.5) IV. RECOMENDACIONES 1. Las memorias justificativas de la necesidad de la contratación deberían determinar, con detalle y precisión, cuáles son las necesidades reales a satisfacer con la prestación objeto del contrato, con el fin de evitar en su contenido la inclusión de meras referencias genéricas. 2. Sería recomendable llevar a cabo un mayor seguimiento de la ejecución de los contratos y del cumplimiento de los plazos, haciendo efectivas las garantías en caso de incumplimiento y, en su caso, la imposición de penalidades. 3. Sería conveniente que las entidades fiscalizadas considerasen una aplicación más efectiva y regular de las previsiones contenidas en la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de Mujeres y Hombres, tendentes a promover dicha igualdad a través de la contratación, sin perjuicio de su carácter potestativo.

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5. Resoluciones y jurisprudencia.

Relación de sentencias:

Tribunal de Justicia de la Unión Europea (concepto de contrato de obras):

Tribunal Supremo:

  • Sentencia de 17 de marzo de 2016, del Tribunal Supremo (RJ 2016\1095) (BBDD.CGPJ), «contrato de obras: certificación final: medición general de las obras: diferencias de medición: prueba: existencia: abono: procedencia: fijación de importe en ejecución de sentencia».
  • Sentencia nº 938/2016, de 28 de abril de 2016, del Tribunal Supremo (RJ 2016/2423) (BBDD.CGPJ), «Concesión de obra pública para redacción del proyecto, construcción, conservación y gestión del servicio público de nueva carretera: equilibrio económico: restablecimiento: por mayor inversión en las expropiaciones a la fijada inicialmente en el pliego de condiciones: procedencia: cuantía: determinación: conforme a informe pericial».

6. Cuestiones prácticas.

  • VÍDEO DIVULTATIVO. ISEL (La nueva reforma de la contratación pública: el proyecto de ley de contratos del sector público). Los contratos de concesión de obra pública y de concesión de servicios. La diferenciación entre contrato de gestión de servicios públicos, concesión de servicios y contrato público de servicios. Los servicios públicos locales. Mariano Magide Herrero. Abogado Socio Departamento de Público y Medioambiente de Uría Menéndez. Profesor de Derecho administrativo en la Universidad Pontifica de Comillas (ICADE).
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  1. La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de maro de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios , se refiere expresamente al proyecto de obras en los siguientes preceptos:
    • Considerando (10) : "Un contrato debe considerarse un contrato público de obras sólo si su objeto abarca específicamente la ejecución de alguna de las actividades que se detallan en el anexo I , si bien el contrato puede conllevar la prestación de otros servicios necesarios para la realización de dichas actividades. Los contratos públicos de servicios, en particular los relativos al ámbito de los servicios de gestión de propiedades, podrán incluir obras en determinadas circunstancias. No obstante, cuando dichas obras sean accesorias al objeto principal del contrato y sean, por tanto, consecuencia o complemento del mismo, el contrato no podrá considerarse como un contrato público de obras."
    • Artículo 1.
      • Apartado 2º Son contratos públicos los contratos onerosos y celebrados por escrito entre uno o varios operadores económicos y uno o varios poderes adjudicadores, cuyo objeto sea la ejecución de obras , el suministro de productos o la prestación de servicios en el sentido de la presente Directiva.
      • Apartado 7º. Una subasta electrónica es un proceso repetitivo basado en un dispositivo electrónico de presentación de nuevos precios, revisados a la baja, o de nuevos valores relativos a determinados elementos de las ofertas que tiene lugar tras una primera evaluación completa de las ofertas y que permite proceder a su clasificación mediante métodos de evaluaciones automáticos. Por consiguiente, no podrán ser objeto de subastas electrónicas determinados contratos de servicios y determinados contratos de obras cuyo contenido implique el desempeño de funciones de carácter intelectual, como la elaboración de proyectos de obras.
      • Apartado 8º. Los términos contratista, proveedor y prestador de servicios designan a toda persona física o jurídica, entidad pública o agrupación de dichas personas u organismos que ofrezca, respectivamente, la realización de obras o de una obra concreta , productos o servicios en el mercado.
  2. Hasta la entrada en vigor de la Ley 9/2017, hay que considerar al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Sentencia de 19 de abril de 1994 (Asunto C-331/92) Gestion Hotelera Internacional, S. A. contra Comunidad Autónoma de Canarias y otros (Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias) «Directiva 71/305/CEE — Concepto de "contratos públicos de obras"».

  1. //

Sentencia del Tribunal de 5 de diciembre de 1989 en el asunto 3/88: Data Processing Recopilación, p. 4035).

  1. El ejemplo más conocido de concesión de obras públicas es el contrato por el cual un Estado asigna a una sociedad el derecho a construir y a explotar una autopista y le permite percibir su remuneración cobrando un peaje al usuario.
  2. Habrá que examinar caso por caso, teniendo en cuenta diferentes elementos como el objeto, duración e importe del contrato, la capacidad económica y financiera del concesionario y cualquier otro elemento que permita determinar que el concesionario asume realmente el riesgo.
  3. Si el reembolso de las financiaciones corriera a cargo del órgano de contratación, sin riesgos vinculados a la gestión de la obra, faltaría el elemento de riesgo y el contrato debería calificarse como contrato de obras y no como concesión. Además, si durante la duración del contrato o al término del mismo el concesionario recibe, directa o indirectamente (en forma de reembolso, de compensación de pérdidas o de otra forma), una remuneración distinta de la correspondiente a la explotación, el contrato ya no podría ser tildado de concesión. En ese caso, la compatibilidad de la financiación adicional tendría que ser analizada a la luz del conjunto de disposiciones pertinentes de Derecho comunitario.
  4. Por ejemplo, cuando los peajes de una autopista los cifra el Estado en una cantidad que no permite cubrir el coste de explotación.
  5. Por ejemplo, el riesgo resultante de modificaciones, durante la ejecución del contrato, del contexto normativo (por ejemplo, en materia de protección medioambiental, que impusieran cambios en la obra, o de fiscalidad, comprometiendo el equilibrio financiero del contrato) o el riesgo de obsolescencia técnica. En realidad, este tipo de riesgos tenderán a producirse con más frecuencia en el marco de las concesiones, dado que éstas se extienden sobre períodos de tiempo relativamente largos (sobre la duración de las concesiones, véase el punto 3.1.3).
  6. Conviene indicar que aun en el supuesto de peajes ficticios, esto es, a cargo del concedente, el riesgo económico permanece si la remuneración depende del nivel de frecuentación.
  7. En un caso tramitado por la Comisión, a pesar de una apariencia de explotación, el socio privado se beneficiaba de una garantía de los poderes públicos de ser indemnizado en condiciones tales que los riesgos inherentes a la explotación eran de hecho asumidos por esos mismos poderes públicos.
  8. En la Sentencia de 10 de noviembre de 1998 en el asunto C-360/96: Arnhem, no 25, el Tribunal descartó la calificación de concesión de servicios, visto que la remuneración percibida consistía únicamente en un precio pagado por la autoridad pública y no en un derecho de explotar el servicio.
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