La previsión de la "eventual" modificación en los pliegos

1. Introducción

Una de las normas que más afectó a la Ley 30/2007 y que, por lo tanto, ha sido causante del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), fue la Ley 2/2011 de 4 de Marzo de Economía Sostenible.

2. Un poco de historia de la regulación de la modificación de los contratos

• La normativa de contratación no cumplía con la normativa comunitaria: "La reforma viene motivada por la disconformidad con el Derecho de la Unión Europea (de prevalente aplicación) del Derecho Español (primeramente, el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RDL 2/2000, de 16 de Junio; después, LCSP), disconformidad formalmente comunicada por la Comisión Europea al Reino de España mediante carta de emplazamiento de 8 de Mayo de 2006 y posterior dictamen motivado de 2 de diciembre de 2008."
• Aunque la jurisprudencia y la doctrina lo interpretaban correctamente: "La interpretación y aplicación que de los textos legales venía haciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 28 de febrero de 1989, -RJ 1989\1461 - BASE DE DATOS DEL C.G.P.J), la doctrina del Consejo de Estado (dictámenes números 1508/1993, de 10 de febrero de 1994, y 2582/1995, de 1 de febrero de 1996, entre otros) y de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (informes 48/1995, de 21 de diciembre de 1995, y 50/03, de 12 de marzo de 2004, por todos) no difiere, en realidad, de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea."
• En cambio, la práctica administrativa era muy distinta: "La práctica administrativa seguida era, sin embargo, muy distinta. Dado que la modificación no tenía, en sentido estricto, un límite cuantitativo, pues el umbral del 20% (en más o en menos) del precio del contrato sólo actuaba como causa de resolución a voluntad del contratista, han venido siendo muy frecuentes las modificaciones que rebasaban ese límite y a las que los contratistas no se oponían, resultado al que contribuía especialmente la práctica habitual de efectuar bajas considerables en las ofertas que luego eran compensadas con las modificaciones."
• Requerimiento al Reino de España: "..., la Comisión Europea remitió al Reino de España (un dictamen motivado) ..., al considerar que el régimen de modificación de los contratos con posterioridad a su adjudicación, tal y como está regulado en la Ley de Contratos, infringía los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia en los términos derivados del art. 2 de la Directiva 2004/18/CE."

A la vista de todo esto, se redactó y aprobó la Ley de Economía Sostenible siendo uno de sus objetivos: "En especial, se modifica por completo la normativa de los modificados de obras, de acuerdo con las prácticas recomendadas por la Unión Europea, y teniendo en cuenta, especialmente, la postura manifestada por la Comisión sobre modificaciones no previstas en los documentos de licitación y sobre el carácter de alteración sustancial de aquellas que excedan en más de un 10 por ciento el precio inicial del contrato."

De una forma muy resumida, los principales cambios que en materia de modificación del contrato se introdujeron fueron:

• El régimen de la Ley 30/2007 sólo se aplicaba a los contratos administrativos (artículo 194 Ley 30/2007), es decir a aquellos que celebraban las Administraciones Públicas.
• Ahora, las normas que regulan la modificación se aplican a "los contratos del Sector público .... " (artículo 105 TRLCSP) aunque ciertos contratos del Sector público son contratos privados. Los contratos celebrados por entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y fundaciones del sector público, es decir, por entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas, son contratos privados.
• No obstante, aunque el contrato sea privado, les será de aplicación las normas contenidas en el Título V del Libro I, sobre modificación de los contratos."

3. La previsión de la modificación en los pliegos

Para que el contrato del sector público se pueda modificar es necesario que (artículo 106 TRLCSP):

1. se hayan detallado, con un detalle suficiente, de una forma clara, precisa e inequívoca:
   1. los supuestos con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva
   2. las condiciones de la eventual modificación se deberán precisar con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores
   3. su alcance:
      1. Con indicación expresa del porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar la eventual modificación del contrato, ya que
      2. la totalidad de las modificaciones previstas computa para la determinación del valor estimado del contrato.
   4. los límites y
   5. el procedimiento que haya de seguirse para ello.
2. todo ello en los pliegos o en el anuncio de licitación, aunque el lugar lógico es el pliego, ya que:
   1. "Los efectos de los contratos administrativos se regirán por las normas a que hace referencia el artículo 19.2 y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares." (artículo 208 1º TRLCSP).
   2. "Los pliegos se referirán, entre otros aspectos, las modificaciones del contrato, supuestos y límites" (artículo 66.2º RD 1098/2001 no derogado expresamente por Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo).

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes de las Juntas Consultivas de Contratación Administrativa

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado:

• Informe 11/93, de 12 de julio de 1993. "Modificación producida en un contrato de asistencia por aceptación del órgano de contratación de propuestas de actuaciones del contratista no reflejadas en el pliego de cláusulas administrativas particulares ni en el pliego de prescripciones técnicas"
• Informe 23/93, de 22 de diciembre de 1993. "Inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, referidas a los contratos de mantenimiento, cláusulas que faculten a la Administración para introducir modificaciones en los elementos del contrato".
• Informe 32/95, de 24 de octubre de 1995, «Cálculo del porcentaje de alteración que sobre el precio de un contrato supone una determinada modificación del mismo».
• Informe 5/11, de 28 de octubre de 2011, «Consulta sobre prórroga de la concesión y modificación de la misma en uso del iusvariandi y por motivo de interés público»
• Informe 23/11, de 28 de octubre, sobre «Procedencia de la motivación de la denuncia de una concesión. Alcance de la facultad de modificación de una concesión. Si puede considerarse como afecto al interés público la apertura de libre concurrencia al otorgar una nueva concesión».
• Resolución de 28 de marzo de 2012, de la Dirección General de Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la «interpretación del régimen contenido en el artículo 107 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público sobre las modificaciones de los contratos» (Informe 73/11, de 1 de marzo de 2012).
• Informe 44/12, de 7 de mayo de 2013,«Cálculo del valor estimado de un contrato con modificaciones previstas».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Cataluña:

• Informe 7/2005, de 4 de octubre, «Prórroga, modificación y resolución de los contratos administrativos de gestión de servicios públicos».
• Informe 15/2009, de 5 de noviembre, «Posibilidad de prorrogar un contrato de gestión de servicio público como contraprestación por las inversiones hechas por la empresa adjudicataria».
• Informe 14/2010, de 26 de noviembre, «Posibilidad de modificar la frecuencia y la duración parcial de las prórrogas de un contrato de gestión de servicios públicos».
• Informe 2/2011, de 14 de abril, «repercusión en el precio de los contratos del aumento de los costes salariales del personal de la empresa adjudicataria».
• Informe 4/2011, de 14 de abril, «Modificación de un contrato de gestión de servicios públicos para introducir nuevas prestaciones. Aplicación del artículo 156.a de la LCSP para adjudicar un contrato por procedimiento negociado sin publicidad».
• Informe 4/2012,de 30 de marzo, «La modificación de los contratos administrativos bajo la vigencia del Real decreto legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el cual se aprueba el Texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas».
• Informe 11/2012, de 20 de julio, «Posibilidad de modificar los contratos adjudicados por aplicación del precio como único criterio de adjudicación».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa Aragón:

• Informe 17/2011, de 6 de julio, «Modificación de un contrato de ejecución de obras financiado mediante permuta de terrenos».
• Informe 23/2011, de 12 de septiembre, «cuestiones derivadas del nuevo régimen de modificación de los contratos públicos introducido por la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible».
• Informe 27/2011,de 23 de noviembre, «Consideraciones sobre la posibilidad de modificados de contratos si no se han previsto en el pliego».
• Informe 4/2012, de 1 de febrero, «Condiciones contractuales que tienen carácter esencial a efectos de la modificación de los contratos».
• Informe 10/2012, de 11 de abril, «Modificación de un contrato vigente de gestión de servicios públicos (concesión)».
• Circular 1/2012, de 11 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre «modificaciones introducidas por la Ley 3/2012, de 8 de marzo, de Medidas Fiscales y Administrativas de la Comunidad Autónoma de Aragón, en relación con el ámbito de aplicación del recurso especial en materia de contratación y con la publicidad de los modificados».
• Informe 18/2012, de 19 de septiembre, «Posibilidad de mantener el equilibrio económico de un contrato de gestión de servicios públicos mediante la modificación del precio del mismo. La crisis económica como causa de modificación del contrato».
• Informe 1/2014, de 22 de enero, «Modificación de un contrato vigente de gestión de servicios por introducción de soluciones tecnológicas diferentes que permitan ampliar sustancialmente el objeto contractual inicial».

Junta Regional de Contratación Administrativa de la Región de Murcia:

• Informe 04/2012, de 25 de mayo, «Consulta relativa al cálculo del porcentaje de modificación en contrato que se encuentra prorrogado por un periodo distinto al del contrato inicial».

90158-inf0412.pdf Abrir | Descargar

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Canarias:

• Informe 4/2011, de 24 de noviembre, «diversas cuestiones relativas a las variaciones de medición de un contrato de obras, en relación con la vigente normativa en materia de modificación de contratos».
• Informe 6/2012, de 20 de septiembre de 2012, relativo a la posibilidad de una determinada modificación de un contrato de gestión de servicio público, y sobre cuál sería la normativa aplicable.
• Informe 7/2012,de 20 de septiembre de 2012, sobre si en un contrato de obras es posible retribuir la ejecución de la obra que resta por ejecutar cediendo el uso de parte de la obra.

Dictámenes del Consejo de Estado, de la Abogacía General del Estado y órganos consultivos autonómicos.

• Dictamen 583/2001, de 29 de marzo de 2001, del Consejo de Estado,«Modificación contrato "obras nueva Sede Museo Nacional de Arqueología Marítima y Centro Nal. Investigaciones Arqueológicas Submarinas en CARTAGENA (Murcia)»
• Dictamen del Consejo de Estado 215/2010
• Circular 1/2011, de 7 de abril de 2011, de la Abogacía General del Estado, de 7 de abril de 2011, «Régimen de Modificación de los contratos del Sector Público».

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Resoluciones y jurisprudencia

Resoluciones y sentencias:

• Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 de abril de 2004 (C-496/99 P, CAS Succhi di Frutta/Comisión).

6. Cuestiones prácticas

Sobre este tema se recomiendan las lecturas de Francisco Javier Vázquez Matilla Ha publicado sobre este particular:

• Transformación sustancial del régimen de modificación del contrato por la Ley de Economía Sostenible publicado en en el nº 114 de la Revista Contratación Administrativa Práctica.
• Nuevo régimen de modificaciones contractuales en la Ley de Economía Sostenible
• Nuevo régimen jurídico para las modificaciones de los contratos públicos: Proyecto de Ley de Economía Sostenible (artículo íntegro) publicado en el número 37 de la Revista Aragonesa de Administración Publica
• La modificación de los contratos administrativos: reflexiones en torno a la STJCE de 29 de Abril y la Ley de Contratos del Sector Público de Francisco Javier Vázquez Matilla en el nº 143 de la Revista Española de Derecho Administrativo.

7. Algunas reseñas de normativa autonómica

Una vez que se asentó seriamente la crisis económica, por parte de algunas Comunidades autónomas se emitieron determinadas normas que encaminaban las posibilidades de modificación por motivos de interés público y en la búsqueda del cumplimiento de objetivos de estabilidad presupuestaria.

Por ejemplo, cabe reseñar: La Ley Foral 14/2011, de 27 de septiembre, de modificación de la Ley Foral 22/2010, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales de Navarra para el año 2011, y de la Ley Foral 24/1996, de 30 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.(NAVARRA), en su artículo 2, establece: “A efectos de lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, se considerará que se realiza por motivos de interés público cualquier modificación de los contratos administrativos que se realice durante el presente ejercicio presupuestario de 2011 y que tenga como finalidad el logro del objetivo de estabilidad presupuestaria, reduciendo el volumen de obligaciones o ampliando el plazo de ejecución del contrato”.

La Ley 5/2012, de 20 de marzo, de medidas fiscales, financieras y administrativas y de creación del impuesto sobre las estancias en establecimientos turísticos.(CATALUÑA) establece lo siguiente en su disposición transitoria undécima: “1. A los efectos de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2012 derivadas de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria se realizan por razones de interés público. 2. Los pliegos de cláusulas administrativas o el anuncio de las nuevas contrataciones deben incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público respecto de la eventual modificación contractual con motivo de la aplicación de medidas de estabilidad presupuestaria que correspondan”.

La Ley 2/2014, de 27 de enero, de medidas fiscales, administrativas, financieras y del sector público, (CATALUÑA) incluye en su disposición adicional segunda las siguientes previsiones: 4. Modificación y resolución de contratos públicos 4.1. Al efecto de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2014 derivadas de la aplicación de las medidas de estabilidad presupuestaria, se entiende que se realizan por razones de interés público. 4.2. Los pliegos de cláusulas administrativas de las nuevas contrataciones deben incorporar las previsiones requeridas por la legislación de contratos del sector público respecto de la eventual modificación o resolución contractual con motivo de la aplicación de las medidas de estabilidad presupuestaria que correspondan.

La Ley 7/2012, de 21 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas para el año 2013 (Comunidad Autónoma de La Rioja), establece la siguiente medida en su articulado: “Artículo 77. Declaración de interés público de las modificaciones de contratos con el objetivo de alcanzar la estabilidad presupuestaria. A efectos de lo dispuesto por la legislación de contratos del sector público, se considerarán razones de interés público las modificaciones de contratos administrativos que se lleven a cabo durante el ejercicio presupuestario de 2013 derivadas de la adopción de medidas que tengan como objetivo el logro de la estabilidad presupuestaria. Dicha previsión se incorporará al texto de los pliegos de cláusulas administrativas o se establecerá en el anuncio de la licitación.”

En el ámbito de la Administración General del Estado, la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013 a través de su Disposición Final 14ª introduce una serie de ajustes en la Ley General Presupuestaria y crea un nuevo artículo 47 bis en la misma, que indica lo siguiente: “Artículo 47 bis. Modificación y resolución de compromisos de gasto plurianuales. En relación con las obligaciones nacidas de negocios o actos jurídicos, formalizados de conformidad con el ordenamiento jurídico y de los que derivasen compromisos de gastos de carácter plurianual adquiridos de acuerdo con lo establecido en el artículo 47 de esta Ley, cuando, excepcionalmente, en alguno de los ejercicios posteriores a aquel en que se asumió el compromiso, la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado no autorizase créditos suficientes para el cumplimiento de dichas obligaciones, se actuará de la siguiente manera: 1.º) El órgano competente para aprobar y comprometer el gasto estará obligado a comunicar tal circunstancia al tercero, tan pronto como se tenga conocimiento de ello. 2.º) Siempre que lo permitan las disponibilidades de los créditos, se acordará, de acuerdo con el procedimiento establecido en las correspondientes normas, la reprogramación de las obligaciones asumidas por cada parte, con el consiguiente reajuste de anualidades, ajustándolo a las nuevas circunstancias. 3.º) Cuando no resulte posible proceder en los términos indicados en el punto 2.º) anterior, el órgano competente acordará la resolución del negocio siguiendo el procedimiento establecido en las correspondientes normas, y fijando las compensaciones que, en su caso, procedan. En aquellos supuestos en los que la obligación de la Hacienda Pública estuviera condicionada, en el propio negocio o acto jurídico del que derive, a la existencia de crédito adecuado y suficiente en los Presupuestos Generales del Estado de cada uno de los ejercicios para los que se comprometió, el órgano administrativo, con carácter previo a acordar la resolución de la relación jurídica, valorará el presupuesto de gastos autorizado y el grado de ejecución del objeto del negocio, a fin de considerar soluciones alternativas antes de que opere la condición resolutoria, para lo cual deberá notificar de forma fehaciente al tercero tal circunstancia”.

Notas al pie

1. Circular nº 1/2011 de la Abogacía del Estado
2. Circular nº 1/2011 de la Abogacía del Estado
3. Dictamen del Consejo de Estado 215/2010