Ideas, sugerencias y mejoras para la nueva Ley de contratos de Sector Público
Sumario
- 1 1. Tramitación
- 2 2. Inicio de recogidas de ideas, sugerencias y mejoras
- 3 3. Errores
- 4 4. Propuestas y sugerencias
- 4.1 4.1. Encomiendas de gestión. Del 60% al 50%
- 4.2 4.2. Necesidad e idoneidad social del contrato
- 4.3 4.3. Procedimientos de selección
- 4.4 4.4. Aspectos económicos
- 4.5 4.5. Aptitud de las empresas
- 4.6 4.6. Valoración de ofertas
- 4.7 4.7. Ejecución del contrato
- 4.7.1 4.7.1. Condiciones sociales de la ejecución del contrato
- 4.7.2 4.7.2. Los sobrecostes de los contratos por modificados o complementarios
- 4.7.3 4.7.3. Cuantía de las penalidades
- 4.7.4 4.7.4. Cumplimiento de las obligaciones específicas del contrato
- 4.7.5 4.7.5. 30% discapacitados en riesgo de exclusión social
- 5 5. Contratación pública electrónica
- 6 6. Opiniones en la red
- 7 7. Zona de debate
1. Tramitación
Actualmente se encuentra en tramitación el anteproyecto de la nueva ley de contratos del Sector Público. En su elaboración se había previsto un periodo de información pública, tras lo cual seguirá el proceso de tramitación solicitándose informes o dictámenes a:
- Consulta a las Comunidades Autónomas.
- Informe de todos los Departamentos Ministeriales.
- Informe de la Abogacía General del Estado.
- Informe de la Intervención General de la Administración General del Estado.
- Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.
- Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
El anteproyecto es aprobado en el Consejo de Ministros del 17 de abril de 2015.
El 24 de abril se publica la Resolución de 21 de abril de 2015, de la Subsecretaria de Hacienda y Administraciones Públicas, por la que se acuerda la apertura de un periodo de información pública del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público y del Anteproyecto de Ley de sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. que habilita hasta el 19 de mayo de 2015 a las 14:00 horas para enviar sugerencias a la dirección de correo electrónico secretaria.dgpe@minhap.es
2. Inicio de recogidas de ideas, sugerencias y mejoras
El 12 de marzo de 2015 a las 09:42 horas, Francisco Cano Molina, community manager de la comunidad de contratación pública del Instituto Nacional de las Administraciones Públicas publicaba los los borradores de los textos de las nuevas dos leyes de contratación pública.
En pocos días, en la red aparecen múltiples ideas, sugerencias, posibles mejoras, errores,.... Desde la comunidad de contratación pública del INAP SOCIAL, se inicia un proceso de INTELIGENCIA COLECTIVA, donde todos los que se puedan ver afectados, puedan acceder a los documentos, leerlos, pensar sobre lo que dicen, compararlos con lo que establecen las directivas, ...en fin, que muchos más profesionales se unan y sumen sus conocimientos, experiencias, actitudes y aptitudes en la elaboración de las normas que se van a someter a tramitación.
2.1. Formas de participar
- En la comunidad de contratación pública del INAP SOCIAL.
- Hay que registrarse aquí.
- Luego buscáis una comunidad que dice: "Contratación pública (+electrónica"). Ahí están como community managers Francisco Cano Molina y Diego Pérez Martínez.
- Para participar ir al foro de la comunidad y buscar el hilo del foro que pone: "Nueva ley de contratos 2015"
- En la comunidad de prácticas de la contratación pública: En el hilo que pone: "Nueva ley de contratos 2015"
- En el grupo de linkedin: Contratación administrativa pública.
- En el grupo de linkedin: Contratación pública electrónica.
- En novagob: En el grupo de contratación pública que gestiona María Pilar Batet.
- En el foro de contratación pública responsable.
2.2. Resultados
- Las ideas, sugerencias y aportaciones que se vayan generando en los distintos foros, se irán trasladando, organizando y sintetizando, en la medida de lo posible, en este documento.
- Cuando finalice el periodo de información pública, será canalizado el presente documento para que llegue a las instancias que tramitan los anteproyectos de ley.
3. Errores
Se relacionan como errores a las inexactitudes o equivocaciones observadas en el texto.
3.1. Revisión de precios
El artículo 103 del anteproyecto sobre la revisión de precios.
- En el punto 4º se dice: "El pliego de cláusulas administrativas particulares deberá detallar, en tales casos, la fórmula de revisión aplicable, que será invariable durante la vigencia del contrato y determinará la revisión de precios en cada fecha respecto a la fecha de adjudicación del contrato,.."
- En el punto 5ª dice: "Cuando proceda, la revisión periódica...tendrá lugar, ..., cuando hubiesen transcurrido dos años desde su formalización. En consecuencia, los dos primeros años transcurridos desde la formalización quedarán excluidos de la revisión".
- Quizá se debería referir siempre la revisión al momento de la formalización, ¿no?
4. Propuestas y sugerencias
Aquello que pasa de ser un error, a ser una propuesta, una sugerencia, una idea que puede mejorar el futuro texto legal.
4.1. Encomiendas de gestión. Del 60% al 50%
El artículo 32.6º b) del anteproyecto, relativo a las encomiendas de gestión, permite la subcontratación de hasta el 60% y más de la prestación encomendada. Si bien esta previsión puede ser coherente con los límites porcentuales establecidos para la subcontratación en los contratos administrativos, unos porcentajes del 60% y más, no parecen ser conformes con la naturaleza de las encomiendas de gestión, que suponen un encargo efectuado por razones de eficiencia a un medio propio capacitado para realizar las prestaciones.
En esta línea, existen varios informes del Tribunal de Cuentas (por todos, ver Informe 1047, de 29 de septiembre de 2014), que señalan que la realización de una encomienda conlleva la obligación implícita por parte del ente instrumental de realizar los trabajos directamente, debiendo disponer de medios personales y materiales suficientes.
La habilitación de la subcontratación de la práctica totalidad de las actividades encomendadas desvirtúa su naturaleza y produce un cambio de la naturaleza de la encomienda, que supone un alejamiento del control de la ejecución y un encarecimiento de la gestión. Asimismo en el informe 1003, de 28 de noviembre de 2013 de fiscalización de la utilización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública por los Ministerios, Agencias y Organismos autónomos del área político-administrativa del Estado, ejercicios 2008-2012.
INFORME 1003_TC_ENCOMIENDA DE GESTIÓN.pdf |
Entiendo que sería más apropiado fijar, como regla general, un tope de subcontratación del 50%.
4.2. Necesidad e idoneidad social del contrato
El Artículo 28 regula la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación. [art. 22 TRLCSP] en los siguientes términos: "Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley".
Se podría añadir esta previsión: Igualmente, y salvo que resulte incompatible con su objeto, incorporarán en todos los contratos consideraciones de tipo social y medioambiental, si bien el órgano de contratación podrá adoptar las medidas correspondientes en los documentos de que precisan el objeto del contrato, como criterio de valoración, o como condición especial de ejecución”.
Esta previsión se contempla en el apartado V de la exposición de motivos. Dado que uno de los objetivos esenciales de la contratación pública es implementar con los recursos que se invierten en las políticas sociales, medioambientales, de fomento de la innovación y de la contratación con PYMES, parece adecuado dejar claro la obligatoriedad de su tener en cuenta estos aspectos en este precepto, que al igual que el vigente 2.2 del TRLCSP, solo alude expresamente a los dos segundos aspectos.
4.3. Procedimientos de selección
4.3.1. Contratos menores. Menores límites. No repetición. Necesidades puntuales
Propuestas:
- Siendo que en el anteproyecto de ley se regula un procedimiento abierto simplificado, se considera que las cuantías máximas del contrato menor son muy elevadas y que era suficiente la previsión de la legislación anterior de 12.000 y 30.000 euros.
- Imposibilidad de utilizar esa figura para las prestaciones que se suelen repetir año tras año. Es una práctica habitual la utilización del contrato menor para servicios y suministros que se necesitan anualmente y que su importe no supera al año el límite marcado para el contrato menor y que se justifica por el tenor literal de la ley y la parca regulación del contrato menor. Sería tan sencillo como incorporar una frase de este tipo “no se podrán contratar mediante contrato menor aquellas prestaciones de las que sea previsible su realización en ejercicios posteriores”.
- Regular el fraccionamiento de los contratos menores. La doctrina hace referencia a que existirá fraccionamiento cuando haya “unidad funcional” entre las prestaciones contratadas en diferentes contratos. Se trata de un concepto jurídico indeterminado, a determinar según el caso concreto. Hay supuestos muy claros, pero otros son muy complicados de ver.
(Más información sobre esta idea, aquí).
4.3.2. Procedimiento abierto simplificado
Respecto del procedimiento abierto simplificado, se considera que la regulación propuesta:
- Que el valor estimado no supere ciertas cuantías (dos millones para obras y las cuantías del armonizado para los otros contratos) y
- Que entre los criterios de adjudicación no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el 20%. Este segundo límite creo que habría que eliminarlo o elevarlo al 50%.
La Directiva europea aboga por buscar la mejor relación calidad-precio en la selección del contratista, sin embargo, esta disposición supone primar el precio en contra de la calidad.
La realidad es que no es fácil establecer otros criterios objetivos distintos del económico y tampoco otorgarles un peso porcentual relevante; por ejemplo, para establecer el plazo de ejecución como criterio de adjudicación tiene que justificarse su importancia y además controlar durante la ejecución que se cumplan los plazos ofertados.
El limitar a un 20% los criterios subjetivos supone que van a quedar fuera de este procedimiento muchas licitaciones en las que sea importante valorar la calidad, las características estéticas y funcionales, etc.
Ni en Navarra ni en Aragón, comunidades pioneras en el uso del procedimiento abierto simplificado, creo que existe un límite similar en la ponderación de los criterios subjetivos:
- En Aragón no hay límite.
- En Navarra el artículo 51 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de juno, de Contratos Públicos regula los criterios de adjudicación del contrato:
- 1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán:
- a) Exclusivamente el precio ofertado.
- b) En los restantes casos, para determinar la oferta más ventajosa se utilizarán criterios vinculados al objeto del contrato dando preponderancia a los criterios que puedan valorarse mediante fórmulas frente a criterios subjetivos, estableciéndose un mínimo del 50 por 100 de la puntuación a otorgar según estos primeros.
- 1. Los criterios en los que se basará la adjudicación de los contratos serán:
4.4. Aspectos económicos
4.4.1. Determinación del precio en determinados contratos con precios provisionales
Por ejemplo:
- los de compra pública innovadora que se celebren con precios provisionales, adjudicados a través de procedimientos negociados,
- el diálogo competitivo,
- las nuevas asociaciones para la innovación,
con base en el coste incurrido por el contratista y la metodología acordada para el cálculo del beneficio (actual artículo 87 que se corresponde con el 102 del borrador).
En estos casos:
- ¿Por quién y cómo se va a hacer la verificación de costes para que el órgano de contratación apruebe los admisibles del contrato y el beneficio con que retribuir el esfuerzo del contratista?,
- ¿cuáles serán las reglas contables de costes?,
- ¿cuáles serán los controles documentales sobre las representaciones del coste hechas por el contratista y sobre los elementos técnicos de la producción del objeto del contrato?.
Justificación de la sugerencia al artículo 102.7º del borrador:
- Las sucesivas leyes reguladoras de la contratación administrativa han venido exigiendo que en todos los contratos se establezca un precio «cierto», como valor de la contraprestación a pagar por el órgano administrativo al contratista, o se especifique el modo de determinar dicho valor. En esta misma línea el artículo 35 del borrador, como en anteriores leyes, se dispone que, entre los contenidos mínimos que deben contemplarse en los contratos, figure el precio cierto, o el modo de determinarlo.
- Sin embargo, tradicionalmente la regulación sobre el precio en las sucesivas normas de contratos y, también, en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS), se concluye que el concepto de precio cierto no se identifica en la contratación administrativa con el de precio fijo, pues aquél se encuentra sujeto a determinadas circunstancias que lo modifican y que son elementos básicos en la contratación administrativa.
- Para una mejor comprensión de las diferencias entre precio cierto y precio fijo, resulta de interés lo expresado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 52/09, de 26 de febrero, que después de citar un fragmento del Dictamen del Consejo de Estado de 4 de marzo, concluye que el precio cierto admite un precio sujeto a variaciones, aunque determinable en todo caso.
- Asimismo, en el artículo 102 del borrador –de la misma manera que hace el vigente art. 87 del TRLCSP– se establece que en los contratos del sector público la retribución del contratista consistirá en un precio cierto, en función de la prestación realmente ejecutada –aunque admitido que puede ser sujeto a variaciones determinables–, y que los órganos de contratación cuidarán de que el precio sea adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato mediante la correcta estimación de su importe, atendiendo al precio general de mercado, en el momento de fijar el presupuesto de licitación.
Entonces, ¿qué mejor manera, sino la determinación del precio del contrato con base en los costes de producción del bien o servicio más el cálculo de un beneficio razonable?, sobre todo en aquellos casos en los que no existan otros valores de referencia válidos en el mercado.
- Asimismo, en aquellos casos de prestaciones especialmente complejas y para los que no exista información de otras análogas, como es el caso de la investigación y desarrollo –o compra pública innovadora, como se viene denominando ahora–, también podría determinarse el precio estableciendo incentivos en el ahorro de costes de producción del bien o servicio –variación de precios en función de la eficiencia del contratista–, de tal manera que este ahorro sirva también para retribuir el esfuerzo del contratista en el cumplimiento de un objetivo de reducción de costes sin merma de la calidad.
Estas previsiones de excepcionalidad –aunque en la práctica no lo sean tanto– que continúan en el artículo 102.7 del borrador, ya se vienen haciendo desde que la LCSP de 2007 estableció la posibilidad de celebrar contratos con precios con precios provisionales tras la tramitación de un procedimiento negociado o de un diálogo competitivo, y en donde se pone de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación final del precio, ya sea por la complejidad de las prestaciones o por la necesidad de utilizar una técnica nueva, o en los casos en que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas anteriores y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto. Bajo estas circunstancias, precisamente, es cuando tiene todo su sentido, justificación y crea valor: La auditoría de costes y precios de contratos o «auditoría de contratos»
En estos contratos celebrados con precios provisionales también hay que establecer el límite máximo de gasto, a los efectos de los artículos 100 y 101 del borrador. Por ello, ante el desconocimiento de referencias de mercado y escasa o nula concurrencia –razonamiento válido también para los modificados de contratos y en los complementarios de sus principales– caben realizar en ellos las auditorías o revisiones sobre las ofertas económicas presentadas por los contratistas. Luego, el precio final del contrato –también en modificados y complementarios– el precio final lo establecerá el órgano de contratación con una resolución en la que aprueba el coste incurrido afectable al contrato y el cálculo del beneficio conforme a la metodología establecida en el pliego del contrato.
La auditoría de contratos no solo se ocupa de examinar el coste incurrido que presenta el contratista en su declaración de costes y el cálculo del beneficio, sino que también realiza auditorías o revisiones de ofertas y auditorías de los sistemas de gestión y control interno del contratista. Todo ello es necesario para alcanzar una certeza justa de que los estados de costes incurridos en la ejecución del contrato y los costes estimados en las ofertas, representan la imagen fiel del coste presupuestado e incurrido en el contrato, y que dichos costes son admisibles, es decir: afectables –o imputables– y razonables –económica y técnicamente–.
El borrador que se presenta, como lo hace el TRLCSP vigente, prevé la posibilidad, sin mencionarlo expresamente, de someter a la auditoría de contratos los estados de costes presentados por los contratistas cuando dice que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos:
- a) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio.
- b) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones.
- c) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción.
Por estas razones se sugiere la siguiente:
Sugerencias al artículo 102.7 del borrador (en negrita y cursiva)
Artículo 102. Precio [art. 87 TRLCSP] … 7. Excepcionalmente pueden celebrarse contratos con precios provisionales cuando, tras la tramitación de un procedimiento negociado, de un diálogo competitivo, o de un procedimiento de asociación para la innovación, se ponga de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible por la complejidad de las prestaciones o la necesidad de utilizar una técnica nueva, o que no existe información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto.
En los contratos celebrados con precios provisionales el precio se determinará, dentro de los límites fijados para el precio máximo, en función de los costes en que realmente incurra el contratista y del beneficio que se haya acordado, para lo que, en todo caso, se detallarán en el contrato los siguientes extremos: a) Las ofertas económicas se presentarán con descomposición de los costes estimados de ejecución de la prestación, conforme a las reglas contables aprobadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Los estados contables en los que se presenten dichas estimaciones de costes quedarán sometidos a los procedimientos de auditoría o revisión que solicite desarrollar el órgano de contratación. b) El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio. En todo caso, será preceptiva la resolución del poder adjudicador en la que apruebe los costes admisibles imputables al contrato, con base de motivación en el informe de auditoría del coste incurrido. c) Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones y la designación expresa de los costes prohibidos de imputación al contrato. d) Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción. En estos contratos se exigirá un esfuerzo colaborativo a los licitadores y adjudicatarios para que compartan, a modo de libro abierto, sus registros contables y los de sus sistemas de gestión y de control interno, sobre los que podrán desarrollarse auditorías, revisiones o acuerdos en los procedimientos.
Para poder realizar las auditorías de contrato con la debida profesionalidad e imparcialidad, la futura ley debería incluir la siguiente Disposición Adicional.
Sugerencia de Disposición Adicional para la auditoría de contrato (en negrita y cursiva)
DISPOSICIÓN ADICIONAL XXXXX. Auditorías de contrato.
- Bajo la denominación genérica de auditorías de contrato se incluyen: exámenes del coste incurrido; exámenes y/o revisiones de ofertas económicas y de propuestas de tarifas y recargos de costes indirectos acordados; exámenes y/o revisiones de los sistemas de gestión y del control interno del contratista; y, la evaluación de acuerdos en los procedimientos y la metodología del cálculo del beneficio de los contratos.
- Las auditorías de contrato establecidas en esta Ley no son consideradas, ni deben ser equiparas, a las auditorías de cuentas, reguladas por el Real Decreto Legislativo 1/2011, de 1 de julio, ni son una forma de ejercicio de la auditoría pública o del control financiero, ambos regulados por la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria.
- Los objetivos de las auditorías de contrato son:
- a) Los estados de costes que presentan los contratistas para reclamar el coste incurrido admisible de ejecución de los contratos
- b) Los costes estimados de las ofertas económicas y sus propuestas de tarifas y recargos de costes indirectos
- c) Los sistemas de gestión y de control interno del contratista, para determinar los riesgos de auditorías relacionadas y la eficiencia de las operaciones productivas del contratista
- d) Las evaluaciones de procedimientos específicos y la metodología del cálculo del beneficio del contratista.
- A estos efectos, las auditorías de contrato consisten en examinar, revisar o evaluar los anteriores y emitir un dictamen profesional e imparcial para que el poder adjudicador pueda establecer el límite máximo de gasto y determinar el precio del contrato con base en el coste incurrido admisible.
- La auditoría de contratos será solicitada por los órganos de contratación a las unidades de apoyo creadas al efecto en su organización o contratando servicios a empresas de consultoría especializadas.
- 5. Los auditores de contrato podrán formar parte de las mesas de contratación asesorando, entre otras que pueda solicitar el órgano de contratación, en las materias económicas y financieras relativas a lo siguiente:
a) análisis de los costes de las ofertas y la metodología de cálculo del beneficio propuesta por el contratista b) proyecciones de los datos costes que soportan las ofertas c) el impacto de estimaciones erróneas de costes y deficiencias en los sistemas contables, de gestión y del control interno del contratista que pueden afectar a los costes de las ofertas y los incurridos del contrato.
6. En todas las materias relacionadas con el trabajo de la auditoría de contrato, tanto si depende orgánicamente del poder adjudicador o ha sido contratada externamente para realizar el servicio por cuenta de la Administración, el auditor de contratos debe actuar con profesionalidad e imparcialidad y debe estar al margen de cualquier sospecha o apariencia de los impedimentos personales, externos y orgánicos, que afecten a su independencia.
7. En tanto no sean aprobadas las Normas Técnicas de Auditoría de Contrato, para garantizar la calidad en su realización, mayor homogeneidad en los métodos y procedimientos, así como en la formulación de los resultados, se considerarán de aplicación normas técnicas, nacionales o internacionales, que sean de general aceptación.**
4.4.2. Determinación del presupuesto base de licitación adecuado al mercado
El presupuesto base de licitación, definido en el artículo 100 del borrador, su determinación no está bien resuelta pues queda confiado a que los órganos de contratación cuiden porque dicho presupuesto límite de gasto "sea adecuado a los precios del mercado".
Sin embargo, cuando existan serias dificultades para su determinación, debido a situaciones de carencia de referencias válidas de costes y precios en el mercado y de escasa concurrencia -por ejemplo, la compra pública innovadora-, la determinación de este valor puede quedar simplemente hecho por referencia a meras conjeturas sobre estimaciones facilitadas por el contratista, y esto supone un riesgo muy importante para la gestión eficiente de las compras públicas que compromete la actuación del gestor con criterios de buen gobierno.
Para salvar esta dificultad se precisa de una revisión de los métodos y procedimientos utilizados por el contratista en sus estimaciones y sobre su sistema de control interno, o de las relaciones paramétricas de costes por él utilizadas en sus estimaciones.
Justificación de la sugerencia al artículo 100 del borrador
El establecimiento y regulación en la nueva Ley de las auditorías de costes estimados y precios de las ofertas proporcionará la herramienta apropiada, al servicio de los órganos de contratación, para que éstos puedan cuidar que el presupuesto base de licitación sea el adecuado también en situaciones de ausencia de referencias válidas de precios en el mercado o de escasa concurrencia.
En particular, la auditoría y revisiones de costes estimados y precios de las ofertas (en adelante auditoría de ofertas) se aplica en la actividad genérica de «auditoría de contratos» con relación a los precios de ofertas económicas sometidas por los contratistas en:
- procedimientos de adjudicación negociados y de diálogo competitivo, y en las nuevas asociaciones para la innovación, celebrados con precios provisionales –artículo 102.7 del borrador–, en los que el precio final –definitivo– se determinará con base en el coste incurrido que auditado y aprobado por el órgano de contratación y comprobada la metodología de cálculo del beneficio; y en donde los costes y el beneficio son aspectos económicos objeto de negociación, así como las primas u otras compensaciones que se establezcan.
- los modificados de contratos y en los complementarios que, de hecho, hacen provisional el precio del contrato inicial y que son adjudicados sin concurrencia al mismo contratista que ejecuta el principal.
- general para todos los contratos con el fin de calcular todos los componentes de su valor estimado, definido en el artículo 101 del borrador.
- sistemas de racionalización de la contratación, como los acuerdos marco, sistemas dinámicos de contratación y compras centralizadas, para fijar las condiciones económicas del coste y beneficio de los contratos durante el periodo de su adjudicación, aunque para ellos no sea necesario un presupuesto base de licitación, y
- acuerdos con los contratistas acerca del establecimiento de tarifas horarias, recargos de costes indirectos y el método de cálculo del beneficio, para cualquiera de los anteriores y que se utilizarán de forma repetitiva, o en las futuras «asociaciones para la innovación» que serán reguladas por la nueva Ley.
Bajo la denominación genérica de «auditoría de ofertas» se incluyen todos aquellos requerimientos de evaluación solicitados por los órganos de contratación y que les sirven para determinar el presupuesto base de licitación, como son:
- Los procedimientos para realizar el análisis de precios, que comprenden la cobertura de requerimientos específicos sobre los costes del contrato principal y el apoyo a los contratistas principales en relación con la auditoría y análisis de ofertas de los subcontratistas.
- La evaluación de la idoneidad de los costes o datos sobre los precios presentados por el contratista.
- La evaluación de los procedimientos generales del contratista relacionados con las estimaciones de costes y su presupuestación para la oferta económica del contrato.
- La evaluación de las estimaciones de costes del contratista relativas a la mano de obra directa, los materiales directos, otros costes directos y los costes indirectos.
- La evaluación y análisis de consideraciones especiales en cuanto a la valoración y el impacto en los costes producido por los efectos de la inflación y, en especial, la razonabilidad de las previsiones económicas y de evolución de los costes propuestos en el tiempo, cuando los contratos tienen un periodo largo de ejecución –más de un año–.
- La evaluación y análisis del método de cálculo propuesto para la determinación del beneficio propuesto para el contrato.
- La comprobación de las estimaciones de coste basadas en relaciones que no implican variables de coste –estimaciones paramétricas de costes–.
- La evaluación de las tasas de recargo de costes indirectos y las tarifas de costes directos, principalmente la mano de obra directa, propuestas.
La seguridad para el órgano de contratación de que el presupuesto base de licitación es adecuado a los precios de mercado viene determinado por los trabajos de auditoría de ofertas, asegurándose:
- la confianza y fiabilidad del sistema de control interno del contratista y en su sistema de presupuesto y estimación.
- la utilización de herramientas estadísticas para el análisis y proyección de costes.
- la consistencia en la aplicación de la norma de costes y de la metodología de cálculo del beneficio
- que el contratista está libre de sospechas de prácticas contrarias a la competencia y de fraude.
En definitiva, en los casos para los que es apropiada su utilización, la utilidad de la auditoría de ofertas se encuentra en el apoyo que presta para la negociación y análisis de precios de los contratos, estando constituida por todas aquellas acciones de auditoría y otros esfuerzos especializados que necesita el órgano de contratación para determinar la razonabilidad del precio propuesto por los contratistas en sus ofertas económicas y la fijación del presupuesto base de licitación.
Sugerencia al artículo 100 del borrador (en negrita y cursiva)
Artículo 100. Presupuesto base de licitación 1. A los efectos de esta Ley, por presupuesto base de licitación se entenderá el límite máximo de gasto que en virtud del contrato puede comprometer el órgano de contratación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo disposición en contrario. 2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. 3. Cuando existan serias dificultades para la obtención de unos precios adecuados del mercado, el órgano de contratación deberá establecer el límite máximo de gasto con base en una auditoría o revisión de la oferta. Los casos en los que el órgano de contratación solicitará la auditoría o revisión de la oferta serán: en modificados de contratos y en los complementarios de principales en los que no se pueda promover concurrencia; cuando el contrato deba celebrarse con precios provisionales, conforme a las previsiones del artículo 102.7 de esta Ley. 4. Con carácter previo a la tramitación de un acuerdo marco no será necesario que se apruebe un presupuesto base de licitación.
4.4.3. Prohibir revisión de precios provisionales
El artículo 103 del anteproyecto sobre la revisión de precios.
Sugerencia: Este artículo debería hacer una salvedad y es la prohibir expresamente la revisión de precios de todos aquellos contratos celebrados con precios provisionales, a los que se refiere el artículo anterior (102.7), cuando el precio definitivo se determine por el coste realmente incurrido por el adjudicatario; y dichos costes hayan sido aprobados por el órgano de contratación con base en el informe de auditoría de costes incurridos. No es lógico, ni tiene sentido, prever la revisión de precios cuando el contrato va a ser retribuido por el coste admisible en que realmente se ha incurrido a valorado a precios corrientes, es decir por su valor nominal en el momento en que es considerado.
Se propone el siguiente texto:
Artículo 103. Procedencia y límites. 1. Los precios de los contratos del sector público solo podrán ser objeto de revisión periódica y predeterminada en los términos establecidos en este Capítulo. En todo caso, no serán objeto de esta revisión los contratos celebrados con precios provisionales, a los que se refiere el artículo 102.7 de esta Ley, cuando su precio definitivo sea determinado por el coste incurrido admisible y que haya sido aprobado por el órgano de contratación, con base en la auditoría de contratos desarrollada sobre los datos contables del coste de producción y los sistemas de gestión y los procesos de producción del contratista; y comprobado la correcta aplicación de la metodología acordada para el cálculo del beneficio.
El resto del texto del artículo, igual.
4.5. Aptitud de las empresas
4.5.1. Acreditación solvencia económica y financiera
Los medios exigidos deben ser eficaces para acreditar la solvencia financiera.
Justificación de la sugerencia al artículo 87.1 del borrador
La solvencia es un requisito de aptitud exigible al contratista en todos los contratos que celebren las entidades del Sector Público.
La manera en cómo propone el borrador de la nueva Ley, en el artículo 87, que sea exigida la acreditación de la solvencia económica y financiera –se corresponde con lo establecido el artículo 75 del vigente Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), conforme a la nueva redacción dada por el número cuatro de la disposición final tercera de la Ley 25/2013, de 27 de diciembre– no es eficaz. Esta afirmación se justifica a continuación con los siguientes motivos. No obstante, también pueden consultarse los siguientes enlaces 1, 2 y 3 en los que analiza la manera actual de acreditación de la solvencia económica y financiera del contratista, cómo se debería evaluar dicha capacidad y se desarrolla un caso práctico, respectivamente.
Antes de la entrada en vigor de la modificación operada por la Ley 25/2013, el 17 de enero de 2014, al TRLCSP, la lista de requisitos exigibles para la acreditación de la solvencia económica y financiera del contratista no era exhaustiva. Sin embargo, la modificación efectuada por la Ley 23/2013 cambia el párrafo que inicia el precepto del artículo, sustituyendo el verbo “poder” por el verbo “deber”. Originalmente se utilizaba el verbo “poder” como potestad creadora de opciones y alternativas de entre las que se indicaban a continuación en el artículo o de otras que creara el órgano de contratación; ahora al ser cambiado por el verbo “deber” se impone una conducta que delimita estrictamente las opciones que deben ser escogidas de entre las que se prescriben a continuación en el artículo.
El cambio en la palabra que indica la acción, es decir ahora “deber”, que ha sustituido a la acción “poder”, llama la atención por cuanto la modificación del TRLCSP introducida en la Ley 25/2013 difiere de lo establecido en la todavía en ese momento vigente Directiva 2004/18/CE, en donde ésta, en el artículo 47 relativo a la capacidad económica y financiera dispone: «1. En general, la justificación de la capacidad económica y financiera del operador económico podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes: …».
Sin embargo, la modificación de la Ley 25/2013 parece querer adelantarse a la introducción de los nuevos medios de acreditar la solvencia económica y financiera que establecerán por la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 –que ahora se transpone–, pero el hecho es que el primer párrafo de su artículo 58.3 dice: «3. Con respecto a la solvencia económica y financiera, los poderes adjudicadores podrán imponer requisitos que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Con este fin, los poderes adjudicadores podrán exigir, en particular, que los operadores económicos tengan determinado volumen de negocios anual mínimo, y, en concreto, determinado volumen de negocios mínimo en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, podrán exigir que los operadores económicos faciliten información sobre sus cuentas anuales que muestre la ratio, por ejemplo, entre activo y pasivo. También podrán exigir un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.». Es decir, no impone una lista cerrada de medios a emplear para exigir la acreditación de la solvencia económica y financiera, sino que es meramente ejemplificadora.
Entre los medios de prueba, que no los únicos, para acreditar dichos requisitos de solvencia por contratista, los describe la Directiva que se transpone en su Anexo XII – Parte I, y que en resumen serían, en el caso español, los últimos estados financieros depositados en el Registro Mercantil, para aquellas entidades obligadas a ello, y una declaración de sus ventas en el ámbito a que se refiera el contrato como máximo de los tres últimos ejercicios económicos disponibles.
El objetivo de la acreditación de la solvencia económica y financiera por el contratista no es otro que el de demostrar que va a poseer la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato. Por ello pregunto:
- ¿A caso es razonable inferir la solvencia futura del contratista cuando éste vaya a iniciar la ejecución del contrato y durante todo el periodo de desarrollo con base en datos financieros y cifras de ventas –en el mejor de los casos con una brecha de tiempo de medio año– obtenidas de sucesos pasados?,
- ¿cuántas contingencias pueden haber en ese tiempo y durante la ejecución del contrato que debiliten la capacidad financiera del contratista?,
- ¿acaso éstas se tienen en cuenta?,
- ¿qué credibilidad se puede dar a las previsiones de ventas futuras del contratista, o son meras conjeturas?.
Desde mi punto de vista, tal como en la actualidad se acredita la capacidad económica y financiera de los aspirantes a la adjudicación del contrato y cómo propone el borrador de la nueva Ley que se haga, es pura especulación.
Al menos, la última Directiva comunitaria, en proceso de transposición, continúa utilizando como acción el verbo “poder”, y no el verbo “deber”. Por tanto, cabe sugerir que cuando se haga su transposición a la legislación nacional se mantenga el verbo “poder”. De esta forma, los poderes públicos adjudicadores podrían exigir requisitos realmente eficaces que garanticen que los operadores económicos poseen la capacidad económica y financiera necesaria para ejecutar el contrato, es decir en un momento futuro durante el periodo de ejecución del contrato, y no a un tiempo anterior al de la licitación.
¿Y por qué digo que los medios de acreditación de la capacidad económica y financiera propuestos en el borrador no son eficaces?, pues veamos el porqué.
- Prescindiendo de comentar el requisito de tener un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales, aplicable a aquellos contratistas que no están obligados a aprobar y depositar estados financieros en el Registro Mercantil, los otros tres que recoge el borrador –similares a la Norma comunitaria– son sumariamente y referidos a datos financieros del pasado: (1) el valor del patrimonio neto; (2) la relación entre activo y el pasivo; y (3) el volumen anual de ventas. En mi opinión, ninguno de ellos cumple con eficacia la función que les encomienda:
- El patrimonio neto:
- Es una magnitud que se obtiene del balance por diferencia entre la cifra de aportaciones de capital desembolsadas por los socios (en el momento de la constitución o en otros posteriores) que no tengan la consideración de pasivos y las reservas y resultados no repartidos acumulados de todo tipo menos las pérdidas que no hayan sido absorbidas con las reservas conforme establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC). Otra manera de calcular el patrimonio neto es mediante la deducción al activo de todos los pasivos.
- En los pliegos se debe especificar la cifra mínima de patrimonio neto, debiendo ser objetivas y no discriminatorias. Pero a la hora de especificar la cifra mínima de patrimonio neto hay que tener en cuenta que pueden ocurrir operaciones societarias u otras contingencias que afectan al patrimonio neto con posterioridad al cierre de ejercicio contable, de manera que en el momento de la licitación el patrimonio neto real es diferente del que se deduce de los últimos estados financieros aprobados y depositados en el Registro Mercantil. Así, por ejemplo, disminuye el patrimonio neto el reparto de dividendos o las reducciones de capital acordadas con devolución de aportaciones a los socios o propietarios. Otras contingencias que afectan a la composición del patrimonio neto, por ejemplo, es la adquisición de acciones propias en tanto que no se constituya la reserva obligatoria por un valor equivalente y se mantenga hasta que sean enajenadas; o la reducción del capital para el restablecimiento del equilibrio entre el capital y el patrimonio neto de la sociedad disminuido por consecuencia de pérdidas. Pero es que, además, mientras se ejecuta el contrato las pérdidas del contratista pueden dejar reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social; y a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso de acreedores, la sociedad entra en proceso de disolución.
- A la vista de lo anterior, me parece evidente que establecer una cifra de patrimonio neto, objetiva y no discriminatoria, no puede hacerse de manera absoluta, ni siquiera relativa con referencia al importe de la licitación, sino que la garantía de solvencia dependerá de las circunstancias particulares actuales y futuras de cada contratista. Es decir, no puede afirmase categóricamente que una empresa es solvente para ejecutar el contrato si se consideran solo datos de sus últimos estados financieros depositados en el Registro Mercantil referidos a una cifra alzada de patrimonio neto de tantos miles de euros o si ese patrimonio neto rebasa, por ejemplo, el 20% del importe del presupuesto de licitación.
- A mi modo de ver, de utilizarse solo, o en combinación de otros criterios, la cifra de patrimonio neto para acreditar la capacidad de solvencia económica y financiera del contratista, pueden cometerse graves errores con consecuencias desastrosas.
- El coeficiente o ratio entre activos y pasivos:
- Creo que se debe suponer que el borrador no se está refiriendo a la relación entre el activo total y el pasivo exigible total, es decir la solvencia total que mide la capacidad de la empresa para hacer frente a la totalidad de las deudas vendiendo todos sus activos, de manera que cuanto más se acerque a la unidad, la situación financiera es de mayor debilidad; y si es inferior a la unidad, la empresa estaría en situación de quiebra técnica. Pero como de lo que se trata con la acreditación de la solvencia económica y financiera es demostrar la capacidad del contratista para disponer de los fondos necesarios para ejecutar el contrato, entonces debe suponerse que la relación entre activos y pasivos a la que se refiere el borrador es a la que mide el grado de liquidez para hacer frente a los pagos a corto plazo, es decir la relación entre el activo corriente entre el pasivo corriente.
- Sería una equivocación garrafal pensar, sin más consideraciones, que si esa relación es superior a la unidad la empresa es solvente y si es inferior a la unidad la empresa es todo lo contrario. Si normalmente las empresas tratan de mantener un coeficiente de liquidez superior a la unidad, conforme la ortodoxia financiera, sin embargo hay otras, por ejemplo en el sector de la distribución, que hacen todo lo contrario, es decir procuran una gran rotación de sus mercancías que al venderlas cobran al contado y pagan a sus proveedores con un aplazamiento lo más largo que pueden –algunas veces superan los seis meses–, a pesar de las normas restrictivas que hay al respecto del pago aplazo de créditos comerciales.
- Por tanto, también es recomendable analizar el modelo de negocio de cada compañía, porque puede que cada una de ellas necesite una consideración diferente. Se cometería un grave error no considerar acreditada la solvencia económica y financiera de una empresa por el simple hecho de no alcanzar una cifra de ratio que sea superior a la unidad. Como también es una considerable especulación inferir que el ratio de liquidez va a tener el mismo comportamiento en el futuro sin tener en cuenta las contingencias que puede ocurrir en el mercado en el que opera el contratista y sus procesos internos.
- La cifra de ventas.
- Depende del comportamiento del mercado, por lo que tampoco se puede poner una confianza absoluta en que los ingresos por ventas vayan a mantenerse en el futuro y tengan la misma conducta que en los ejercicios pasados, es decir los que sirvieron para acreditar la solvencia cuando. Precisamente, las empresas cuya estrategia competitiva es en coste, con unos reducidos márgenes brutos, dependen del sostenimiento de un volumen de ventas alto para poder absorber todos sus costes fijos. Para ellas, una coyuntura de recesión del mercado y contracción de la demanda, con la consiguiente caída de ingresos, puede poner en peligro su propia supervivencia.
- El patrimonio neto:
Por todo ello, en mi opinión, el artículo 87 del borrador no debería limitar a una lista cerrada el conjunto de medios posibles para acreditar la solvencia económica y financiera, ya que los propuestos en el borrador, por sí solos, no son eficaces, como ha quedado argumentado.
(Más información aquí).
En consecuencia, se debería cambiar la acción “poder”, en lugar de “deber”, para dar opción al órgano de contratación de los medios de acreditación de la solvencia que sean más apropiados a las circunstancias de la ejecución del contrato, y añadir una nueva letra –letra d)– al artículo 87.1 con la siguiente lista de modalidades de acreditación de la solvencia económica y financiera, todas ellas referidas al periodo de ejecución de la prestación:
- información sobre hechos relevantes previsibles que podrían afectar la capacidad financiera del contratista;
- aportación de análisis de tendencias, o previsiones, de las principales masas patrimoniales del balance del contratista, en particular sus cuentas a pagar, cuentas a cobrar y existencias en almacén;
- información de análisis de las tendencias, o previsiones, de los principales elementos de la cuenta de resultados del contratista (es decir, ingresos, gastos, margen bruto, etc);
- análisis del flujo de caja de los últimos tres años y el previsto en el corto y largo plazo (al menos que abarque el periodo de ejecución del contrato), que es el verdadero indicador de la salud financiera de la empresa.
- análisis de los acuerdos fuera de balance, es decir provisiones, deudas contingentes y transacciones con partes vinculadas;
- en su caso, un análisis de la gestión del efectivo de la filial por la empresa matriz y/o compromiso por escrito de ésta de atender las necesidades de efectivo de la filial adjudicataria.
- presentación de estados financieros y de resultados intermedios, comprendidos entre las últimas cuentas aprobadas y la licitación.
- presentación de estados financieros y de resultados intermedios previstos al inicio de la ejecución del contrato.
Sugerencia al artículo 87 (en negrita y cursiva)
Artículo 87. Acreditación de la solvencia económica y financiera. [art. 75 TRLCSP]
- 1. [DN 58] La solvencia económica y financiera del empresario podrá acreditarse por uno o varios de los medios siguientes, a elección del órgano de contratación:
- a) [Artículo 58.3, segundo párrafo, Considerandos 83 y 84, y Anexo XII, Parte I, c) DN].Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo anual exigido no excederá del doble del valor estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El órgano de contratación indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 329.
[Artículo 58.3, cuarto párrafo DN] Cuando un contrato se divida en lotes, el presente criterio se aplicará en relación con cada uno de los lotes. No obstante, el órgano de contratación podrá establecer el volumen de negocios mínimo anual exigido a los licitadores por referencia a grupos de lotes en caso de que al adjudicatario se le adjudiquen varios lotes que deban ejecutarse al mismo tiempo.
- b) [Artículo 58.3, primer párrafo “in fine” DN] En los casos en que resulte apropiado, justificante de la existencia de un seguro de indemnización por riesgos profesionales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente.
- c) [Artículo 58.3, tercer párrafo DN] Patrimonio neto, o bien ratio entre activos y pasivos a corto plazo, al cierre del último ejercicio económico para el que esté vencida la obligación de aprobación de cuentas anuales por importe igual o superior al exigido en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. La ratio entre activo y pasivo a corto plazo podrá tenerse en cuenta si el poder adjudicador especifica en los pliegos de la contratación los métodos y criterios que se utilizarán para valorar este dato. Estos métodos y criterios deberán ser transparentes, objetivos y no discriminatorios.
- d) Además, podrá exigirse la acreditación de la solvencia económica y financiera, en combinación con los anteriores, con uno o varios de estos otros siguientes medios:
- (1) información sobre hechos relevantes previsibles que podrían afectar la capacidad financiera del contratista;
- (2) información de análisis de tendencias, o previsiones, de las principales masas patrimoniales del balance del contratista, en particular sus cuentas a pagar, cuentas a cobrar y existencias en almacén;
- (3) información de análisis de las tendencias, o previsiones, de los principales elementos de la cuenta de resultados del contratista (es decir, ingresos, gastos, margen bruto, etc);
- (4) análisis del flujo de caja de los últimos tres años y el previsto en el corto y largo plazo (al menos que abarque el periodo de ejecución del contrato), que es el verdadero indicador de la salud financiera de la empresa.
- (5) análisis de los acuerdos fuera de balance, es decir provisiones, deudas contingentes y transacciones con partes vinculadas;
- (6) en su caso, un análisis de la gestión del efectivo de la filial por la empresa matriz y/o compromiso por escrito de ésta de atender las necesidades de efectivo de la filial adjudicataria.
- (7) presentación de estados financieros y de resultados intermedios, comprendidos entre las últimas cuentas aprobadas y la licitación.
- (8) presentación de estados financieros y de resultados intermedios previstos al inicio de la ejecución del contrato.
- 2. La acreditación documental de la suficiencia de la solvencia económica y financiera del empresario se efectuará mediante la aportación de los certificados y documentos que para cada caso se determinen reglamentariamente. En todo caso, la inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de solvencia económica y financiera del empresario.
- 3. [Anexo XII, Parte I, c DN]En el anuncio de licitación o invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de ellos. En su defecto, la acreditación de la solvencia económica y financiera se efectuará justificando un volumen anual de negocios referido al mejor de los tres últimos ejercicios disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de presentación de las ofertas por importe igual o superior al doble del valor estimado del contrato, o del lote correspondiente si el contrato está dividido en lotes.
4.5.2. Contratación con empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad
La nueva regulación legal insiste, al igual que ocurre en la Disposición Adicional Cuarta del vigente TRLCSP, en dejar a criterio de los órganos de contratación el incluir o no en los pliegos la necesidad de acreditar el cumplimiento de la norma que obliga a las empresas de 50 o más trabajadores tener contratados un 2 por 100 de trabajadores con discapacidad o alguna de las medidas alternativas previstas en el artículo 42.1 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.
Así, en el párrafo segundo de la Disposición se establece: “A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa en que conste tanto el número global de trabajadores de plantilla como el número particular de trabajadores con discapacidad en la misma, o en el caso de haberse optado por el cumplimiento de las medidas alternativas legalmente previstas, una copia de la declaración de excepcionalidad y una declaración del licitador con las concretas medidas a tal efecto aplicadas.”
Y esto a pesar de que, de forma un tanto contradictoria, en el párrafo primero se obliga a los órganos de contratación a ponderar ese cumplimiento en los supuestos que sea obligatorio: “Los órganos de contratación ponderarán en los supuestos que ello sea obligatorio, que los licitadores cumplen lo dispuesto en el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, en relación con la obligación de contar con un dos por ciento de trabajadores con discapacidad o adoptar las medidas alternativas correspondientes".
De conformidad con lo anterior y, considerando el cumplimiento de la obligación legal de contar, al menos, con un 2% de trabajadores con discapacidad en empresas de 50 o más trabajadores, o de haber aplicado, en su caso, las medidas alternativas correspondientes, como un imperativo legal que no puede ser obviado al formular los pliegos ni al examinar la documentación aportada por las empresas, este grupo de trabajo propone cambiar la redacción del párrafo segundo de la Disposición Adicional Decimoctava del anteproyecto como sigue:
“A tal efecto y en su caso, los pliegos de cláusulas administrativas particulares deberán incorporar en la cláusula relativa a la documentación a aportar por los licitadores, la exigencia de que se aporte un certificado de la empresa …”.
4.6. Valoración de ofertas
4.6.1 Aclarar la forma de elegir una fórmula "justa" de valorar el precio
En los borradores de Enero y Marzo, aparecía: "La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente, y las 'mismas deberán permitir que en condiciones normales pudiera llegar a existir una diferencia equivalente a la ponderación correspondiente al respectivo 'criterio automático entre la mejor y la peor oferta". En la última sólo se dice: "La elección de las fórmulas se tendrán que justificar en el expediente".
Hay mucho debate en los foros sobre el asunto de las fórmula. Se sabe más qué no se debería hacer, si bien no se sabe muy cómo determinar un fórmula justa.
En principio se se recoge la doctrina del Tribunal de Cuentas que rechaza el empleo de fórmulas de valoración de ofertas que no guardan la debida proporción entre estas y los puntos a repartir. La Resolución del TACRC de 12 de diciembre (número de resolución 0906), en el que se recoge esa doctrina: "En lógico corolario, se han venido considerando como contrarias al principio de economía en la gestión de recursos públicos fórmulas que atribuyen mayor puntuación a las ofertas que no sean las más económicas como:
- cuando se tiene en cuenta la relación de la oferta con la baja media (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas no 958 –pág. 77-, no 1011 –pág. 128-);
- las que establecen umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas no 889 -pág. 101-, no 942 –pág. 31- y no 955 –pág. 209-);
- las que reducen significativamente los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas (cfr.: Informes del Tribunal de Cuentas no 1009 –pág. 88-, no 1031 –página 107-)
- las que magnifiquen diferencia económicas mínimas (cfr.: Informe de Tribunal de Cuentas no 1011 -págs. 121, 211-212, 280-) o
- aquéllas que supongan atribuir una puntuación a todo licitador por el mero hecho de presentar oferta (cfr.: Informe del Tribunal de Cuentas no 839 -pág. 118-)."
En la norma se debería limitar o restringir la posibilidad de usar fórmulas:
- que puntúen más a aquellas ofertas que se aproximen a la media de las presentadas,
- que no repartan todos los puntos (sobre todo si hay también oferta técnica),
- que no atribuyan una proporción constante de puntos (esto es, que no sean rectas, fórmulas polinómicas que implican mayor diferencia de puntos en unos tramos de ofertas y menor en otros),
- que establezcan umbrales de saciedad, etc., son las que se intentan, con esa disposición, limitar de alguna manera.
Propuestas sobre fórmulas:
- Formulas claras y con pocos componentes.
- Formulas proporcional lineal.
(Más información aquí).
4.6.2. Oferta socialmente más ventajosa
Artículo 145.1. Debería incluir una referencia expresa a que la adjudicación haya de recaer siempre en la “oferta económica y «socialmente» más ventajosa”, en consonancia con el compromiso adoptado por el Gobierno de España ante la Comisión Europea en el Programa Nacional de Reformas 2014 (pág. 96).
4.6.3. Criterios "sociales" de valoración de ofertas
Actualmente en el artículo 150 sobre criterios de valoración de las ofertas, se dice: "Para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa deberá atenderse a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, tales como ...las características medioambientales o vinculadas con la satisfacción de exigencias sociales que respondan a necesidades definidas en las especificaciones del contrato, propias de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones a contratar,...”
En el borrador he visto lo siguiente, en el artículo 145:
- Apartado 3º: Criterios de adjudicación del contrato. [Artículo 67.1. y 67.2 DN]. Los criterios que establezcan los órganos de contratación para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa podrán ser de la siguiente clase:
- b) Criterios cualitativos que permitan identificar la oferta que presenta la mejor relación calidad-precio, que deberá incluir en todo caso un elemento de coste-precio, previa evaluación comparativa de todas las ofertas. Estos criterios podrán referirse, entre otros, a los siguientes aspectos: 1º. La calidad, incluido el valor técnico, las características estéticas y funcionales, la accesibilidad, el diseño para todos los usuarios, las características sociales, medioambientales e innovadoras, y la comercialización y sus condiciones; debiéndose entender los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.
- Apartado 9º: Los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos de clausulas administrativas particulares criterios de desempate para los casos en que, tras la aplicación de los criterios de adjudicación, se produzca un empate entre dos o más ofertas.Entre otros criterios, los órganos de contratación podrán señalar en los pliegos de cláusulas administrativas particulares
- a) La preferencia en la adjudicación de los contratos para las proposiciones presentadas por aquellas empresas públicas o privadas que, en el momento de acreditar su solvencia, tengan en su plantilla un número de trabajadores con discapacidad superior al 2 por 100, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación. En este supuesto, si varias empresas licitadoras de las que hubieren empatado en cuanto a la proposición más ventajosa acreditan tener relación laboral con personas con discapacidad en un porcentaje superior al 2 por 100, tendrá preferencia en la adjudicación del contrato el licitador que disponga del mayor porcentaje de trabajadores fijos con discapacidad en su plantilla.
- b) Igualmente podrá establecerse la preferencia en la adjudicación de contratos, en igualdad de condiciones con las que sean económicamente más ventajosas, para las proposiciones presentadas por las empresas de inserción reguladas en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración.
- c) En la misma forma y condiciones podrá establecerse tal preferencia en la adjudicación de los contratos relativos a prestaciones de carácter social o asistencial para las proposiciones presentadas por entidades sin ánimo de lucro, con personalidad jurídica, siempre que su finalidad o actividad tenga relación directa con el objeto del contrato, según resulte de sus respectivos estatutos o reglas fundacionales y figuren inscritas en el correspondiente registro oficial. En este supuesto los servicios dependientes del órgano de contratación podrá requerir de estas entidades la presentación del detalle relativo a la descomposición del precio ofertado en función de sus costes.
- d) La preferencia en la adjudicación de los contratos que tengan como objeto productos en los que exista alternativa de Comercio Justo para las proposiciones presentadas por aquellas entidades reconocidas comoOrganizaciones de Comercio Justo, siempre que dichas proposiciones igualen en sus términos a las más ventajosas desde el punto de vista de los criterios que sirvan de base para la adjudicación.
- Apartado 10º. En defecto de la previsión en los pliegos a la que se refiere el apartado anterior, el empate entre varias ofertas tras la aplicación de los criterios de adjudicación del contrato se resolverá mediante la aplicación por orden de los siguientes criterios sociales, referidos al momento de acreditar la solvencia técnica:
- a) Mayor número de trabajadores discapacitados en la plantilla de cada una de las empresas, primando en caso de igualdad, el mayor número de trabajadores fijos con discapacidad en plantilla.
- b) Menor volumen de contratos temporales en la plantilla de cada una de las empresas.
- c) Mayor número de iniciativas puestas en marcha por cada una de ellas en el ámbito de la responsabilidad social corporativa.
Sugerencias:
- Los criterios de valoración de ofertas de naturaleza social h'an de estar directamente vinculados al objeto del contrato' y deben guardar estricta relación con la ejecución del contrato, es decir:
- se podrá valorar que la empresa licitadora se comprometa a que un porcentaje de la plantilla que ejecute el contrato sean personas discapacitadas, pero no que tenga ese porcentaje para la plantilla de la empresa que es ajena a la prestación del contrato, puesto que ello excedería del ámbito del contrato público adjudicado.
- si se valora la subcontratación con un Centro Especial de Empleo; podrá puntuarse al efecto el porcentaje presupuestario del contrato adjudicado, pero nunca el volumen total de facturación de la empresa.
- Deberán estar relacionados con las necesidades de las categorías de población especialmente desfavorecidas a las que pertenezcan los usuarios o beneficiarios de las prestaciones que se van a contratar.
- No cabe la utilización de cualquier consideración de tipo social para la valoración de ofertas, quedando limitada tal posibilidad a aquellos supuestos en que las prestaciones a contratar vayan destinadas a categorías de población especialmente desfavorecidas. En tales casos podrán establecerse criterios de adjudicación relacionados con la satisfacción de necesidades de colectivos sociales desfavorecidos. Por ejemplo, en la contratación de un servicio de limpieza de un centro de asistencia a personas discapacitadas, sería posible valorar la inclusión de un porcentaje de personas con discapacidad en la ejecución del contrato.
4.6.4. La determinación de los costes del ciclo de vida y la rentabilidad del objeto del contrato, como criterios de valoración de ofertas. Los costes del ciclo de vida es un concepto que tiene sustancia propia, y no es algo nominativo y huero que queda bien mencionar. Se trata de un factor para determinar a largo plazo la rentabilidad y eficacia de políticas públicas.
Justificación de la sugerencia al artículo 145 del borrador.
Con frecuencia, en el ámbito de las entidades públicas, se hace un cálculo de los denominados «costes del ciclo de vida» de una obra o suministro asociándolo con un análisis de eficacia o de rentabilidad. Se trata de conocer cuál es la rentabilidad o eficacia de la inversión en términos de coste de oportunidad –es decir, el coste de la mejor alternativa no realizada y que se mide por la utilidad que generarían los fondos invertidos en dicha alternativa, en lugar de invertirlos en el proyecto ejecutado–. Particularmente, este análisis puede hacerse en el contexto de las auditorías operativas, que incluyen a las auditorías de economía y eficiencia y las auditorías de programas, realizadas por los órganos de control interno de las Administraciones Públicas.
Los análisis del coste del ciclo de vida, en términos de utilidad, están relacionados con inversiones públicas de mayor cuantía y programas para el cumplimiento de las Políticas Públicas que requieren de la ejecución de inversiones y desarrollo de programas que dan satisfacción a un servicio público, y del que no se espera obtener ningún ingreso tangible a corto plazo por su prestación –por ejemplo, la construcción de carreteras–, aunque a medio y largo plazo favorecen la dinamización económica de los territorios que atraviesan y propician el incremento de la renta de los habitantes de la zona. Sin embargo, cuando el coste del ciclo de vida se compra con los ingresos que la inversión puede generar en el periodo de su puesta en servicio –por ejemplo, la construcción de una red de canales de irrigación donde los agricultores van a pagar por el agua de riego que consuman para sus campos–, entonces nos encontramos ante un auténtico análisis de la rentabilidad económica y de la inversión, como el que utilizan las empresas para tomar sus decisiones con base en la rentabilidad esperada o proporcionada por dicha inversión.
Pero el motivo por el que se utiliza en análisis del coste del ciclo de vida con mayor reiteración, es para determinar el monto de financiación que la inversión va a requerir en el tiempo y qué fuentes de financiamiento están disponibles –impuestos, préstamos, donaciones, etcétera–. Sin embargo, en el borrador de la nueva Ley el coste del ciclo de vida se incluye como criterio de valoración de proposiciones para determinar la oferta más ventajosa (artículo 145.3 del borrador). Por ello, para determinar cuál es la oferta más ventajosa no sólo se deben tener en cuenta los costes de las fases de conceptualización y diseño del proyecto y posterior construcción, sino también los relacionados con los gastos operativos y de mantenimiento hasta su baja en el servicio, incluso los posteriores al cese de actividad, porque precise de su reciclado u otros procesos de eliminación.
En el artículo 146 del borrador, se define los costes del ciclo de vida y cálculo, entendiendo por ellos los que se producen en las siguientes fases que, en resumen, son:
- los costes de la adquisición, incluido el diseño;
- los costes de operar la inversión;
- los costes de mantenimiento;
- los costes de desactivación o de final de vida, como los de reciclado o eliminación; y
- otros costes intangibles o difíciles de cuantificar, que no son imputables a la inversión y que se producen por causas tales como emisiones de CO2 o de otras sustancias contaminantes.
Cada una de las fases anteriores puede ser adjudicada independientemente, todas en conjunto o mediante combinaciones de ellas a uno o varios contratistas.
En todo caso, las adjudicaciones de los contratos deben basare en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia, no discriminación e igualdad de trato y que garanticen la competencia de manera que resulte adjudicatario el licitador que presente la oferta económicamente más ventajosa. El órgano adjudicador debería pensar que la mejor oferta es aquella que ofrece una mejor calidad-precio, que incluirá siempre un elemento de precio –coste de producción y beneficio del contratista–. Aunque también podría aclararse que dicha evaluación de la mejor oferta lo sería con base en una relación coste-eficacia. Por otra parte conviene recordar que las entidades adjudicadoras gozan de libertad para fijar normas de calidad adecuadas utilizando especificaciones técnicas o condiciones de rendimiento del contrato.
Para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en las adjudicaciones, las entidades adjudicadoras deben estar obligadas a procurar la transparencia necesaria para permitir que todos los licitadores estén razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la concesión del contrato. Por ello, las entidades adjudicadoras estan obligadas a especificar en los pliegos los criterios para la adjudicación del contrato y la ponderación relativa acordada a cada uno de dichos criterios.
Al evaluar la mejor relación calidad-precio, los órganos de contratación deben determinar los criterios económicos y cualitativos vinculados al objeto del contrato sobre los que se basarán para evaluar las ofertas con objeto de determinar cuál es la mejor. Estos criterios deben permitir efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento estimado de cada oferta respecto del objeto del contrato, tal como se define en las especificaciones técnicas.
Los criterios de adjudicación elegidos no deben conferir a la entidad adjudicadora una libertad de decisión ilimitada sino que deben garantizar la posibilidad de una competencia efectiva e ir acompañados de requisitos que permitan verificar de manera efectiva la información facilitada por los licitadores. Una de las formas que permiten verificar la información de los contratistas en sus ofertas es mediante el sometimiento de ellas a una evaluación de la auditoría de contratos.
Una de las maneras sobre cómo las entidades adjudicadoras pueden determinar cuál es la oferta económicamente más ventajosa y establecer el precio razonable del contrato, es mediante un planteamiento de la auditoría de contratos en el coste del ciclo de vida. Como ya se ha dicho arriba, la noción de coste del ciclo de vida incluye todos los costes imputables, desde la concepción hasta la desaparición de la inversión en obras, suministros o servicios.
Entre ellos figuran costes que entendemos como tradicionales, porque son económicamente medibles y asignables, tales como los de producción, investigación y desarrollo, transporte, uso, mantenimiento y eliminación al final de la vida útil, pero también pueden añadirse otros costes «intangibles» y que son los costes atribuibles a factores medioambientales externos, tales como la contaminación causada por la extracción de las materias primas utilizadas en el producto o causada por el propio producto durante su funcionamiento –por ejemplo el CO2 que emite una planta desalinizadora de agua marina– o por su fabricación, siempre que puedan cuantificarse en términos monetarios y ser objeto de seguimiento.
Los métodos utilizados por las entidades adjudicadoras para evaluar los costes atribuibles a factores medioambientales externos deben establecerse previamente de manera objetiva y no discriminatoria en los pliegos del contrato y ser accesibles a todas las partes interesadas, de la misma manera, como se establecerían los métodos para el cálculo y asignación de costes tradicionales.
La viabilidad de establecer un método común sobre el cálculo del coste del ciclo de vida está resuelto, al menos en lo que se refiere a los costes tradicionales, por la auditoría de costes y precios de contratos públicos –es decir, la auditoría de contratos–. Dicha metodología puede abarcar desde la propia fase conceptual y de desarrollo del producto, pasando por la fase de fabricación y continuando durante todo el periodo de vida en servicio, hasta los costes de su eliminación.
Por otro lado, las técnicas para determinar la razonabilidad de la estimación de los costes de las ofertas pueden basarse en relaciones paramétricas, que trataré seguidamente. Luego, durante el período de ejecución del proyecto, puesta en servicio y eliminación, deben comprobarse los costes para el pago del precio de los contratos, mediante la oportuna auditoría de costes incurridos.
En consecuencia, todo lo que hasta ahora se he venido exponiendo, es de completa aplicación a los denominados costes del ciclo de vida, tanto en lo que se refiere a su estimación como a su comprobación.
Auditoría de estimaciones paramétricas de costes. A continuación doy una visión general y unas pautas que cómo se aplica la auditoría de contratos sobre relaciones de estimación de costes y de «no-costes» en el contexto de la evaluación de ofertas económicas del contratista utilizando criterios del ciclo de vida.
Una estimación paramétrica de costes, o «parametrización», se define como una técnica que utiliza una o más relaciones de costes para estimar los costes asociados con la ejecución, fabricación, mantenimiento o modificación de un elemento, producto o servicio final. Una relación de estimación de costes (en adelante CER – cost estimating relationships) expresa una correlación cuantificable entre ciertos costes del sistema y otras variables del sistema de «no-coste», ya sea por el carácter técnico o por otra circunstancia. La CER se dice que representa el uso de una o más variables independientes de «no-coste» para predecir o estimar una variable dependiente de coste.
La parametrización abarca incluso las relaciones aritméticas tradicionales más sencillas entre datos históricos, como simples factores o coeficientes utilizados en la estimación de los costes. Sin embargo, para los fines de la auditoría de contratos también se tratan aspectos paramétricos más complejos y avanzados. Estos pueden involucrar a una amplia utilización de costes y variables independientes relacionadas con un único efecto en los costes, o variables independientes definidas en términos de rendimiento del sistema de producción y del objeto del contrato, o características de diseño o de los requisitos de materiales utilizados en el contrato o procesos de producción. Las bases de datos y/o modelos y aplicaciones informáticas se utilizan habitualmente en estos tipos de sistemas de estimación paramétrica de costes.
Las técnicas de estimación paramétrica de costes en los contratos pueden utilizar cualquiera de los siguientes métodos de estimación:
- Detallado.- también conocido como el enfoque de abajo hacia arriba. Este método divide las ofertas de los contratistas en sus componentes más pequeños y por lo general están respaldados por facturas detalladas del material utilizado en el objeto del contrato o en registros de imputación de horas de la mano de obra directa para el objeto del contrato.
- Comparativo.- establece los costes de las ofertas utilizando como referencia los de artículos producidos en el pasado, como una línea de partida. Las asignaciones de coste se hacen al objetivo de coste (el contrato) con base en factores tales como la complejidad, escala, diseño, los materiales, etc.
- Apreciación subjetiva.- es un método de estimar los costes utilizando apreciaciones con base en la experiencia previa, el juicio, la memoria, notas informales y otros datos. Se utiliza típicamente durante la fase de investigación y desarrollo cuando aún no se han realizado los planos de fabricación.
Diferencia entre coste y variable independiente de «no-coste». Aunque los criterios básicos entre las relaciones de estimación de coste a coste –por ejemplo, agrupaciones de costes y bases de imputación– son las que hemos utilizado hasta ahora en este blog, los criterios de estimación de esta entrada se refieren a las relaciones coste a las denominadas variables de «no-coste».
Las relaciones coste a «no-coste» utilizan algo más que el coste unitario o el número des horas de trabajo como variables independientes. Ejemplos de variables independientes de «no-coste» incluyen cosas tales como la cifra de ventas de la empresa, el tamaño del elemento final, los requisitos de rendimiento, los componentes electrónicos del bien, la complejidad o número de los planos de ingeniería necesarios para la producción, las tasas de producción o capacidad productiva, o el número de elementos producidos o remanufacturados. Las CERs que implican tales variables, cuando son significativas, requieren que la exactitud y actualidad de los datos de las mismas deban ser auditados.
Utilización de estimaciones paramétricas de costes por los contratistas y órganos de contratación Las estimaciones paramétricas de costes pueden ser utilizadas tanto por los contratistas como por los órganos de contratación en la planificación, presupuesto y ejecución de los procesos de compras a largo plazo. Los modelos de estimaciones paramétricas de costes se componen generalmente de varias CER y pueden ser utilizados para estimar los costes de una parte de la oferta del contratista o de su totalidad. Estos modelos están a menudo informatizados y pueden estar formados tanto por relaciones tradicionales de coste a coste y por relaciones coste a variables de «no-coste», todas ellas interrelacionadas.
Las estimaciones paramétricas de costes también se utilizan a menudo para cotejar la razonabilidad de las estimaciones hechas por el contratista, utilizando el órgano de contratación sus propios métodos de estimación.
Sin embargo, en general, no es prudente confiar en las técnicas paramétricas basadas en una amplia gama de datos para estimar los costes cuando exista un programa de aplicación directa o están disponibles datos específicos y concretos del coste histórico, como es el caso de un programa que tenga el contratista para el seguimiento y control de la producción en su propia planta. Las técnicas paramétrics tampoco son apropiadas para las tarifas horarias de la mano de obra directa y las tasas de recargo de costes indirectos que requieren consideraciones de pronóstico independientes, como el tiempo y el lugar de ejecución del contrato.
Entonces, ¿cuándo se considera que el uso de un método de estimación paramétrica es adecuado para evaluar ofertas económicas e incluir los costes del ciclo de vida como criterio de valoración?, pues cuando el contrato, por ejemplo, está en una etapa de ingeniería conceptual, o para contratos de concursos de proyectos donde la definición del producto final no está todavía clara, o cuando no existe ninguna lista de materiales disponibles, o en grandes obras públicas en las cuales puede haber muchas contingencias imprevisibles. En tales casos, la evaluación de auditoría de contratos debe determinar que:
- el modelo de estimación paramétrica del precio se basa en datos históricos de costes y si se ajusta a tales datos, y
- el contratista ha demostrado que el modelo de estimación paramétrica refleja realmente los datos a un grado razonable de exactitud.
Declaración de estimación de datos paramétricos. Para realizar una eficaz evaluación de la oferta económica del contratista, en primer lugar, éste debe quedar obligado a proporcionar al órgano de contratación todos los hechos y datos disponibles que sean relevantes en el momento de presentar de la oferta, de tal manera que los costes incluidos en el precio de la oferta sean actuales, completos y exactos. Las estimaciones paramétricas de costes deben darse a conocer con los datos y los métodos detallados sobre cómo han sido estimados.
Muchos contratistas utilizan la estimación paramétrica de costes como una ayuda adicional para cotejar otras estimaciones hechas usando otros métodos. El buen juicio es necesario a la hora de seleccionar datos para hacer una estimación fiable sobre el coste que se incluirá en el precio de la oferta. Por lo tanto, si un contratista realiza una oferta de precios basada tanto en datos paramétricos como en estimaciones discretas, debe revelar al órgano de contratación todos los hechos pertinentes mediante una declaración sobre cómo ha estimado los datos paramétricos.
Evaluación de los costes paramétricos estimados La mesa de contratación, de la que formará parte el auditor de contratos, durante su evaluación, realiza las siguientes indagaciones acerca del los costes paramétricos estimados:
- ¿Los procedimientos establecen claramente los datos finales de costes cuando las técnicas paramétricas son adecuadas?
- ¿Existen directrices para la aplicación coherente de las técnicas de estimación?
- ¿Existe una correcta identificación de las fuentes de datos y los métodos de estimación y la justificación de los datos utilizados en la elaboración de las estimaciones de costes?
- ¿Los procedimientos aseguran que el personal que realiza las estimaciones tiene suficiente formación y experiencia para realizar tareas de estimación paramétrica de acuerdo con los procedimientos establecidos por el contratista?
- ¿Hay un control interno adecuado del contratista sobre el sistema de estimación, incluida la comparación de los resultados previstos con los resultados reales y un análisis de las diferencias y desviaciones?
- Asimismo, la mesa de contratación, de la que forma aprte el auditor de contratos, también considerará los siguientes elementos adicionales cuando realiza una evaluación sobre una estimación paramétrica de costes del contratista.
- Requiere al contratista para que demuestre que las relaciones de estimación utilizadas de coste a «no-coste» son lógicas. Un contratista debe considerar todas las alternativas lógicas razonables y no limitarse a un simple análisis con el primer surtido de variables que tenga a mano. Cuando la declaración de estimación de costes de un contratista descubre múltiples alternativas con apariencia lógica y pruebas estadísticas sobre las relaciones seleccionadas, puede decirse que ha utilizado un método de estimación paramétrica de costes que le permite encontrar la mejor alternativa.
- El contratista debe demostrar que utiliza datos para sus estimaciones paramétricas de costes que se pueden verificar. En muchas etapas, el auditor de contratos no tiene evaluada previamente la exactitud de los datos de «no-coste» utilizados en las estimaciones paramétricas del contratista. Para el seguimiento y documentación de las variables de «no-coste», los contratistas pueden tener que modificar los sistemas de información existentes o desarrollar otros nuevos. La información que es adecuada para las necesidades de gestión del día a día puede no ser siempre lo suficientemente fiable para estimar los precios de las ofertas. Los datos utilizados en las estimaciones paramétricas deben ser precisos y consistentes y estar a disposición del auditor de contratos durante un periodo de tiempo adecuado para que sean fácilmente rastreados o poder ser conciliados con la documentación de origen.
- El contratista debe demostrar que existe una relación estadísticamente significativa entre las variables que se utilizan en una relación de estimación de costes paramétrica. Hay varios métodos estadísticos, entre ellos alguno tal como el análisis de regresión que se puede utilizar para validar una relación de la estimación del coste. Sin embargo, no hay una prueba única y uniforme que se pueda especificar aquí y que es sea válida para todas las circunstancias. Las pruebas estadísticas pueden variar en función de una evaluación del riesgo global y la naturaleza de la base de datos paramétricos del contratista y el sistema de estimación relacionado. La declaración del contratista, a la que he hecho referencia anteriormente, debe describir el análisis estadístico utilizado e incluir la explicación y la validez de la prueba estadística practicada del CER.
- El contratista deberá demostrar que las relaciones de estimación paramétrica de costes utilizadas por él pueden predecir e inferir los costes con un grado razonable de exactitud. Al igual que con el uso de cualquier relación de estimación ésta deriva de datos históricos, es esencial, en la utilización de CER paramétricas, que el contratista tenga bien documentada la metodología de trabajo y los datos de partida, para que los resultados puedan ser comparados.
- El contratista debe garantizar que los resultados de CER paramétricas de coste a «no-coste» son vigilados y seguidos periódicamente, en la misma medida que las tarifas horarias u otros factores de coste a coste. Si una CER se valida y sólo es utilizada en una única oferta singular, el seguimiento evidentemente no es esencial. Sin embargo, si se espera que los resultados de esta relación sean considerados para la estimación continua de costes, entonces el seguimiento es crítico. El contratista debe revalidar cualquier CER cuando la supervisión del sistema ha revelado que la relación ha cambiado.
Sugerencia al artículo 145 (en negrita y cursiva)
Artículo 145. Criterios de adjudicación del contrato … 3. [Artículo 67.1. y 67.2 DN] Los criterios que establezcan los órganos de contratación para la valoración de las proposiciones y la determinación de la oferta económicamente más ventajosa podrán ser de la siguiente clase:
a) [Considerando (92) DN] Criterios relacionados con los costes que, a elección del órgano de contratación, podrán referirse al precio, IVA excluido, o a otro parámetro que permita identificar la oferta que presenta la mejor relación coste-eficacia, como el coste del ciclo de vida calculado según lo dispuesto en el artículo 146. Todos los contratos cuyos criterios de valoración de la oferta más ventajosa incluyan en de coste del ciclo de vida, estarán sometidos a la auditoría de contrato. Cuando el contratista utilice estimaciones paramétricas para presentar sus proposiciones económicas, está obligado proporcionar al órgano de contratación, para su evaluación por la mesa de contratación, todos los hechos y datos disponibles que sean relevantes en el momento de presentar de la oferta, de tal manera que los costes incluidos en la misma sean actuales, completos y exactos. Asimismo, dará a conocer las relaciones paramétricas de costes que le hayan servido para preparar su oferta y debe dar a conocer los datos y los métodos detallados sobre cómo ha estimado los costes del ciclo de vida.
4.6.5. Resolución de empates por criterios sociales
Artículo 145.9. La previsión de resolver un posible empate de las ofertas con base a criterio sociales no debería ser potestativo para el órgano de contratación, sino imperativo.
4.7. Ejecución del contrato
4.7.1. Condiciones sociales de la ejecución del contrato
En el borrador se puede leer lo siguiente, en el artículo 200. Condiciones especiales de ejecución del contrato [art. 118 TRLCSP] [Artículo 70 y Considerandos (3), (37) y (104) DN: "1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos. 2. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones económicas, relacionadas con la innovación, de tipo medioambiental o de tipo social. Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades:
- dar efecto a la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad;
- promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral;
- eliminar las desigualdades entre e mujer en dicho mercado;
- combatir el paro;
- favorecer la formación en el lugar de trabajo;
- otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea;
- garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables".
Sugerencias:
- Han de estar relacionadas con la ejecución del contrato, es decir:
- No se pueden referir a las características del licitador, (se podría exigir que en la ejecución del contrato sean empleados determinados perfiles de trabajadores, como por ejemplo personas con discapacidad, pero no que la empresa, en el momento de la licitación, cuente con un número o porcentaje determinado de personas discapacitadas.
- No pueden resultar discriminatorias. Sería legal una condición especial que obligara a emplear en la ejecución del contrato un determinado % de personas con discapacidad. Sin embargo, quedarían excluidas las cláusulas que obliguen a las empresas a contratar personas con discapacidad de una determinada localidad o región, o a hacerlo bajo una modalidad contractual específica.
- Deben incluirse en el anuncio de licitación y en el pliego, o en el contrato. Exige el TRLCSP la inclusión de las condiciones especiales de ejecución tanto en el anuncio como en el pliego o en el contrato. No especifica el precepto si tal inclusión debe hacerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el de prescripciones técnicas particulares. Toda vez que, en su caso, las penalidades previstas a imponer por su incumplimiento habrían de incluirse en el PCAP, parece ser éste el documento adecuado para incluir las mismas o, de incluirse en el PPTP, el PCAP deberá hacer referencia a su existencia.
De conformidad con lo anterior y, si bien es cierto que el artículo 145 del anteproyecto [Artículo 67 Directiva 2014/24] define lo que ha de entenderse por objeto del contrato en términos generosos, para evitar ese posible retroceso en la utilización de las condiciones especiales de ejecución como cláusulas sociales se propone añadir, al menos, el siguiente inciso aclaratorio en el apartado segundo del referido precepto:
“2. Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores de todo tipo que intervienen en los siguientes procesos:
- a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios;
- b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, aún no formando parte de su parte sustancial.”
4.7.2. Los sobrecostes de los contratos por modificados o complementarios
Que caen por la vía de los modificados y complementarios. El precio de todos ellos debería ser determinado por el coste incurrido admisible aprobado por el órgano de contratación.
Justificación de la sugerencias a los artículos 201 (modificación de los contratos), 240 (modificación del contrato de obras) y 307 (determinación del precio en contrato de servicios) del borrador
Sobrecostes de los contratos. Modificados y complementarios
Normalmente, tenemos asociado el concepto de «transparencia» con el de «publicidad», de ahí que muchos de los indicadores que se utilizan para medir el grado de transparencia tengan que ver con la magnitud y la calidad de la información que se ofrece al público en general acerca de la actuación y rendición de cuentas de las entidades, ya sean éstas públicas o privadas; y, por otro lado, identificamos el concepto de «transparencia» como uno que es antagónico al de «corrupción». Por lo tanto, «transparencia» y «corrupción» circulan en proporción inversa, es decir a mayor transparencia menor percepción y posibilidades efectivas para la corrupción.
En las compras públicas la «transparencia» también corre de la mano de la «publicidad» en todas las fases del ciclo de adquisición de obras, bienes y servicios, es decir: antes de la licitación –incluidas la evaluación de las necesidades y las especificaciones del pliego de cláusulas del contrato–; en la adjudicación de los contratos, con los procesos de evaluación de la capacidad para contratar del licitador y de las ofertas presentadas; y, por último de la fase de ejecución del contrato. Pero una cosa es la información contractual que obligatoriamente deben proporcionar las Administraciones Públicas contratantes y que tienen derecho a conocer los ciudadanos, y otra cosa es ser realmente transparente en la gestión de las compras.
En la fase previa a la licitación, una conducta transparente procura que haya una publicidad adecuada que proporcione la apertura de la competencia al mercado, es decir una mayor concurrencia. Asimismo, la inexistencia de condiciones restrictivas en las cláusulas del contrato, más allá de las que sean legalmente exigibles o razonables –como por ejemplo, la clasificación del contratista o las que exijan la protección de intereses esenciales para la seguridad del Estado–, indica igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores. Y todo ello presupone que habrá imparcialidad en la adjudicación.
En cuanto a la fase de la adjudicación, la transparencia se constituye en el elemento de confianza del sistema de compras públicas ya que los conflictos de intereses –que pueden desembocar en cohechos– desvirtúan la competencia citada en el párrafo anterior y eliminan la igualdad de trato entre los licitadores. Son circunstancias que desvirtúan la competencia, entre otras, las deficiencias en los pliegos de condiciones y la defectuosa aplicación de los criterios de capacitación y selección de los contratistas, su objetiva e imparcial valoración y consecuente adjudicación.
La ejecución debe responder a las expectativas de calidad puestas por el poder adjudicador en el objeto del contrato que adquiere. Asimismo, el precio por el que ha sido adjudicado el contrato, debe guardar relación con el valor real aportado y el riesgo económico y operativo asumido por el contratista. Por ello, es primordial establecer un control sobre la ejecución del contrato, tanto en sus aspectos técnicos (calidad) como económicos (precio), sobre todo cuando se producen incidencias sobrevenidas de la contratación; en concreto las modificaciones de los contratos por circunstancias que no han sido previstas en la documentación que rige la licitación y que, de hecho, convierten en provisional precio del contrato principal adjudicado –véase artículo 101 del borrador acerca de adjudicación de contratos con precios provisionales– . Estos casos suponen unos sobrecostes en relación con el precio inicialmente adjudicado, que aparentemente no quedan debidamente justificados y, por tanto, se plantean dudas acerca de la efectiva transparencia del precio del contrato, en general, y del modificado y complementario, en particular.
En cuanto a estos sobrecostes, podemos encontrar abundante literatura que trata sobre el pago de precios irrazonables en los contratos públicos, especialmente, aunque no limitado a ellos, en los de obra pública, a pesar de haber sido todos los anteriores adjudicados en procedimientos abiertos donde se supone que el precio del contrato ya es cierto y determinado, y para los que se ha procurado una amplia concurrencia con base en la suficiente publicidad de la licitación.
En particular, en el caso de los sobrecostes por modificaciones del contrato, éstas se producen porque la previsión de la modificación en los pliegos de condiciones es genérica e incluye supuestos que realmente ni son imprevistos ni pueden ser susceptibles de modificación del contrato; y en los que las causas técnicas imprevistas o nuevas necesidades sobrepasan con mucho el precio inicial presupuestado y que no siempre puede que estén bien justificadas, siendo sospechosas de prácticas abusivas o, incluso, podrían ser reputadas de corruptas o fraudulentas.
Hay una corriente de personas que piensan que las desviaciones por exceso del precio en los contratos públicos son a menudo premeditadas. Dicho de otro modo, el coste real de un proyecto no es asumible para el contratista al precio por el que se le adjudicó, como tampoco, por otra parte, asumirían la ejecución de dicho proyecto los ciudadanos si supieran desde el principio cuál será su precio real. Y para esto solo están en condiciones de conocerlo el poder adjudicador y el contratista. Por ello, en estos casos, para ir adelante con el proyecto de lo que se trata es de iniciar la obra y crear un “agujero” tan grande que la única manera de cubrirlo sea “tapándolo” con más y más dinero, sin ofrecer, por supuesto, la más mínima explicación.
También, hay quién piensa que las adjudicaciones, por ejemplo de la obra pública, se hacen solo teniendo en cuenta el factor precio, en lugar de considerar los aspectos técnicos y de calidad. Por esta razón los contratistas en su puja ofrecen bajas muy significativas para obtener la adjudicación, sabiendo que luego el poder adjudicador les permitirá los modificados del contrato, bajo la presunción que en éste, en ningún caso, se desbordará el presupuesto de licitación. En el borrador se establece el límite de modificación de hasta el 50% del precio inicial –artículo 203.1.b)– cuando la necesidad de modificar un contrato vigente se deriva de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato –en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (RDL 3/2013, artículo 107) se ha impuesto un límite máximo del 10% al importe de los modificados, para forzar a los contratistas a no poder ofrecer bajas tan sustanciosas que desvirtúen el precio del contrato–.
Y no olvidemos las obras complementarias que no figuran en el proyecto ni en el contrato, o en el proyecto de concesión y su contrato inicial, que también elevan su precio, y que se adjudican directamente al mismo contratista que está ejecutando el contrato principal.
Por todo lo anterior, para contribuir al aseguramiento de las mejores prácticas en la contratación pública, proporcionando a ésta transparencia, eficiencia y prevención del riesgo de fraude y de corrupción, existe una herramienta eficacísima: la «auditoría de costes y precios de contratos públicos» o «auditoría de contratos».
En consecuencia, la nueva ley debe promover un afán en el gestor de las compras públicas por la utilización de las mejores prácticas en la contratación, incluidos los modificados de los contratos. Así que, cuando se enfrentan ante adquisiciones en las que no pueden promover concurrencia y tampoco desarrollar un procedimiento abierto de adjudicación en modificados y complementarios, éstos deben ser tratados como los contratos adjudicados con precios provisionales del artículo 102.7 del borrador –con las sugerencias al mismo que he propuesto– cuidando los siguientes aspectos:
- a) la inclusión en los pliegos del contrato, es decir en la fase de preparación de la licitación, las correspondientes cláusulas de auditoría de contrato;
- b) por la evaluación que hagan de la ofertas – fase de licitación – presentadas por los contratistas; y el establecimiento con ellos de un proceso de negociación, debidamente documentado, que le permita establecer su posición con base en el informe de la revisión de la propuesta económica hecha por el auditor de contratos; y
- c) en la fase de ejecución del contrato, por determinar y fijar el precio mediante la aprobación de los costes incurridos que sean admisibles y la comprobación del beneficio calculado conforme a la metodología previamente establecida, tomando como referencia para la motivación de la resolución de aprobación de costes reclamados por el contratista, y del beneficio, el informe de la auditoría de contrato.
Sugerencia al artículo 201 (en negrita y cursiva)
Artículo 201. Potestad de modificación del contrato [art. 219 TRLCSP] …. 4. Los modificados y complementarios de los contratos principales, a los que se refieren los artículos 240 y 307 de esta Ley, transforman a éstos en provisional el precio por el que se adjudicaron y debe procederse con aquéllos conforme a lo previsto en el artículo 102.7 de esta Ley, siendo sometidos a la auditoría de contrato.
4.7.3. Cuantía de las penalidades
Artículo 190 y 191. Penalidades. No es infrecuente que los pliegos no contemplen penalidades específicas en caso de incumplimiento, por lo que se acude a la aplicación de las que actualmente contempla el artículo 212 del TRLCSP. Pero la cuantía de esas penalizaciones resulta ineficaz para compeler al contratista al cumplimiento ante su escasísima cuantía, que no se ha modificado prácticamente desde la LCAP de 1995. Un ejemplo: en un contrato de 500.000€, la penalización que se puede imponer de acuerdo a este precepto es de 10€ por día de retraso.
Por ello se debe establecer una previsión general de penalidades en caso de que los pliegos no contemplen unas específicas, así como un procedimiento para su imposición y exacción. Estas multas coercitivas deben tener un importe proporcionado al precio del contrato, pero también ser de la cuantía suficiente para lograr la finalidad de que al contratista le resulte más rentable cumplir las obligaciones contractuales que abonar una pequeña multa.
Se propone al respecto la siguiente redacción, que podría figurar en el artículo 190, eliminando el porcentaje que establece el artículo 191.3.
“En defecto de otra previsión expresa en los pliegos de cláusula administrativas particulares, los incumplimientos por parte del adjudicatario de sus obligaciones contractuales conllevarán la imposición de las penalidades coercitivas de entre el 0,5 y el 5% del precio de adjudicación IVA incluido, por cada infracción y/o día de incumplimiento de plazos en función de gravedad, reincidencia y mala fe en la comisión de la infracción.
Las penalizaciones que se impongan al adjudicatario son independientes de la obligación del contratista de indemnizar por los daños y perjuicios que su incumplimiento ocasione a la entidad contratante o a terceros con derecho a repetir, incluidos como mínimo el pago de salarios, cotizaciones sociales o tributarias, y el coste de despidos que el órgano de contratación tuviese que realizar si resulta condenado por cesión ilegal de trabajadores. Igualmente será indemnizable el sobrecoste que, en el caso de que por resolución judicial se determine el derecho a la subrogación del personal afecto al contrato en un nuevo adjudicatario en aplicación del artículo 44 del ET, haya de soportar directa o indirectamente la entidad contratante como consecuencia de la negociación por parte del contratista de incrementos retributivos a este personal por encima del convenio nacional de sector.
En el caso de incumplimientos por parte del adjudicatario de aspectos de su oferta, la indemnización que se exigirá al contratista incorporará la diferencia que en su caso haya existido entre su oferta y la del siguiente contratista al que se hubiese adjudicado el contrato sin tener en cuenta el criterio que no ha cumplido el adjudicatario.
2. Para la imposición de estas penalizaciones e indemnizaciones por incumplimientos contractuales se seguirá un expediente contradictorio sumario, en el que se concederá al contratista un plazo de alegaciones de 5 días naturales tras formularse la denuncia.
4. Las penalidades e indemnizaciones impuestas serán inmediatamente ejecutivas y se harán efectivas mediante deducción de los pagos correspondientes que el órgano de contratación tenga pendientes de abonar al contratista. Si ya no existiesen cantidades pendientes de pago, se podrán hacer efectivas contra la garantía definitiva y si ésta no alcanzase el montante de la penalización, se podrá reclamar por la vía administrativa de apremio por considerarse ingreso de derecho público.”
4.7.4. Cumplimiento de las obligaciones específicas del contrato
Artículo 199. Aunque este artículo es una trasposición de 18.2 de la Directiva 2014/24, debería ampliar la referencia a la garantía del cumplimiento de la normativa aplicable, también las obligaciones específicas del contrato.
“Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado. Ello además, lógicamente, de las obligaciones contractuales expresamente adquiridas por el adjudicatario en el contrato en estos y en cualquier otro aspecto."
4.7.5. 30% discapacitados en riesgo de exclusión social
Disposición adicional cuarta: rebaja del 70 al 30% de los sean trabajadores “discapacitados en riesgo de exclusión social”: No parece adeudado ni acorde con la normativa aplicable a los Centros Especiales de Empleo ni terminología y porcentaje que no parecen adecuados a la normativa específica).
5. Contratación pública electrónica
5.1. Regular los catálogos electrónicos
Según la directiva se dice que “los catálogos electrónicos, que constituyen un formato para la presentación y organización de la información de forma común para todos los licitadores participantes que se presta al tratamiento electrónico” añadiendo que “se están desarrollando constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos electrónicos. Contribuyen a incrementar la competencia y a racionalizar las compras públicas, en especial gracias al ahorro de tiempo y dinero. Deben establecerse, no obstante, algunas normas para garantizar que la utilización de las nuevas técnicas cumpla lo dispuesto en la presente Directiva, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia. En particular, cuando se haya vuelto a convocar una licitación basada en un acuerdo marco o cuando se utilice un sistema dinámico de adquisición y existan suficientes garantías respecto a la trazabilidad, la igualdad de trato y la previsibilidad, los poderes adjudicadores deben estar autorizados a generar ofertas relacionadas con compras específicas sobre la base de catálogos electrónicos enviados previamente. De acuerdo con las normas aplicables a los medios de comunicación electrónicos, los poderes adjudicadores deben evitar obstáculos injustificados al acceso de los operadores económicos a los procedimientos de contratación pública en los que las ofertas deban presentarse en forma de catálogo electrónico y esté garantizado el respeto de los principios generales de no discriminación e igualdad de trato”.
En el borrador no hay mención alguna. Es necesario que los gestores conozcan la existencia de esa nueva técnica, siendo conveniente, su regulación expresa y detallada en el nuevo texto legal. Más información sobre los catálogos electrónicos.
5.2. Según la directivas es obligatorio presentar ofertas electrónicas, no preferente
En la Directiva es claro que en los plazos establecidos en su artículo 90 una obligación en la gestión de la contratación será la presentación electrónica de ofertas:
- Considerando 52: ".., debe hacerse obligatoria la transmisión de anuncios en formato electrónico, la puesta a disposición del público por medios electrónicos de los pliegos de la contratación y —tras un período transitorio de 30 meses— una comunicación totalmente electrónica, lo cual significa la comunicación por medios electrónicos en todas las fases del procedimiento, incluida la transmisión de solicitudes de participación y, en particular, la presentación (electrónica) de las ofertas".
- Artículo 22.1. "Los Estados miembros garantizarán que todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, ...".
En el borrador hay numerosas referencias que generan incertidumbre sobre la obligatoriedad de la presentación electrónica de ofertas:
- La presentación de ofertas se llevará a cabo preferentemente utilizando medios electrónicos, D.A. 15ª.
- La Mesa de contratación calificará la documentación que deberá presentarse por los licitadores en sobre o archivo electrónico ...artículo 155.1º.
- Los licitadores deberán presentar la proposición en dos sobres o archivos electrónicos: uno con la documentación que deba ser valorada conforme a los criterios cuya ponderación depende de un juicio de valor, y el otro con la documentación que deba ser valorada conforme a criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas, artículo 155.3º.
- Si el órgano de contratación aceptara la presentación de ofertas por medios electrónicos, podrá reducirse el plazo general de presentación de proposiciones en cinco días, artículo 154.3º b).
- Los órganos de contratación redactarán un informe escrito sobre cada contrato de obras, suministros o servicios o acuerdo marco, sujetos a regulación armonizada, así como cada vez que establezcan un sistema dinámico de adquisición, que incluya los motivos por los que se han utilizado medios de comunicación distintos de los electrónicos para la presentación electrónica de ofertas, artículo 329.1º h).
Siendo un objetivo estratégico la implantación de la tecnología en la gestión de la contratación pública es preciso regular sin ambigüedades las obligaciones. El adjetivo "preferente" no está en las directivas y solo añadirá problemas y retrasará los procesos internos de transformación
(Más información aguí).
6. Opiniones en la red
- Concesión de servicios, Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, y Administración Local Práctica
- La contratación electrónica en la futura LCSP
- La inminente adaptación de la Ley de Contratos del Sector Público a las nuevas Directivas comunitarias.
- Novedades introducidas en el anteproyecto de Ley de contratos del Sector Público. Jose María Gimeno Feliu.
- El Anteproyecto de nueva Ley de Contratos del Sector Público y su imprescindible aprobación. José Antonio Moreno Molina.
- La inminente adapación de la Ley de Contratos del Sector Público a las nuevas Directivas comunitarias. en el blog de ACAL