La adjudicación provisional

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1. Introducción

La Ley 30/2007, de 30 de Octubre de 2007, de contratos del sector público, se dictó para transponer la Directiva 2004/18/CE, normativa que aprobada para garantizar que la adjudicación de los contratos públicos se efecúe respetando las disposiciones del Tratado de la Unión Europea sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, que se hallan en su base.</span> La Ley 34/2010, de 5 de agosto, de modificación de las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa comunitaria de las dos primeras ha modificado el régimen de adjudicación de los contratos.

Desde el 9 de Septiembre de 2010 se ha suprimido la adjudicación provisional de los contratos, y ahora hay un acuerdo del órgano de contratación para adjudicar el contrato.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de Marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se refiere expresamente a este aspecto en los siguientes preceptos:

  • TÍTULO I. DEFINICIONES Y PRINCIPIOS GENERALES.
  • TÍTULO II. NORMAS APLICABLES A LOS CONTRATOS PÚBLICOS.
    • CAPÍTULO VII. DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO.
      • SECCIÓN I. DISPOSICIONES GENERALES.
        • Artículo 44. Verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos dispone que: "Artículo 44. Verificación de la aptitud y selección de los participantes, adjudicación de los contratos.
          • 1. La adjudicación de los contratos se realizará basándose en los criterios previstos en los artículos 53 y 55, habida cuenta del artículo 24, previa verificación de la aptitud de los operadores económicos que no hayan sido excluidos en virtud de los artículos 45 y 46. Dicha verificación se llevará a cabo por parte de los poderes adjudicadores de conformidad con los criterios de capacidad económica y financiera y de conocimientos o capacidades profesionales y técnicas contemplados en los artículos 47 a 52, y, en su caso, con las normas y criterios no discriminatorios mencionados en el apartado 3.
          • 2. Los poderes adjudicadores podrán exigir los niveles mínimos de capacidades con arreglo a los artículos 47 y 48, que los candidatos y licitadores deben reunir. El alcance de la información contemplada en los artículos 47 y 48 y los niveles mínimos de capacidad exigidos para un contrato determinado deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Dichos niveles mínimos se indicarán en el anuncio de licitación.
          • 3. En los procedimientos restringidos, los procedimientos negociados con publicación de anuncio de licitación y en el diálogo competitivo, los poderes adjudicadores podrán limitar el número de candidatos adecuados a los que se invitará a presentar ofertas, negociar o dialogar, siempre que haya un número suficiente de candidatos adecuados. Los poderes adjudicadores indicarán en el anuncio de licitación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que piensan utilizar, el número mínimo de candidatos que tienen intención de invitar y, en su caso, el número máximo. En el procedimiento restringido, el número mínimo será de cinco.
            • En el procedimiento negociado con publicación de anuncio de licitación y en el diálogo competitivo, el número mínimo será de tres. En cualquier caso, el número de candidatos invitados deberá ser suficiente para garantizar una competencia real.
            • Los poderes adjudicadores invitarán a un número de candidatos al menos igual al número mínimo de candidatos fijado previamente. Cuando el número de candidatos que cumplen los criterios de selección y los niveles mínimos sea inferior al número mínimo, el poder adjudicador podrá seguir adelante con el procedimiento invitando al candidato o candidatos que reúnan las capacidades exigidas. El poder adjudicador no podrá incluir en el mismo procedimiento a otros operadores económicos que no hayan solicitado participar en el mismo, o a otros candidatos que no posean las capacidades exigidas.
          • 4. Cuando los poderes adjudicadores hagan uso de la facultad de restringir el número de soluciones que hayan de examinarse o de ofertas que haya que negociar, facultad prevista en el apartado 4 del artículo 29 y en el apartado 4 del artículo 30, lo harán aplicando los criterios de adjudicación indicados en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o en el documento descriptivo. En la fase final, el número de soluciones deberá permitir que se garantice una competencia real, siempre que haya un número suficiente de soluciones o de candidatos adecuados."
      • SECCIÓN III. ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO.
        • Artículo 53. Criterios de adjudicación del contratoque establece que:
          • 1. Sin perjuicio de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas nacionales relativas a la remuneración de determinados servicios, los criterios en que se basarán los poderes adjudicadores para adjudicar los contratos públicos serán:
            • bien, cuando el contrato se adjudique a la oferta económicamente más ventajosa desde el punto de vista del poder adjudicador, distintos criterios vinculados al objeto del contrato público de que se trate: por ejemplo, la calidad, el precio, el valor técnico, las características estéticas y funcionales, las características medioambientales, el coste de funcionamiento, la rentabilidad, el servicio posventa y la asistencia técnica, la fecha de entrega y el plazo de entrega o de ejecución;
            • o bien solamente el precio más bajo.
          • 2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo tercero, en el supuesto previsto en la letra a del apartado 1, el poder adjudicador precisará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, la ponderación relativa que atribuya a cada uno de los criterios elegidos para determinar la oferta económicamente más ventajosa.
          • Esta ponderación podrá expresarse fijando una banda de valores que deberá tener una amplitud máxima adecuada.
          • Cuando, en opinión del poder adjudicador, la ponderación no sea posible por razones demostrables, éste indicará en el anuncio de licitación, en el pliego de condiciones o, en el caso del diálogo competitivo, en el documento descriptivo, el orden decreciente de importancia de los criterios.
        • Artículo 54. Utilización de subastas electrónicas que regula las subastas electrónicas.
        • Artículo 55. Ofertas anormalmente bajas que regula las ofertas anormalmente bajas.
  • TÍTULO III. NORMAS SOBRE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS.

2.2 Nacional

La Ley 30/2007, de 30 de Octubre de contratos del Sector Público lo regula en:

El Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público regula el asunto en:

El Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas:

3. La adjudicación provisional

3.1. La transparencia

La Ley 30/2007 ha establecido expresamente el principio de transparencia en la actuación de los órganos de contratación (art. 123 Ley 30/2007).

Para asegurar la efectividad de la transparencia la Ley ha establecido:

  • un nuevo régimen de publicidad, mediante la utilización obligatoria del Internet (el perfil de contratante) y
  • un nuevo régimen procedimental de adjudicación, estableciendo una adjudicación provisional y una definitiva.

La Ley 30/2007 ha restablecido la figura de la adjudicación provisional, figura vigente en la Ley de Contratos del Estado de 1965, para garantizar la transparencia en el procedimiento de contratación, dando información a los interesados y permitiendo que estos puedan oponerse cuándo consideren que se han vulvenado sus derechos llegando a paralizar o congelar el procedimiento.

3.2. Fundamento

Sobre la adjudicación provisional de los contratos, el Dictamen del Consejo de Estado sobre el Anteproyecto de la Ley de Contrataos del Sector Público estableció que:

  • Se intenta dar satisfacción, por anticipado, a las nuevas exigencias que probablemente incorporará la Directiva de recursos, tras su revisión.
  • La revisión de la Directiva de recursos prevé, en línea con la Sentencia del TJCE de 28 de octubre de 1999 (asunto Alcatel), insertar un período de paralización del procedimiento entre la adjudicación del contrato y su formalización (dando por descontado que la perfección del vínculo se produce por medio de esta) de duración suficiente para permitir la interposición del correspondiente recurso, y la atribución a la presentación de éste de un efecto suspensivo automático.
  • Se ha desdoblado la decisión de adjudicación en dos trámites, la adjudicación provisional (que se articula, además, a otros efectos ...) y la adjudicación definitiva, separados por un lapso de quince días hábiles que jugará el papel del período de congelación procedimental previsto en los trabajos preparatorios de la revisión de la Directiva de recursos".

3.3. Trámites

Las actididades o trámites que hay que hacer para adjudicar un contrato y los trámites en que se manifiestan son los previstos en el art 135.3º Ley 30/2007:

  1. Adjudicar provisionalmente el contrato por el órgano de contratación en resolución motivada.
  2. Notificar a los interesados y
  3. Públicar en un diario oficical o en el perfil de contratante del órgano de contratación. Si bien este artículo establece la posibilidad de elegir el canal de comunicación de la adjudicación provisional, el art. 42 establece literalmente que "en todo caso deberá publicarse en el perfil de contratante la adjudicación provisional de los contratos".[1]
  4. Esperar 15 días hábiles desde que la adjudicación provisional se anunció en el diario oficial o en el perfil de contratante.
  5. Informar sobre los motivos de la adjudicación en un plazo de 5 días hábiles, en el caso de que se solicite, según se prevé en el art. 137.1º.
  6. Esperar a que durante dicho plazo el adjudicatario presente los documentos necesarios para la adjudicación definitiva (garantía definitiva, obligaciones tributarias y de la seguridad social...),
  7. Si no lo hiciera, se puede:
    • efectuar una nueva adjudicación provisional:
      • al licitador siguiente a aquel,
      • si ello es posible y
      • si el nuevo adjudicatario haya prestado su conformidad.
    • notificar la segunda adjudicación provisional
    • públicar en un diario oficical o en el perfil de contratante del órgano de contratación,
    • esperar para realizar la adjudicación definitiva 10 días hábiles.
  8. Elevar a definitiva la adjudicación provisional, en un plazo máximo de 10 días hábiles:
    • cuando hayan transcurridos los 15 o 10 días hábiles desde que se anunció la adjudicación provisional y
    • si el adjudicatario hubiera presentado todo lo necesario.
  9. La adjudicación definitiva se acordará por el órgano de contratación por resolución motivada (art. 137.1ª).
  10. Notificar a los interesados y
  11. Dar información sobre información sobre la adjudicación en los términos previstos en el art. 137.1º en un plazo de 10 días[2] .
  12. Públicar en un diario oficical o en el perfil de contratante del órgano de contratación, siempre que no sea un contrato menor.
  13. Remitir los datos, según los importes, al Tribunal de Cuentas y al Registro Público de Contratante.

3.4. Representación gráfica

Garantizar efectivamente que la adjudicación de los contratos se efecúe respetando las disposiciones del Tratado CE sobre la libre circulación de las mercancías y servicios y los principios fundamentales de no discriminación, igualdad de trato y transparencia, supone la realización de más actividades que se plasman en más trámites y documentos.

A continuación se inserta un diagrama de flujo que es una herramienta que describe las actividades del procedimiento de adjudicación provisional. Los diagramas de flujo facilitan la comprensión de las actividades y trámites que hay que llevar a cabo y permiten identificar y diseñar los procesos y, en su caso, mejorarlos para que sean más eficientes y es un paso previo e ineludible para su implantación en un gestor electrónico de expedientes.

El siguiente diagrama de flujo se corresponde con la forma de trabajar de una organización mediana que, como todas las de su talla, tiene:

  • los órganos que deciden lo que hay que hacer (Presidente y Pleno),
  • los órganos que lo hacen (Deportes, Servicios Sociales, Urbanismo, Vías y Obras....) y
  • los órganos que facilitan y apoyan para que lo que se tiene que hacer se haga (Contratación, Personal, Informática...).

Cada poder adjudicador es autónomo y, en consecuencia, se autoorganiza y decide cómo realizar cada proceso de trabajo, por ello, no hay una forma universal de trabajar. Este mismo subproceso se puede realizar de muy variadas formas.

En a parte de arriba del diagrama, se disponen las partes que intervienen:

  • Un departamento de contratación (especialista en compras).
  • El órgano de decisión.
  • El registro general.
  • El adjudicatario provisional.
  • Los no adjudicatarios.
  • El perfil de contratante
  • El boletín oficial.

Secuencialmente se dibujan las actividades que realizan y los resultados de las mismas.

Diagrama de flujo adjudicación provisional

3.5. Recursos contra la adjudicación provisional

Actualmente no es un tema muy pacífico.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa, en su informe 48/08, de 29 de enero de 2009. «Dudas respecto a qué recursos se pueden interponer en la adjudicación provisional en los contratos de regulación no armonizada».) ha establecido que "en cuanto al régimen jurídico de los recursos que pueden interponerse contra los actos de trámite previos a la adjudicación provisional del contrato, fuera de aquellos casos en que se admite la interposición del recurso especial del artículo 37 de la Ley, procede señalar que serán los indicados en el artículo 107 de la Ley 30/1992. . Ello supone que el plazo de interposición de los recursos que tal artículo contempla será el de un mes (artículos 115.1 y 117.1) sin que por el mero hecho de interponerlos se suspenda la ejecución del acto administrativo impugnado."

La Comisión Consultiva de Contratación Administrativa de la Junta de Andalucía en su informe 2/2009, de 15 de junio, sobre procedencia de recurso administrativo contra las adjudicaciones provisionales en contratos no sujetos a regulación armonizada , se manifiesta en similares términos concluyendo que "contra la adjudicación provisional de los contratos no incluidos en el artículo 37.1 de la Ley de Contratos del Sector Público como susceptibles del recurso especial en materia de contratación, cabrá interponer el recurso potestativo de reposición en la forma prevista en el artículo 107 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y en el artículo 115.2. la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía."

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes Junta Consultiva de Contratación Administrativa:

5. Jurisprudencia

Relación de sentencias:

  • Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales:

6. Cuestiones prácticas

Notas al pie

  1. "Durante toda la tramitación parlamentaria la voluntad fue que las adjudicaciones provisionalesÚNICAMENTEse publicaran en el perfil de contratante, pero, sin mediar enmienda en el Congreso ni en el Senado, el texto definitivamente aprobado recogió la posibilidad de realizar la publicidad de la adjudicación provisional en los boletines oficiales, en vez, de en el perfil de contratante" Jaíme Domínguez-Macaya Laurnaga parte III, relativa a la"e-contratación", del libroLa contratación del sector públicolocal escrita por y editada por el Consultor - La Ley Según (pág. 2259).
  2. En esta segunda información, para computar el plazo se deben contar en días naturales, en función de lo previsto en la D.A. 15ª.
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