El bastanteo de poderes. La declaración de no estar incurso en ninguna prohibición para contratar. La garantía provisional

1. Objetivos

Ya hemos visto uno de los requisitos que debes tener para poder hacer negocio con el Sector Público, la capacidad de obrar.

También hemos visto cómo acreditar que cumples este requisitos, es decir, qué tipo de documentos puedes presentar para que examinen este requisito de aptitud.

Ahora vamos a detenernos en tres tareas que debes realizar para presentar correctamente tu oferta y que se suelen materializar en los correspondientes documentos.

2. Tres tareas/documentos a preparar

2.1. El bastanteo de poderes

Ahora que ya sabes o eso esperamos lo que es "la compulsa de documentos", la siguiente expresión que te saca de quicio y que te vamos a aclarar es eso del "bastanteo de poderes".

En casi todos los pliegos aparece eso de bastantear los poderes, si eres una persona física te representas a ti mismo y todo lo que sigue no aporta nada.Si eres una persona jurídica, lo que sigue si te afecta.

Para hacer negocios has decidido constituir una persona jurídica (una sociedad anónima o una mercantil, normalmente) y en esa persona jurídica se integran una serie de medios materiales, económicos y humanos. La persona jurídica debe ser administrada y gestionada y cuando se constituyó (al igual que si fue una sociedad civil, una cooperativa, una fundación, un consorcio ..), en los estatutos se determinó la estructura del órgano al que se iba a confiar la administración:

• Un administrador único,
• A varios administradores que actúen solidariamente,
• A dos administradores que actúen conjuntamente,
• A un Consejo de Administración, integrado por un mínimo de tres miembros.

Pues bien el órgano del ente, organismo u entidad del Sector Público con el que estás licitando tiene que verificar (ya ha comprobado en base a la escritura de constitución que va a poder firmar un contrato contigo y a lo que te dedicas) que la persona que va a actuar en nombre de esa persona jurídica, que la va a representar, tiene facultades o poderes suficientes o bastantes.

2.1.1. ¿Y quién hace el bastanteo de poderes?

Mira el pliego de cláusulas administrativas particulares o pregunta a la unidad que gestiona la licitación, porque no hay una sola regla de actuación.

Normalmente el servicio jurídico del ente, organismo u entidad que convoca la licitación realiza el bastanteo aunque en ciertos pliegos se autoriza que también sea un abogado colegiado el que realice dicha actividad.

2.1.2. ¿Y que documentos debes aportar?

Pues depende de quien represente a la persona jurídica. Lo normal es que sea alguien de dentro de la organización y de su estructura, es decir, que sea un administrador o un consejero delegado, en estos casos se precisa de la escritura pública que acredite las circunstancias del nombramiento y de la aceptación o la certificación del acta de la Junta General o, en su caso, del Consejo de Administración en la que se otorgan los poderes.

También puede ocurrir que la persona jurídica mande a alguien externo a su organización representarla, este mandato también debe de constar en documento público.

En uno y otro caso, deberán inscribirse en el Registro Mercantil los poderes generales y las delegaciones de facultades, su modificación, revocación y sustitución.

Recuerda lo dicho, sobre los originales, las copias y las simples fotocopias.

2.1.3. ¿Y cuánto cuesta el bastanteo?

Pues depende de cada organización, pero la mayor parte cobran una tasa por esa gestión.

2.1.4. ¿Y cómo se hace la gestión del bastanteo?

Pues depende de cada organización, antes de hacer nada pregunta. Aquí te exponemos la forma que pensamos debería funcionar sin mayor problema:

1. Gestiona el pago de la tasa por el bastanteo de los poderes (muchos entes, organismo y entidades del Sector Público ya dispone del pago a través de Internet, es decir, a través de la página web correspondiente puedes auto-liquidar el pago de la tasa, ir a un banco y pagarla; algunas de ellas permiten ya el pago electrónico, sin tener ni que ir presencialmente al banco.)
2. Una vez pagada la tasa, adjunta el justificante del pago la a la escritura o documento donde se designe a la persona que va a representar a la empresa.
3. Guarda estos documentos en el sobre correspondiente a la documentación administrativa de la empresa (esto ya lo veremos)
4. El sobre se envía cuando se presenta la oferta. Cuando se abra, se comprobará que esta la escritura en la que consta el apoderamiento y que la tasa ya paga, pero que está sin bastantear, la mesa de contratación lo enviará a los servicios jurídicos para que hagan esta gestión.

Hay quien hace la gestión previa, debiendo tener ser en cuenta lo gastos que se originan (dos portes más de mensajería) es decir:

1. Envían un mensajero con el documento donde consta la representación.
2. Se hace el bastanteo.
3. Se recupera el documento más el bastanteo.
4. Más adelante te vamos a contar dos formas de librarte de este engorro administrativo que es el bastanteo de los poderes, una más definitiva que la otra.

2.2. La declaración responsable de no estar incurso en ninguna prohibición para contratar

Vamos avanzando poco a poco en el terreno más árido del hipotético negocio con el Sector Público. Ya hemos visto que tienes que tener unos determinados requisitos, no ser una comunidad de bienes, los documentos que debes presentar para que el ente, organismo u entidad del Sector Público sepa que va a poder a hacer negocio contigo, porque te dedicas a satisfacer la necesidad que tiene; también hemos visto que, dentro del examen general que se está haciendo a tu empresa, los que la van a representar en la licitación tienen poder bastante para ello.

Hemos avanzado, y ahora toca ver qué esa declaración que te hacen firmar, ¿sabes lo que estás declarando?, ¿tienes la certeza de si estas o puedes estar en alguno de los supuestos de prohibición para contratar?.

2.2.1. Las prohibiciones para contratar con el Sector Público

Para hacer contratos con el Sector Público debes de tener una serie de requisitos y no tener ninguna tacha o impedimento para hacer negocio. Los requisitos positivos (tu capacidad, que te dedicas al negocio que encaja con el contrato, que la persona que va a representar a la empresa puede...), los impedimentos no se demuestran, vas a declarar que estas limpio de todos ellos.

Y debes de saber lo que estás declarando, porque si mientes puedes tu porvenir como contratista del Sector Público va a ser muy oscuro y además no podrás decir, es "no sabía lo que declaraba", porque te contestaran que:"el desconocimiento de las Leyes no exime de su cumplimiento"

Cuando firmas una declaración de "capacidad" estas declarando que no concurre alguna de las circunstancias siguientes:

1. Haber sido condenadas mediante sentencia firme por delitos de asociación ilícita, corrupción en transacciones económicas internacionales, tráfico de influencias, cohecho, fraudes y exacciones ilegales, delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, delitos contra los derechos de los trabajadores, malversación y receptación y conductas afines, delitos relativos a la protección del medio ambiente, o a pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio, industria o comercio. La prohibición de contratar alcanza a las personas jurídicas cuyos administradores o representantes, vigente su cargo o representación, se encuentren en la situación mencionada por actuaciones realizadas en nombre o a beneficio de dichas personas jurídicas, o en las que concurran las condiciones, cualidades o relaciones que requiera la correspondiente figura de delito para ser sujeto activo del mismo.
2. Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso.
3. Haber sido sancionadas con carácter firme por infracción grave en materia de disciplina de mercado, en materia profesional o en materia de integración laboral y de igualdad de oportunidades y no discriminación de las personas con discapacidad, o por infracción muy grave en materia social, incluidas las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales, de acuerdo con lo dispuesto en el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orde..., así como por la infracción grave prevista en el artículo 22.2 del mismo, o por infracción muy grave en materia medioambiental, de acuerdo con lo establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2008, de 11 de enero, por el que se apru...; en la Ley 22/1988, de 28 de julio, de Costas; en la Ley 4/1989, de 27 de marzo, de Conservación de los Espacios Natural...; en la Ley 11/1997, de 24 de abril, de Envases y Residuos de Envases; en la Ley 10/1998, de 21 de abril, de Residuos; en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legis..., y en la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrados de l...
4. No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.
5. Haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración responsable a que se refiere el artículo 146.1.c) o al facilitar cualesquiera otros datos relativos a su capacidad y solvencia, o haber incumplido, por causa que le sea imputable, la obligación de comunicar la información prevista en el artículo 70.4 y en el artículo 330.
6. Estar incursa la persona física o los administradores de la persona jurídica en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de los Conflictos de Inte..., de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal... o tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en los términos establecidos en la misma.
7. La prohibición alcanzará a las personas jurídicas en cuyo capital participen, en los términos y cuantías establecidas en la legislación citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administración Pública, así como los cargos electos al servicio de las mismas.
8. La prohibición se extiende igualmente, en ambos casos, a los cónyuges, personas vinculadas con análoga relación de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren los párrafos anteriores, siempre que, respecto de los últimos, dichas personas ostenten su representación legal.
9. Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el Boletín Oficial del Estado

el incumplimiento a que se refiere el artículo 18.6 de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulación de lo..., por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeñado durante los dos años siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibición de contratar se mantendrá durante el tiempo que permanezca dentro de la organización de la empresa la persona contratada con el límite máximo de dos años a contar desde el cese como alto cargo.

Pero si vas a licitar con una Administración Pública, además de las previstas en el apartado anterior, son circunstancias que impedirán a los empresarios contratar con las Administraciones Públicas las siguientes:

1. Haber dado lugar, por causa de la que hubiesen sido declarados culpables, a la resolución firme de cualquier contrato celebrado con una Administración Pública.
2. Haber infringido una prohibición para contratar con cualquiera de las Administraciones públicas.
3. Estar afectado por una prohibición de contratar impuesta en virtud de sanción administrativa, con arreglo a lo previsto en la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, o en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria.
4. Haber retirado indebidamente su proposición o candidatura en un procedimiento de adjudicación, o haber imposibilitado la adjudicación del contrato a su favor por no cumplimentar lo establecido en el artículo 151.2 dentro del plazo señalado mediando dolo, culpa o negligencia.
5. Haber incumplido las condiciones especiales de ejecución del contrato establecidas de acuerdo con lo señalado en el artículo 118, cuando dicho incumplimiento hubiese sido definido en los pliegos o en el contrato como infracción grave de conformidad con las disposiciones de desarrollo de esta Ley, y concurra dolo, culpa o negligencia en el empresario.

2.2.2. ¿Y qué pasa si no dices la verdad en lo que declaras?

Una de las causas de prohibición que hemos visto es haber incurrido en falsedad al efectuar la declaración, en el caso de que pretendas mostrar una imagen de la empresa que no corresponde, y te pillen:

Se abrirá un procedimiento al efecto y te pedirán declaración.

El órgano al que no has dicho la verdad podrá prohibir contratar durante el plazo de un año.

2.2.3. ¿Y donde se hace la declaración qué pasa si no dices la verdad en lo que declaras?

Prueba de la no concurrencia de una prohibición de contratar. 1. La prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante testimonio judicial o certificación administrativa, según los casos. Cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado.

2. Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

2.2.4. ¿Y cuanto dura la declaración?

La declaración responsable de capacidad hecha ante notario no tiene vigencia temporal limitada a 6 meses. Publicado por Victor Pablo el agosto 22, 2012 a las 10:50am en Calificación capacidad y solvencia de empresas. Criterios de selecc... (Cambiar)Enviar mensaje Ver discusiones

Hace mucho que no escribia nada. No se si el tema se ha planteado pero según el TACRC la declaración notarial del art. 60 TRLCSP (prohibición para contratar y estar al corriente de pagos) no está sujeta al plazo de validez de 6 meses de las ceritificaciones de Hacienda y SS.

"El TACRCentiende (Resolución 114/2011) que no procede la aplicación analógica del art.16.3 del RGLCAP –que concede un plazo de validez a las certificaciones de seis meses-pues no existe identidad de razón entre las certificaciones a que se refieren los arts 13 y 14 del RGLCAP y la manifestación de voluntad recogida en el acta notarial exigida por el artículo 146.1.c) del TRLCSP.

Señala el TACRC que el establecimiento de un plazo de validez para las certificaciones acreditativas de que una empresa está al corriente de sus pagos tributarios o relacionados con la Seguridad Social, tiene como fundamento que las circunstancias que soportan la veracidad de la certificación pueden variar con el transcurso del tiempo, por el contrario la declaración hecha en el sentido de que no se está incurso en prohibición de contratar o de que se está al corriente del pago de determinadas obligaciones, en la medida en que no es una acto veraz sino meramente verosímil, no está sujeta, en cuanto a su validez, a ningún plazo temporal, dependiendo exclusivamente de la mera voluntad de quien la hace. En consecuencia, y mientras no exista una revocación de la declaración hecha ni una norma jurídica que establezca un plazo de vigencia para tales declaraciones, éstas, las relativas a las prohibiciones de contratar y pago de obligaciones mencionada en el artículo 146.1.c) del TRLCSP, debe considerarse vigente sin límite temporal" "mientras la persona que la hizo siga ocupando dentro de la empresa interesada el puesto que le habilitó para ello".

Éntiendo que este caso sería ampliable a las delaraciones privadas, pues el fundamento usado por el TACRC sería extensible a estas.

2.3. La garantía provisional

Ya vamos acabando el recuento de papeles que debes conseguir para poder acreditar al ente, organismo u entidad del Sector Público con el que quieres hacer negocio que puedes haces negocio, que te dedicas al negocio que te plantean y que pueden confiar en tí, que tienes capacidad y solvencia para ejecutar el contrato.

2.3.1. ¿Qué garantiza la garantía provisional?

Además de todo lo que hemos visto, cuando concurren determinadas circunstancias, te pueden exigir que garantices que vas a mantener tu oferta hasta la adjudicación del contrato, y en caso, de que tu oferta sea la mejor, vas a cumplir dentro del plazo que dan, tus obligaciones de presentar, dentro del plazo de diez días hábiles, a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento la documentación justificativa de hallarse al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social.

2.3.2. ¿Siempre se exige?

Hace tiempo para licitar era obligatorio depositar esta garantía provisional, aunque actualmente es algo raro, ya que, el órgano que contrata debe justificar suficientemente en el expediente las razones de su exigencia para ese concreto contrato.

2.3.3. ¿Qué importe hay que garantizar?

El importe de la garantía provisional no podrá ser superior a un 3 % del presupuesto del contrato, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido.

2.3.4. ¿Cómo se constituye una garantía provisional?

Puede prestarse en cualquiera de las siguientes formas:

1. En efectivo o en valores de Deuda Pública, con sujeción, en cada caso, a las condiciones establecidas en las normas de desarrollo de esta Ley. El efectivo y los certificados de inmovilización de los valores anotados se depositarán en la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en las Cajas o establecimientos públicos equivalentes de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efectos, en la forma y con las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
2. Mediante aval, prestado en la forma y condiciones que establezcan las normas de desarrollo de esta Ley, por alguno de los bancos, cajas de ahorros, cooperativas de crédito, establecimientos financieros de crédito y sociedades de garantía recíproca autorizados para operar en España, que deberá depositarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.
3. Mediante contrato de seguro de caución, celebrado en la forma y condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, con una entidad aseguradora autorizada para operar en el ramo. El certificado del seguro deberá entregarse en los establecimientos señalados en la letra a) anterior.

2.3.5. ¿Cómo se deposita?

Cuando se exijan garantías provisionales éstas se depositarán, en las condiciones que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan, en la siguiente forma:

1. En la Caja General de Depósitos o en sus sucursales encuadradas en las Delegaciones de Economía y Hacienda, o en la Caja o establecimiento público equivalente de las Comunidades Autónomas o Entidades locales contratantes ante las que deban surtir efecto cuando se trate de garantías en efectivo.
2. Ante el órgano de contratación, cuando se trate de certificados de inmovilización de valores anotados, de avales o de certificados de seguro de caución.

2.3.6. ¿Cuándo se devuelve?

La garantía provisional se extinguirá automáticamente y será devuelta a los licitadores inmediatamente después de la adjudicación del contrato. En todo caso, la garantía será retenida al licitador cuya proposición hubiera sido seleccionada para la adjudicación hasta que proceda a la constitución de la garantía definitiva.

5. El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía provisional a la definitiva o proceder a una nueva constitución de esta última, en cuyo caso la garantía provisional se cancelará simultáneamente a la constitución de la definitiva.

2.3.7. ¿Cuándo se incauta?

Cuando una empresa retira injustificadamente su proposición antes de la adjudicación.