El contrato menor

Introducción

Hay que tener presente que el contrato menor ha sido y todavía es el "procedimiento estrella" para seleccionar a los proveedores de muchas organizaciones públicas.

Hay datos de una organización que con un presupuesto de unos 60 millones de euros, el 85% de sus necesidades se tramitan por el contrato menor

El profesor José Antonio Moreno Molina comentaba en el año 2007 que:

• "Se trata de uno de los problemas más graves de la contratación pública en España, que no ha sido solucionado por la nueva (ya antigua) Ley. Desgraciadamente, todos los objetivos de la norma, recogidos ahora de forma destacada en el art. 1 de la LCSP, hoy TRLCSP quedan en entredicho si los órganos de contratación deciden –como hasta ahora vienen haciendo masivamente nuestras Administraciones, en especial las Corporaciones Locales– utilizar la figura del contrato menor, seleccionando libremente al contratista."
• "Para muchos Ayuntamientos lo realmente excepcional va a resultar con la nueva LCSP adjudicar algún contrato de obras o servicios por un procedimiento diferente al contrato menor."

Francisco Blanco abogaba (el 3 de junio de 2015) en una jornada celebrada en la Diputación Provincial de Castellón por "la eliminación de esta figura en la futura ley de contratos del Sector Público.

En la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 que entra en vigor el 9 de marzo de 2018, no se ha eliminado el contrato menor pero si se ha limitado, bastante, su utilización.

La legislación

Europea

• La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, tampoco se refiere al contrato menor.
• La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se refiere al contrato menor.
• "El Libro Verde de la contratación pública europea: Reflexiones para el futuro", en su punto 3.28º, dispone: "los procedimientos previstos por las directivas comunitarias son aplicables exclusivamente a los contratos públicos de un importe estimado superior a los umbrales establecidos. Algunos poderes adjudicadores consideran que los contratos públicos que no alcanzan estos umbrales no están sometidos a ninguna disposición comunitaria, de manera que en ocasiones estos contratos se adjudican sin haber convocado previamente un concurso público. Muchos de estos contratos son de una importancia considerable, en particular para la pequeña y mediana empresa. Al igual que el otorgamiento de concesiones y contratos similares, la adjudicación de estos contratos debe efectuarse respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base".
• Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública.

Nacional

Por su parte la legislación nacional, lo regula en.

• Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.
• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público regula de forma dispersa el contrato menor.

Regional

• Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón.

El contrato menor

El contrato menor desde el 9 de marzo de 2018

Cuantías contrato menor

Los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía en el artículo 118.1º de la Ley 9/2017, es decir, aquellas necesidades, cuyo valor estimado, IVA excluido, sea:

1. Hasta 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras,
2. Hasta 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministros o servicios.

La Disposición adicional 9ª de la Ley 9/2017 regula las normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones:

"1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago."

Expediente de contratación

Hay que tener presente que la regulación del expediente de contratación menor es de mínimos. Según la Disposición final 1ª de la Ley 9/2017: "A los mismos efectos previstos en el párrafo anterior tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 118.1"

En el expediente de contratación menor la unidad promotora deberá de incorporar:

• Memoria del contrato, justificando:
  • La necesidad de la Administración a la que se pretende dar satisfacción mediante la contratación de las prestaciones correspondientes; y su relación con el objeto del contrato, que deberá ser directa, clara y proporcional.
  • La elección del procedimiento de licitación justificando que:
    • no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y
    • que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido.
  • En los contratos de servicios, el informe de insuficiencia de medios.
  • La duración del contrato.
  • El valor estimado del contrato con una indicación de todos los conceptos que lo integran, incluyendo siempre los costes laborales si existiesen.
  • En el caso de que se vaya licitar el contrato
  • la propuesta de:
    • los criterios de solvencia técnica o profesional, y económica y financiera, y
    • los criterios que se tendrán en consideración para adjudicar el contrato, así como las condiciones especiales de ejecución del mismo.
  • En el caso de que se vaya licitar el contrato, el prescripciones técnicas que haya de regir el contrato o documentos equivalentes, en su caso, y el documento de aprobación del expediente.
• En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además,
  • el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
  • el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.

No se fiscalizan previamente

Según la Disposición adicional 3ª de la Ley 9/2017 sobre las normas específicas de contratación pública en las Entidades Locales: "Los actos de fiscalización se ejercen por el Interventor de la Entidad local. Esta fiscalización recaerá también sobre la valoración que se incorpore al expediente de contratación sobre las repercusiones de cada nuevo contrato, excepto los contratos menores, en el cumplimiento por la Entidad local de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera que exige el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.</span>

Aprobación del expediente

• El órgano de contrato aprueba el expediente, motivando la necesidad del contrato.
• La memoria del contrato menor hay que publicarla en el perfil de contratante.

Licitación de los contratos menores

Si bien el contrato menor se puede adjudicar directamente a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación, también es posible licitarlo y hacerlo de forma electrónica a través de la plataforma de contratación del Sector Público.

Aprobación del gasto y factura.El órgano de contratación

• Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
• Comprueba que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la umbral establecido en el ejercicio o anualidad presupuestaria.

Javier Vázquez Matilla comentaba en Contratación Administrativa Práctica, Nº 153, Sección Reflexiones, Enero-Febrero 2018, Editorial Wolters Kluwer que: "A mi juicio, y apoyado en un precedente legislativo (art. 73 Ley Foral de Contratos Públicos), la limitación debe ser por órgano de contratación y 'entendida dicha cantidad en relación con el mismo ejercicio presupuestario (con independencia del objeto). Esta limitación no resulta aplicable a los poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAPS) donde no existe referencia al contrato menor 'sino a la adjudicación directa".

El informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de AragónTexto en cursiva. Asunto: **//Incompatibilidad para la adjudicación de contratos menores//**. Concluye:

1. "La regla de incompatibilidad que establece el art. 118.3 debe operar respecto de contratos menores de la misma tipología a aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva, es decir, entre contratos menores de obras, entre contratos menores de servicios o entre contratos menores de suministros respectivamente, anteriores al nuevo contrato de obras, servicios o suministros que pretenda adjudicarse.
2. Las normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones consisten, en esencia, en aplicar para la adjudicación de dichos contratos las normas de procedimiento establecidas en la LCSP para los contratos menores, con las salvedades indicadas.
3. La regla de incompatibilidad prevista en el art. 118.3 LCSP resulta de aplicación respecto a cada uno de los órganos de contratación, no respecto a la entidad respecto a la que varios de tales órganos puedan imputar sus actuaciones.
4. La incompatibilidad para la adjudicación de nuevos contratos menores cuando se superen las cuantías establecidas en el art. 118.1 subsistirá durante el ejercicio o anualidad presupuestaria con cargo al cual se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad.
5. La incompatibilidad contenida en el art. 118.3 LCSP parte de la consideración de la contratación menor como un procedimiento contractual que permite la adjudicación directa. Sin embargo no bastará con cualquier publicidad o promoción de la concurrencia –en sí recomendables con carácter general- para sortear los límites establecidos para los contratos menores. La previsión legal de un procedimiento abreviado abierto sumario se hizo expresamente para canalizar contratos que en muchos casos pueden tramitarse por uno u otro procedimiento, como alternativa al contrato menor. En consecuencia, es la aplicación de un procedimiento que cumpla con los requerimientos establecidos por el legislador para el procedimiento abierto abreviado sumario, u otro con mayores garantías de publicidad y concurrencia, lo que evitará la aplicación de los límites acumulativos del art. 118".

Publicación de los contratos menores

Según el artículo 63 4º de la Ley 9/2017, en el perfil de contratante:

• Se puede hacer trimestralmente.
• Al menos, hay que publicar:
  • su objeto,
  • duración,
  • el importe de adjudicación, incluido el Impuesto sobre el Valor Añadido, y
  • la identidad del adjudicatario, ordenándose los contratos por la identidad del adjudicatario.

Además, hay que facilitar datos de los contratos menores a:

• El Tribunal de Cuentas. Según el artículo 335, hay que remitir al Tribunal de Cuentas "una relación del resto de contratos celebrados incluyendo los contratos menores".
• El Registro de Contratos del Sector Público. Según dispone el artículo 346 sobre Registro de Contratos del Sector Público

No es preciso publicar

Quedan exceptuados de la publicación en el perfil de contratante, y de la remisión de datos al Tribunal de Cuentas y al Registro Contratos del Sector Público contratos:

• cuyo valor estimado fuera inferior a cinco mil euros,
• siempre que el sistema de pago utilizado por los poderes adjudicadores fuera el de anticipo de caja fija u otro sistema similar para realizar pagos menores.

El contrato menor hasta el 9 de marzo de 2018

Cuantías contrato menor

Los contratos menores se definen exclusivamente por su cuantía (artículo 138.3º TRLCSP), es decir, aquellas necesidades, cuyo valor estimado, IVA excluido, sea:

1. Hasta 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras,
2. Hasta 15.000 euros, cuando se trate de otros contratos.

No obstante, hay una rara especie de contratos que superando con creces dichas cantidades se pueden tramitar como contrato menor. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, se puede efectuar, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago (D.A. 9ª que regula las normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones).

Tramitación del contrato menor

Teniendo en cuenta lo que literalmente nos dice la normativa vigente de contratación administrativa podemos decir que el contrato menor necesita:

• En la fase de aprobación del expediente:
  • Presupuesto de las obras o el proyecto cuando normas específicas así lo requieran.
  • Informe de supervisión, si el trabajo afecta a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra (art. 125).
• En la fase de selección del proveedor:
  • Adjudicación directa a cualquier empresario con capacidad de obrar y que cuente con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación.
  • Aprobación del gasto.
• En la fase de ejecución del contrato:
  • La incorporación de la factura. Sobre la factura hay que recordar que:
    • Hará las veces de documento contractual (art. 72 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas).
    • En consecuencia, no es necesaria la formalización del contrato para su inicio.
    • En la factura deberá firmar el funcionario para acreditar la recepción (art. 72. 1º g) del RD 1098/2001 ) o los “contratados laborales o miembros de la Corporación Local”, ya que, según el informe de la JCCA 17/ 05 de 29 de junio de 2005 , se debe realizar una interpretación flexible del término “funcionario”.
  • Publicar trimestralmente la información relativa a los contratos menores. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno. En lo que toca a la contratación pública tenemos lo siguiente en su artículo 8 establece que: "Los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título deberán hacer pública, como mínimo, la información relativa a los actos de gestión administrativa con repercusión económica o presupuestaria que se indican a continuación:
    • a) Todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.
    • Los sujetos mencionados en el artículo 3 deberán publicar la información a la que se refieren las letras a) y b) del apartado primero de este artículo cuando se trate de contratos o convenios celebrados con una Administración Pública. Asimismo, habrán de publicar la información prevista en la letra c) en relación a las subvenciones que reciban cuando el órgano concedente sea una Administración Pública".

No se puede utilizar el contrato menor

No se puede adjudicar una necesidad interna de un bien o un servicio por el contrato menor, si concurre uno de los siguientes supuestos:

1. Que se esté fraccionando el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda (artículo 86.2º TRLCSP y artículo 99.2º Ley 9/2017).
2. Que tenga una duración superior a un año (artículo 23.3º TRLCSP y artículo 29.8º Ley 9/2017).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares en el Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 29 de octubre de 2010 (Informe 4/2010) mantiene que:

• Esta Junta Consultiva se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el fraccionamiento del objeto de los contratos, la más reciente en el informe 1/2009, de 30 de julio.
• En este Informe se señala que no se pueden contratar de manera separada, mediante expedientes independientes, las prestaciones que por razón de su naturaleza deberían integrarse en un único objeto o que, consideradas conjuntamente, forman una unidad funcional.
• Hacerlo puede implicar eludir los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda, además de dificultar o imposibilitar la libre concurrencia, en el caso, por ejemplo, de fraccionamiento del objeto de un contrato en diferentes contratos menores o negociados sin publicidad.
• Además, se afirma que se puede hablar de fraccionamiento cuando razonablemente pueda preverse que la prestación objeto del contrato se debe mantener durante un determinado período que excede del plazo de ejecución o de la duración máximos previstos al inicio de la contratación.
• En este sentido, la existencia de diversos contratos menores, tramitados simultánea o consecutivamente, que tienen por objeto diversas prestaciones que, consideradas en su conjunto, forman una unidad operativa o funcional, puede ser un indicio de que se ha fraccionado un contrato indebidamente —y esto es así con independencia de que el adjudicatario sea diferente en cada contrato, dado que lo que se fracciona es el objeto del contrato—. Ello no obstante, como se ha dicho, este hecho es un mero indicio que debe ser objeto de un análisis más detallado.
• Ciertamente, en principio y con carácter general, se podría considerar que contrato menor es contrario a derecho si el órgano de contratación, en el momento de iniciar la tramitación de este contrato, tiene conocimiento cierto o podría tenerlo, si se aplicasen los principios de programación y buena gestión de la necesidad de contratar una prestación determinada de carácter o naturaleza unitarios, perfectamente definida, cuyas características esenciales no pueden variar de manera sustancial, que se tiene que llevar a cabo necesariamente año tras año y que responde a una necesidad continuada en el tiempo, y, aún así, tramitase diferentes contratos menores y eludiese las normas más exigentes de publicidad y procedimiento.
• En otros casos, el contrato menor podría considerarse ajustado a Derecho, pese a que es aconsejable cumplir, más allá de lo que exige la Ley, los principios de publicidad y concurrencia.
• En definitiva, corresponde al órgano de contratación programar adecuadamente el gasto público y valorar el contenido de la prestación que se tiene que contratar y las circunstancias presentes en cada caso, para tomar, a continuación, la decisión más adecuada.

Límites del contrato menor

Además, una vez adjudicado el contrato menor:

1. No se puede prorrogar el contrato (artículo 23.3º TRLCSP y artículo 29.8º Ley 9/2017).
2. No se pueden revisar los precios (artículo 89.2º TRLCSP).

¿Se puede modificar un contrato menor?

El informe 4/2001, de 4 de abril, sobre la modificación contractual de los contratos menores de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid concluye que:

1. "Que como consecuencia de una modificación contractual no se pueden superar los límites cuantitativos que establece la LCAP cuando el contrato principal se ha tramitado como un contrato menor.
2. Que un contrato menor, como consecuencia de una modificación contractual no podrá transformarse en un procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía, ni tramitarse otro contrato menor, por el análisis realizado en las consideraciones 6ª y 7ª de este informe.
3. Que los órganos de contratación en los contratos de consultoría y asistencia vinculados a la ejecución de un contrato de obras, y en concreto en los de dirección, supervisión, control de ejecución y mantenimiento de obras e instalaciones, deberán elegir el procedimiento de contratación más adecuado a la naturaleza del objeto del contrato que se licita. Dadas las limitaciones cuantitativas y temporales que establece la nueva regulación de los contratos menores, no se considera idónea esta figura para los contratos que tengan los objetos mencionados".

Los gastos menores subvencionables

En la administración local, hay muchos gastos subvencionados por otras entidades públicas. El artículo 31.3º de la Ley 38/2003 de 17 de noviembre, General de Subvenciones, en la redacción dada por la disposición final quinta de la Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación («B.O.E.» 2 junio) establece que:

• "Cuando el importe del gasto subvencionable supere las cuantías establecidas en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector público para el contrato menor, el beneficiario deberá solicitar como mínimo tres ofertas de diferentes proveedores, con carácter previo a la contracción del compromiso para la obra, la prestación del servicio o la entrega del bien, salvo que por sus especiales características no exista en el mercado suficiente número de entidades que los realicen, presten o suministren, o salvo que el gasto se hubiere realizado con anterioridad a la subvención.
• La elección entre las ofertas presentadas, que deberán aportarse en la justificación, o, en su caso, en la solicitud de subvención, se realizará conforme a criterios de eficiencia y economía, debiendo justificarse expresamente en una memoria la elección cuando no recaiga en la propuesta económica más ventajosa."

El informe 15/09, de 25 de septiembre de 2009. «Aplicación de los procedimientos de adjudicación o del contrato menor para la contratación de una obra cuya financiación está sujeta a la Ley General de Subvenciones» concluyó en su apartado 5º que: “En cuanto se refiere a como se conjugan los importes diferentes de los contratos menores, cabe señalar que sin duda es un defecto de la Ley de Subvenciones no prever la adecuación de la misma a los posibles cambios que se generen en la Ley de Contratos del Sector Público, pero sobre su contenido esta Junta Consultiva no puede expresar opinión al no constituir parte la especialidad consultiva atribuida a la misma”.

3.7. Problemas en la tramitación de los contratos menores

No obstante, sobre cómo tramitar los contratos menores siempre han existido dudas.

Para analizar estos problemas recurro a la doctrina dada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (en adelante JCCA) sobre el tema, que entiendo válida al no haberse introducido modificaciones sustanciales en la regulación de los contratos menores.Sobre cómo tramitar los contratos menores la JCCA ha defendido dos posturas:

Aprobación del gasto y factura

Solo son exigibles los requisitos literalmente previstos en la ley (actuales artículos 111 y 138.2ª):

• Como dice el informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005 , "con los contratos menores de suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles.” .
• La conclusión a la que llegan los informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998 es que "I'a celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos en los actuales artículos 111 y 138.2º."

Respetar las normas esenciales de la la contratación pública

Además de los requisitos de actuales (artículos 111 y 138.3º del TRLCSP y 118 y 131 de la Ley 9/2017), es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de aprobación de gastos. En los citados informes 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996, la JCCA nos dice que:

• Hay que respetar:
  • Los requisitos comunes a todos los contratos (antiguo art. 11.2º RDL 2/2000):
    • La competencia del órgano de contratación,
    • La capacidad del contratista,
    • La determinación del objeto del contrato y
    • La fijación del precio.
  • Los requisitos derivados de las normas presupuestarias que regulan el proceso de ejecución del presupuesto:
    • La existencia de crédito adecuado y suficiente,
    • La fiscalización previa de los actos de contenido económico,
    • La aprobación del gasto.
  • Los requisitos propios del sistema procedimental de los distintos contratos:
    • Si es obra el presupuesto o el proyecto cuando normas específicas lo requieran.
    • La aprobación del gasto.
    • La existencia de crédito adecuado y suficiente
    • La fiscalización previa de los actos de contenido económico, en función de la cuantía.
    • La factura.
• No habría que cumplir:
  • Con los principios de publicidad y concurrencia. Si bien estos principios son la regla general en toda la contratación, cuando una ley lo autorice se puede proceder a la contratación sin publicidad y sin concurrencia, (art. 11.1º RDL 2/2000) y los contratos menores son, según el antiguo art. 57, una excepción.
  • Incluir los pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas en la tramitación del expediente de contratación.

Licitar los contratos menores

La Comisión Europea, viendo la interpretación de la jurisprudencia del TSJUE, propuso (Comunicación (2006/C 179/02) interpretativa de la Comisión sobre el Derecho comunitario aplicable en la adjudicación de contratos no cubiertos o solo parcialmente cubiertos por las Directivas sobre contratación pública) lo que consideraba las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior. Lo que la Comisión recomendaba hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es:

1. Describir el objeto del contrato.
2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet).
3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.
4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir.

Haciendo esto se garantiza el cumplimiento de los principios generales de la contratación administrativa de libre concurrencia, igualdad y no discriminación, transparencia e imparcialidad y en la medida en que se garantizan esos principios se puede conseguir la oferta económicamente más ventajosa, siendo este el objetivo de cualquier procedimiento de contratación que se siga, aunque sea un negociado sin publicidad o un contrato menor.

La dificultad de conciliar los contratos menores con la regulación de la contratación administrativa

Quizá la JCCA diga una cosa y la contraria en un mismo informe porque no tiene otra alternativa.

Los principios y requisitos exigidos por las normas de contratación, presupuestarias y procedimentales son exigidos como garantías del procedimiento de contratación y decidir qué garantías legales son o no prescindibles es algo bastante delicado como la misma JCCA reconoce en sus informe sobre el tema.

Como dice el informe 40/1995 de 7 de marzo y 13/96, de 7 de marzo de 1996 el objetivo de “simplificar el procedimiento jurídico administrativo de contratación mediante la potenciación de los contratos menores, difícilmente se concilia con la exigencia de otros requisitos o de requisitos más rigurosos que los establecidos en su regulación específica."

Y es que si las normas exigen ciertos requisitos será por algún motivo, así:

1. Hay que garantizar que si una organización pública se gasta fondos públicos es porque hay una necesidad de un bien o un servicio que no se puede satisfacer con los recursos propios, (artículo 22, como más o menos antes nos lo exigía el art. 73 RD 1098/2001 ).
2. Hay que garantizar que lo que cuesta satisfacer dicha necesidad es el precio general de mercado, precio que deberá ser adecuado para el efectivo cumplimiento del contrato (articulo 87).
3. Hay que garantizar que hay dinero, porque si no existe o es insuficiente la sanción es la nulidad de pleno derecho (artículo 32 c)), por lo tanto, se deberá incorporar el certificado de existencia de crédito o documento que legalmente le sustituya (artículo 109.3º ).
4. Hay que garantizar que la empresa que se propone contratar tiene capacidad de obrar, solvencia y cuenta con la habilitación profesional necesaria para realizar la prestación), porque, en caso contrario, el contrato también es nulo de pleno derecho (artículo 32 b) ).
5. Hay que garantizar que la necesidad existente se puede satisfacer a través del procedimiento de adjudicación del contrato menor (es decir, que el valor estimado del contrato, IVA excluido, no supera los límites legalmente previstos; que no se ha fraccionado el objeto del contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que corresponda; y que no tenga un duración superior a un año).
6. Hay que garantizar que el órgano que contrata es el órgano competente (según la D.A.2ª segundo párrafo) para adjudicar el contrato y aprobar el gasto (artículo 109).
7. Por último, hay que garantizar que el contrato es cumplido en su totalidad, según lo acordado y a satisfacción de la Administración (artículo 222), acreditando la firma en la factura (art. 72. 1º g) del RD 1098/2001) que el contrato se ha cumplido, siendo desde dicho instante cuando se comenzaría a computar el plazo de 30 días para su pago (artículo 216.4º ) y, en su caso, el plazo de garantía.

En cuanto a la tramitación de los contratos menores, creo que la cuestión debe enfocarse más que desde el plano legal, desde la ética de la gestión pública. Se pueden seguirse dos posturas:

1. Aprobación del gasto + factura (artículo. 111 TRLCSP). Es decir, no hacer nada. Postura, justificada en:
   1. “Con los contratos menores de suprimen la realización de determinados trámites y requisitos exigiendo el cumplimiento de los requisitos imprescindibles.”
   2. “La celebración de un contrato menor sólo o únicamente requiere los requisitos establecidos” en los actuales arts. 111 y 138.3º.
2. Qué además de aprobar del gasto y la factura, es necesario respetar las normas esenciales de toda la contratación administrativa y las normas propias de aprobación de gastos, respetando la publicidad, garantizando la concurrencia y la libre competencia.

Según el apartado 3º de la Disposición final segunda Títulos competenciales: "A los mismos efectos previstos en el párrafo anterior tendrán la consideración de mínimas las exigencias que para los contratos menores se establecen en el artículo 111.1º y tendrán la consideración de máximos l'as cuantías del artículo 138.3º."

Últimamente se están sucediendo algunos pronunciamientos vinculados a la necesidad de respetar un mínimo los principios básicos de concurrencia y publicidad (ésta última aunque sea tras la adjudicación) todo ello para lograr una máxima eficiencia en la utilización de recursos públicos.

La Junta Consultiva de Andalucía ha indicado recientemente: “El contrato menor es un tipo contractual de carácter excepcional y su utilización procede para contrataciones específicas y no para contrataciones sucesivas que puedan producir un fraccionamiento irregular del contrato”.

Y la Junta de la Comunidad de Cataluña: “La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso”.

Los contratos menores en Aragón se tramitan con publicidad y concurrencia

La Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón establece en su artículo 4.2º sobre los contratos menores que: "En los contratos menores de obras que superen los 30.000 euros y en los de servicios y suministros que superen los 6.000 euros excluido Impuesto sobre el Valor Añadido, salvo que solo pueda ser prestado por un único empresario, se necesitará consultar al menos a tres empresas, siempre que sea posible, que puedan ejecutar el contrato utilizando preferentemente medios telemáticos".

Informes y otros recursos disponibles

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:

• Informe 16/90, de 14 de noviembre de 1990. "Aplicación del contrato menor a la adquisición de bienes de poco valor, pero inventariables".
• Informe 26/92, de 4 de diciembre de 1992. "Aplicación del artículo 21 del Real Decreto 52/1991, de 25 de enero, sobre contratos menores dentro de los contratos de asistencia".
• Informe 40/95, de 7 de marzo de 1996. "Contratos menores".
• Informe 13/96, de 7 de marzo de 1996. "Contratos menores".
• Informe 50/97, de 2 de marzo de 1998. "Carácter de la factura a incorporar al expediente de contratación en los contratos menores y su relación con los pagos a cuenta".
• Informe 10/98, de 11 de junio de 1998. "Contratos menores".
• Informe 41/98, de 16 de diciembre de 1998. "Régimen de los contratos de seguro. Legalidad de prórrogas de contratos anteriores. Aplicación de la figura de contrato menor y posibilidad de tener en cuenta bonificaciones por baja siniestralidad".
• Informe 12/02, de 13 de junio de 2002. "Garantía definitiva en contratos menores".
• Informe 23/04, de 7 de junio de 2004. "Acreditación de cumplimiento de obligaciones de Seguridad Social para el pago de las prestaciones concertadas en los contratos que se adjudican por las Entidades gestoras y los Servicios comunes de la Seguridad social. Incidencia en los contratos menores".
• Informe 17/05, de 29 de junio de 2005. "Contratos menores. Recepción del contrato. Firma de las facturas por el personal al servicio de la Entidad Local".
• Informe 38/05, de 26 de Octubre de 2005. "Posibilidad de utilización de la figura y régimen jurídico de los contratos menores en los contratos administrativos especiales".
• Informe 15/09, de 25 de septiembre de 2009. "Aplicación de los procedimientos de adjudicación o del contrato menor para la contratación de una obra cuya financiación está sujeta a la Ley General de Subvenciones".
• Informe 17/09, de 25 de septiembre de 2009. "Naturaleza jurídica de un contrato para determinar si esta operación no está sujeta a IVA".
• Informe 33/09, de 1 de febrero de 2010. "Contratos menores. Participación en un procedimiento negociado sin publicidad. Impugnación de la adjudicación".
• Informe 38/09, de 1 de febrero de 2010. "Régimen de aplicación de la tramitación del procedimiento de adjudicación de los contratos de las reglas derivadas de la concesión de subvenciones".
• Informe 7/12, de 7 de mayo de 2013. «Régimen aplicable en un procedimiento de contratación y alternativa su fraccionamiento en contratos menores»

Informes de la Junta Consultiva de la Comunidad de Madrid:

• Informe 4/2001, de 4 de abril, sobre la modificación contractual de los contratos menores.
• informe 13/2004, de 30 de diciembre, sobre posible adopción de medidas relativas a reserva de contratos administrativos de menor cuantía a favor de centros especiales de empleo.

Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de Andalucía

• Informe 9/1990 de 10 julio. Diversas consultas en materia de contratación administrativa. b) Improcedencia de asimilación al suministro menor.
• Informe 6/1991, de 3 de septiembre, sobre la interpretación de los contratos menores contemplados en el Real Decreto 52/1991, de 25 de enero, que modifica el artículo 13 del Decreto 1005/1974, de 4 de abril.
• Informe 5/1996, de 23 de julio, sobre la contratación menor, a solicitud de la Consejería de Economía y Hacienda.
• Informe 4/2003, de 11 de julio, sobre la posibilidad de utilizar la contratación menor en la adjudicación de los contratos privados.
• Informe 10/2014, de 28 de abril de 2015, «utilización de la figura del contrato menor»,concluye indicando: “El contrato menor es un tipo contractual de carácter excepcional y su utilización procede para contrataciones específicas y no para contrataciones sucesivas que puedan producir un fraccionamiento irregular del contrato”.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón

• Informe 16/2012, de 19 de septiembre, Posibilidad de limitar la participación en la adjudicación de los contratos menores y en la licitación de los procedimientos negociados sin publicidad a empresas ubicadas en un determinado municipio.

Informe Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares:

• Informe 1/2009, de 30 de julio de 2009, Fraccionamiento del objeto de un contrato. Contrataciones sucesivas de prestaciones análogas o similares.
• Informe 4/2010, de 29 de octubre de 2010, Contratos menores. Principios generales de la contratación. Fraccionamiento del objeto de un contrato.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña

• Acuerdo de 19 de septiembre de 1995, Asunción del informe del Gabinete Jurídico Central de 28 de agosto de 1995 sobre la vigencia de la regulación de la Generalidad de Cataluña en materia de contratos menores.
• Recomendación 1/2003, de 4 de marzo, del Pleno de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña. Asunto: Adopción de medidas para facilitar el acceso a la licitación pública de las PIME.
• Informe 14/2014, de 22 de julio, «Contratación de prestaciones para cubrir necesidades de carácter recurrente o periódico. La contratación menor y la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos del sector público»:“La suscripción de contratos menores sucesivos para la adquisición de bienes o servicios que se requieren repetidamente, por responder a necesidades de carácter recurrente, periódico o permanente, puede no ser el mecanismo más adecuado y más conforme con la normativa en materia de contratación pública para cubrir este tipo de necesidades e, incluso, puede llegar a ser contrario a aquella normativa, según las circunstancias concurrentes en cada caso”.

Informe Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Canarias:

• Informe 6/2009, de 30 de julio, sobre la obligatoriedad de exigir en la contratación menor el cumplimiento de los requisitos de capacidad de obrar y habilitación profesional, y, en su caso, la forma de acreditar su cumplimiento.
• Informe 1/2010, de 3 de febrero, sobre aspectos relativos a la cuantificación del importe de determinados contratos de suministros y servicios a efectos de su consideración como contratos menores.
• Informe 1/2011, de 9 de junio, sobre el alcance de los límites establecidos en la Ley de Contratos del Sector Público para la utilización de los contratos menores.

Informe Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Extremadura:

• Informe 2/2006, de 1 de diciembre: “Posibilidad de utilizar la figura del contrato menor en los suministros previamente homologados en virtud del Decreto 163/2004, de 26 de octubre”.

informe_2-2006.pdf.pdf Abrir | Descargar

Informe Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia:

• Informe 4/2008, de 27 de mayo, de la Xunta Consultiva de Contratación Administrativa de Galicia, «Contratos que tienen por objeto la suscripción a revistas, publicaciones periódicas y bases de datos. Régimen jurídico. Tramitación»
• Informe 3 /2010 de 28 de xuño de 2010, de consulta sobre posibilidade de existencia de contratos menores de xestión de servizos públicos, administrativos especiais e privados. Aplicabilidade do procedemento negociado na concertación de contratos de difusión publicitaria cos medios de maior difusión do Concello. Sistema de recursos contra os actos de adxudicación provisional e definitiva en contratos non harmonizados.
• Informe 8/2010 de 30 de novembro de 2010 , de consulta sobre eficacia dunha resolución pola que se acorda a prohibición de contratar dunha empresa o mesmo día en que se adxudica un contrato menor á mesma.

Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia

• Informe 03/1997, de 10 de marzo. Obligatoriedad de solicitar para los contratos menores ofertas a varias empresas o bien encargar la ejecución de la prestación a una empresa sin necesidad de recabar más ofertas.

10685-Info1997.03.pdf Abrir | Descargar

• Informe 07/2003, de 9 de octubre. Consulta sobre la posibilidad de contratar, por el procedimiento previsto para los contratos menores, contratos de consultoría y asistencia o servicios complementarios de obras o suministros, cuando su duración sea superior a un año.

10692-Informe 7-2003, de 9 de octubre.pdf Abrir | Descargar

• Informe 02/2009, de 18 de junio. Sobre diversas cuestiones relativas a los contratos menores.

41510-info0902.pdf Abrir | Descargar

Abogacía General del Estado.

• Circular 3/2008, de 30 de julio, de la Abogacía General del Estado, relativa a «Improcedencia de computar el IVA en el cálculo del importe de los contratos menores».

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

• Dictamen 1103/2013, de 14 de noviembre de 2013, del Consejo de Estado, «Resolución del contrato de obra menor consistente en "obras de rampa de acceso al portal para la eliminación de barreras arquitectónicas en la ...... , en Pontevedra" que fue adjudicado, el 17 de abril de 2013, a la empresa ...... por importe de 11.078,78 euros». Este dictamen demuestra que los contratos menores son contratos como el resto; en un caso de resolución contractual habrá que cumplimentar toda la tramitación como cualquier otro contrato, incluyendo el el dictamen del Consejo de Estado, de hecho, el documento indica: "̀̀El presente dictamen preceptivo se evacua en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.11 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, conforme al cual la Comisión Permanente de dicho Consejo habrá de ser consultada en los casos de "nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos, siempre que se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado"”.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

• INFORME 1189 DE 22 DE DICIEMBRE DE 2016-CONTRATACIÓN MENOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE MAYORES Y SERVICIOS SOCIALES EN EJERCICIOS 2014 Y 2015.

TRIBUNAL DE CUENTAS INFORME 1189-CONTRATAC MENOR -IMSERSO 2014-2015.pdf Abrir | Descargar

Resoluciones y jurisprudencia

Relación de sentencias: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 22 de septiembre de 2006 (JUR 2007/91373)(BB.DD. CGPJ). En esta resolución judicial se apreció un “vicio de radical invalidez” con relación a una sucesión de contratos menores al “haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la preparación del contrato administrativo de asistencia”.

Cuestiones prácticas

• El contrato menor en la Ley 9/2017:
  • Los contratos menores en la nueva LCSP (tramitación y relaciones con Ley de transparencia) de Víctor Almonacid Lamelas.
  • Contrato Menor. Novedades en la nueva Ley de Contratos del Sector Público de Juan Carlos Melián.
  • ¿Qué hacer con los contratos menores a partir del 9 de marzo de 2018? de Concepción Campos Acuña.
  • Los contratos menores en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público de Julio González García.
  • Anticipos de caja fija y contratos menores en la Nueva Ley de Contratos del Sector Público de Julio González García.
  • ¿Son necesarios los contratos menores? Procedimiento supersimplificado de adjudicación de contratos de Julio González García.
  • Las administraciones abusan del contrato menor en 7.800 adjudicaciones sin concurso
  • Juntas Consultivas y contratos menores de Silvia Díez Sastre.

Debates en foros de redes sociales de contratación pública:

• Discusiones sobre el contrato menor en la comunidad de prácticas de la contratación pública.
• INAP SOCIAL. Comunidad de contratación pública (+electrónica):
  • Contrato menor de obras.
  • Limite contratos menores suscritos con el mismo contratista, ¿y en el 2018?
  • La tramitación de los contratos menores en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector público.
  • Publicidad de los contratos menores.
  • ¿Se puede prorrogar un contrato menor?
  • Presupuestos en los contratos de obra de procedimiento de contrato menor
  • Precios unitarios en contratos de obra por procedimiento de contrato menor
  • Certificado de insuficiencia de medios en contratos de servicios menores
  • TRIBUNAL DE CUENTAS. INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRAS DE IMPORTE SUPERIOR AL CONTRATO MENOR QUE NO SEAN DE REMISIÓN OBLIGATORIA, CELEBRADOS POR LOS ORGANISMOS ADSCRITOS A LOS MINISTERIOS DEL ÁREA POLÍTICO ADMINISTRATIVA DEL ESTADO.
  • Cómo publicar los contratos menores cumpliendo con la ley de transparencia.
  • Responsabilidad de un secretario o un interventor por el conocimiento del continuo fraccionamiento del objeto del contrato.
  • Diseñar y mantener una página web es ¿un contrato menor o un arrendamiento de servicios?
• Arículos de Guillermo Yáñez Sánchez publicados en el blog de espublico:
  • Los contratos menores en la Ley de Contratos del Sector Publico (I)
  • Los contratos menores en la Ley de Contratos del Sector Publico (II)
  • Los contratos menores en la Ley de Contratos del Sector Publico (III)
  • Los contratos menores y la publicidad y concurrencia de empresas (I)
  • Los contratos menores y la publicidad y concurrencia de empresas (II)
  • Los contratos menores y la publicidad y concurrencia de empresas (III)
  • Cómo se Podrían Gestionar los Contratos Menores (I)
  • Cómo se Podrían Gestionar los Contratos Menores (II)
  • Cómo se Podrían Gestionar los Contratos Menores (III)
  • Cómo se Podrían Gestionar los Contratos Menores (IV)
  • Cómo se Podrían Gestionar los Contratos Menores (V)
  • • Nota del ministerio de la presidencia sobre Ley de Transparencia y publicidad de los contratos menores. ley de transparencia y publicidad de los contratos menores
• El fraccionamiento del objeto del contrato de los y la fraudulenta utilización del contrato menor. De José Enrique Candela Talavero. Funcionario de la Administración Local con habilitación de carácter estatal Secretario-Interventor del Ayuntamiento de La Matanza de Acentejo (Tenerife). Revista Auditoría Pública n° 53 (2011), págs. 85 a 94.
• Contratos menores: rasgos característicos, menciones especiales y consecuencias de un uso abusivo de Marta Riera López Técnica de Auditoría de la Sindicatura de Cuentas del Principado de Asturias publicado en la revista Auditoría Pública.
• Artículo de FRANCISCO BLANCO LÓPEZ //"Contrato menor con tres ofertas"//
• Resumen anual de contratos del ayuntamiento de Gijón de 2016.
• Informe ayuntamiento Valladolid fiscalización contratos menores (2015-16).

Notas al pie

1. Informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005.
2. Informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998.
3. Informe de la JCCA 38/05, de 26 de de octubre de 2005.
4. Informes 40/1995 de 7 de marzo , 13/96, de 7 de marzo de 1996 y 10/98, de 11 de junio de 1998.