La modificación del contrato de obra hasta el 5 de Marzo de 2011

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La modificación del contrato de obras aparece regulada en los artículos 216 y 217 de la Ley 30/2007 y en los arts. 158 y siguientes del RD 1098/2001.

Según el art. 202 de la la Ley 30/207 "las ampliaciones del objeto del contrato que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo no tienen el carácter de modificación del contrato".

Todas los casos de modificación comparten los requisitos y trámites comunes a la modificación de cualquier contrato público, no obstante, su configuración y tramitación depende de diferentes factores:

  • Del importe económico que supone la modificación, ya que pueden ser:
    • Inferiores al 10% del precio del primitivo contrato.
    • LLegar hasta el 20% del precio del primitivo contrato
    • Superar el 20% del precio del primitivo contrato.
  • Del tipo de unidades de obras a las que afecta la modificación.
    • Si afecta a unidades de obra incluidas en el primitivo contrato.
    • Si afecta a unidades de obra no incluidas en el primitivo contrato.
    • Si son obras con precio cerrado.
    • Si supone una alteración sustancial del proyecto inicial.
  • De la "urgencia" en la modificación, ya que puede:
    • No exigir paralizar las obras.
    • Exigir paralizar las obras, pudiendo la suspensión acarrear graves perjuicios al interés público.

1. Por el importe de la modificación

a) Hasta el 10%

1. Presupuestos

Se pueden introducir variaciones sin necesidad de previa aprobación cuando éstas consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 % del precio primitivo del contrato.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa ha interpretado esta modificación del contrato en su informe 16/06, de 30 de octubre de 2006. «Interpretación del artículo 160.1 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en cuanto a su aplicación a las variaciones en las medicionesconcluye diciendo que:

  • La variación en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, implica tanto el aumento como la disminución en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto.
  • Cuando la variación es debida a una disminución en el número de unidades ejecutadas, no se aplica el límite del 10% del precio primitivo del contrato.
  • Cuando la variación es debida a un aumento en el número de unidades ejecutadas, el límite es del 10% del precio primitivo del contrato.
  • El límite del 10% ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir, teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas, lo que implica la posibilidad de compensar excesos en la ejecución de determinadas unidades de obra con defectos en la ejecución de otro tipo de unidades de obra sobre las realmente previstas, siendo el "exceso" o "defecto" de medición final aquel sobre el que se aplica el límite del 10 por 100 del precio primitivo del contrato.

Así mismo en el informe 43/08, de 28 de julio de 2008. «Modificaciones de los contratos, interpretación del artículo 202 de la Ley de Contratos del Sector Público. Régimen Jurídico aplicable a los contratos cuya convocatoria de licitación hubiese sido objeto de un anuncio publicado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley y su adjudicación se hubiese producido con posterioridad» señala que: "..., el posible adicional de obra que se aprecie en la medición de ésta y que, de acuerdo con el artículo 217 de la LCSP, puede llegar hasta el 10% del precio primitivo del contrato. Esta adicional no es una partida cuya existencia dependerá de que en la medición de la obra resulten excesos respecto de las unidades previstas en el presupuesto. En tales casos y siempre que no superen el 10 por 100 del presupuesto de la obra, la Ley considera que estos excesos son consecuencia de inexactitudes del proyecto o del presupuesto que resultan inevitables por lo que se prevé la posibilidad de abonarlas sin necesidad de recurrir a modificación contractual alguna. En su consecuencia, aunque sean frecuentes, no forman parte del contrato, inicialmente, y, desde un punto de vista teórico, no cabe negar la posibilidad de que no se produzcan, por lo que no deben ser tenidos en cuenta para determinar el valor estimado del contrato."

2. Tramitación

Según el art. 160.2º del RD 1098/2001, la tramitación conlleva que:

  • Las variaciones se vayan incorporando a las relaciones valoradas mensuales
  • Son recogidas y abonadas en:
  • Si con posterioridad a las mismas, hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el art. 217 de la Ley 30/2007, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada.

b) Hasta el 20%

1. Presupuestos

Es necesario, que la modificación no implique, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

En este supuesto:

  • L'a Administración' tiene el derecho a modificar el contrato y
  • El contratista la obligación de:
    • aceptar la modificación (si son unidades comprendidas en el contrato).
    • No reclamar indemnización, en el caso de supresión o reducción de obras.

El límite del 20% también determina que la Administración:

  • Pueda autorizar la continuación provisional de las obras, en el caso de que la modificación precise la suspensión de la ejecución de las obras y ésta ocasiones graves transtornos al interés público.
  • En el caso de que el modificado precise incluir unidades de obra no previstas en el contrato y el contratista no esté conforme con los precios contradictorios fijados por el órgano de contratación, pueda seleccionar a otro contratista por el procedimiento negociado sin publicidad.

2. Tramitación

  1. El Director facultativo de la obra decide sobre la necesidad de la modificación del proyecto.
  2. Se inicia el expediente por el órgano de contratación.
  3. El expediente se sustancia con carácter de urgencia.
  4. Redacción de la "modificación del proyecto"
  5. Aprobación técnica de la misma.
  6. Audiencia del contratista, por plazo mínimo de 3 días naturales[1] .
  7. Aprobación por el órgano de contratación:
    • del expediente,
    • de los gastos complementarios precisos.

c) Superiores al 20% del primitivo contrato

La Administración puede modificar el contrato aunque que impliquen, aislada o conjuntamente con otras modificaciones, alteraciones del precio del contrato, en cuantía superior, en más o en menos, al 20 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, no obstante, no son obligatorias para el contratista que puede optar por la resolución del contrato, según establece el art. 220 e) de la Ley 30/2007).

La tramitación es la anteriormente vista.

2. Por el tipo de unidades de obra a las que afecta

a) Unidades previstas

La modificación debe suponer un aumento, reducción o supresión de las unidades de obra o sustitución de una clase de fábrica por otra.

Los cambios del origen o procedencia de los materiales naturales previstos y exigidos en la memoria o, en su caso, en el pliego de prescripciones técnicas, se tramitarán como modificación del contrato, según dispone el art. 161 del RD 1098/2001.

b). Unidades NO previstas

1. Presupuestos

La modificación supone la introducción de unidades de obra:

  • no comprendidas en el proyecto o
  • cuyas características difieran sustancialmente de las unidades incluidas en el proyecto,

2. Tramitación

Según el art. 158.1º RD 1098/2001 "cuando se juzgue necesario emplear materiales o ejecutar unidades de obra que no figuren en el proyecto, la propuesta del director de la obra sobre los nuevos precios a fijar se basará:

  • en los costes elementales fijados en la descomposición de los precios unitarios integrados en el contrato, en cuanto resulte de aplicación y
  • en los costes que correspondiesen a la fecha en que tuvo lugar la adjudicación'', en cualquier caso."

Además, es necesario:

  • Fijar los nuevos precios.
  • Dar audiencia al contratista por plazo mínimo de 3 días hábiles.
  • Si el contratista está conforme, la Administración fija los nuevos precios que, una vez aprobados por el órgano de contratación, se considerarán incorporados a todos los efectos a los cuadros de precios del proyecto, según el art. 158.2º RD 1098/2001.
  • Si el contratista no está conforme, el órgano de contratación puede:
    • ejecutarlas directamente o
    • contratarlas con otro empresario en los mismos precios que hubiese fijado, pudiendo contratarse a otro empresario por el procedimiento negociado sin publicidad siempre que su importe no exceda del 20 % del precio primitivo del contrato.

c). Alteración sustancial proyecto inicial

Si la modificación del contrato representa una alteración sustancial del proyecto inicial, el contratista tienen derecho a resolver el contrato, según establece el art. 220 e) de la Ley 30/2007).

Según el art. 221 se considerará alteración sustancial, entre otras:

  • la modificación de los fines y características básicas del proyecto inicial y
  • la sustitución de unidades que afecten, al menos, al 30 % del precio primitivo del contrato, con exclusión del Impuesto sobre el Valor Añadido.

d). Obras a precio cerrado

Según el art. 216.2º “el sistema de retribución a tanto alzado podrá, en su caso, configurarse como de precio cerrado, con el efecto de que el precio ofertado por el adjudicatario se mantendrá invariable no siendo abonables las modificaciones del contrato que sean necesarias para corregir deficiencias u omisiones del proyecto sometido a licitación. Esta disposición no obsta al derecho del contratista a ser indemnizado por las modificaciones del contrato que se acuerden conforme a lo previsto en el artículo 217 con el fin de atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra”.

Esta última previsión de modificar el contrato para "atender nuevas necesidades o de incorporar nuevas funcionalidades a la obra", parece contraria a lo exigido con carácter general para todas las modificaciones de contratos por el art. 202.1º:

  • Que concurran razones de interés público y
  • Que sea para atender a causas imprevistas,
  • Que se justifique debidamente su necesidad en el expediente.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 43/08, de 28 de julio de 2008 ha interpretado ésta y otras cuestiones, estableciendo que:

  • El artículo 216 se refiere a “atender nuevas necesidades” o “incorporar nuevas funcionalidades” aunque hace uso del término modificaciones, lo hace en sentido amplio, sin tomar en consideración la precisión que con respecto a este término hace el artículo 202.1 al excluir de él los supuestos a que antes nos hemos referido.
  • El objetivo del artículo 216.2 en lo que aquí venimos comentando es dejar a salvo el derecho del contratista a percibir retribución por los supuestos contemplados en el mismo (sean o no modificaciones de acuerdo con el artículo 202.1) toda vez que si concurrieran los supuestos previstos en los artículos 155 b) y 158 b), la ejecución de las prestaciones mencionadas puede ser encomendada al contratista utilizando el procedimiento negociado.

3. Por la urgencia de la modificación

a) Sin suspensión temporal ejecución

No se exige ningún requisito adicional.

b) Con suspensión temporal ejecución

1. Presupuestos

Es necesario que en la tramitación de un modificado concurran los siguientes presupuestos:

  • Sea necesario suspender temporalmente la ejecución, parcial o total, de de las obras.
  • Que la suspensión ocasione graves perjuicios para el interés público.
  • Que el importe máximo previsto en la modificación no supere el 20 % del precio primitivo del contrato
  • Que exista crédito adecuado y suficiente para su financiación.

2. Tramitación

Según la Junta Consultiva de contratación administrativa en su informe 49/01, de 30 de enero de 2002 se pueden distinguir dos fases:

  • la autorización de la continuación provisional de las obras y
  • el expediente del modificado.

a) Autorización de la continuación provisional de las obras.

  • Propuesta técnica motivada efectuada por el director facultativo de la obra donde figurará:
    • el importe aproximado de la modificación
    • la descripción básica de las obras a realizar.
  • Audiencia del contratista.
  • Certificado de existencia de crédito.
  • Conformidad del órgano de contratación (en el ámbito de la Administración General del Estado, sus Organismos autónomos y Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social, la autorización del Ministro para iniciar provisionalmente las obras implicará la aprobación del gasto, sin perjuicio de los ajustes que deban efectuarse en el momento de la aprobación del expediente del gasto).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 8/98, de 11 de junio de 1998 ha interpretado la tramitación de estas modificaciones cuando es necesario suspender temporalmente la ejecución de la obra y se ocasionan graves perjuicios para el interés público con la tramitación general de cualquier modificación y en concreto, con la necesidad del informe jurídico y con la necesidad de formalizar la modificación del contrato interpretando que:

  • En relación al informe jurídico,"con la doble finalidad de impedir la suspensión temporal total de la ejecución de obras por causa de modificaciones a introducir en las mismas y agilizar la tramitación de lo propios expedientes de modificación. Por ello el propio artículo señala las actuaciones que exigirá "exclusivamente" el expediente a tramitar al efecto y al no hacer referencia dicho párrafo y apartado al informe del Servicio Jurídico, que el artículo 60.2 de la Ley establece, con carácter preceptivo, para todos los supuestos de modificaciones, es evidente la intención del legislador de suprimir tal trámite preceptivo en la tramitación de estas modificaciones".
  • En relación a formalización de la modificación del contrato, "solución distinta debe darse a la cuestión de si es precisa la formalización de modificaciones en los supuestos del mismo apartado 4 del artículo 146, pues esta Junta entiende que debe regir la regla general del artículo 102.2 de la Ley expresiva de que "las modificaciones del contrato deberán formalizarse conforme a lo dispuesto en el artículo 55", por la doble razón de que, por un lado, en sentido estricto, la formalización no es una actuación del expediente a tramitar, que, según se desprende del propio artículo 146.4, termina con la aprobación del expediente, a la que debe seguir, por tanto, la formalización y, por otra parte, dada la simplicidad con que se regula la formalización en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, refiriéndola al documento administrativo, parece de todo punto conveniente que la modificación quede reflejada por escrito, para que ambas partes Administración y contratista- puedan ejercitar y hacer valer sus respectivos derechos, en cuanto derivan de la modificación aprobada."

b) Expediente del modificado. Según la Junta Consultiva "este expediente del modificado deberá comprender todos los documentos y cumplir todos los requisitos de los expedientes de modificación:

  • Supervición del proyecto modificado.
  • Aprobación del proyecto.
  • Replanteo.
  • Informe del servicio jurídico."

3. Plazos

  • 6 meses para aprobar técnicamente el proyecto
  • 8 meses para aprobar el expediente del modificado, durante este plazo se ejecutarán preferente las unidades de obra que no hayan de quedar posterior y definitivamente ocultas.

4. Nulidad del procedimiento

Según la Junta Consultiva de contratación administrativa, "la falta de tramitación de las modificaciones de los contratos de conformidad con las normas de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas supone prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido, determinando la nulidad de pleno derecho de las citadas modificaciones," informe 57/00, de 5 de marzo de 2001. .

5. Referencias técnicas

Informes de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa:

Opiniones:

Notas al pie

  1. Como la Ley no dice nada, el cómputo del plazo se hará en días naturales, según la D.A. 15ª.