Las comunicaciones electrónicas

1. Introducción

Un gran cambio que se va a tener que implementar en la gestión de la contratación pública es la utilización de las comunicaciones electrónicas, ya que la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública lo va a exigir a todos los poderes adjudicadores del Sector Público de la Unión Europea.

Va a ser un gran cambio para la inmensa mayoría de poderes públicos del Sector Público español, porque muy pocos son los que están usando (de forma legal) la comunicaciones electrónicas en la gestión de sus expedientes de contratación.

El gobierno Vasco ya puso en marcha las comunicaciones electrónicas como canal obligatorio de comunicación con los licitadores allá por el 2005. Otros poderes adjudicadores, a la vista de lo que decía la disposición adicional 19ª letra h) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público: “Las referencias de esta Ley a la presentación de documentos escritos no obstarán a la presentación de los mismos por medios electrónicos”, iniciaron los cambios en su gestión; otros esperaron al 1 de enero de 2010, fecha de entrada en vigor de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, ley que reconoció a todos los ciudadanos, y también los ciudadanos-empresarios que trabajan y licitan elderecho a relacionarse con las Administraciones Públicas por medios electrónico; otros, siguen esperando.

Todos los poderes adjudicadores de la Unión Europea van a tener que utilizar las comunicaciones electrónicas, ya que, el formato electrónico, según el considerando 52º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, debe ser “el método estándar de comunicación e intercambio de información en los procedimientos de contratación debe ser el formato electrónico, ya que hace aumentar considerablemente las posibilidades de los operadores económicos de participar en dichos procedimientos en todo el mercado interior”.

2. La legislación

2.1 Europea

• Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
• Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica.
• Decisión 2009/767/CE de la Comisión, de 16 de octubre de 2009, por la que se adoptan medidas que facilitan el uso de procedimientos por vía electrónica a través de las ventanillas únicas con arreglo a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior.
• Decisión 2011/130/UE de la Comisión, de 25 de febrero de 2011, por la que se establecen los requisitos mínimos para el tratamiento transfronterizo de los documentos firmados electrónicamente por las autoridades competentes en virtud de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior.

2.2 Nacional

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
  • Disposición adicional decimosexta Uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos en los procedimientos regulados en la Ley
• Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.
• Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos.

3. Las comunicaciones electrónicas

3.1. Cuándo será obligatorio el formato electrónico

La directiva es un acto legislativo que establece objetivos que todos los países de la Unión Europea deben cumplir. Si bien cada país deberá decidir individualmente cómo hacerlo, tiene un efecto directo sobre los estados miembros, es decir, que transcurrido el plazo para su incorporación, los particulares podrán alegar estos derechos e invocar directamente normas europeas ante las jurisdicciones nacionales y europeas.

El efecto directo del Derecho europeo fue consagrado por el Tribunal de Justicia en la sentencia Van Gend en Loos del 5 de febrero de 1963. En esa sentencia, el Tribunal declaró que el Derecho europeo no sólo genera obligaciones para los Estados miembros, sino también derechos para los particulares. El Tribunal ha establecido en su jurisprudencia que una directiva tendrá un efecto directo si sus disposiciones son incondicionales y suficientemente claras y precisas (sentencia del 4 de diciembre de 1974, Van Duyn). Sin embargo, el efecto directo solo puede ser de carácter vertical y únicamente es válido si los Estados miembros no han transpuesto la directiva en los plazos correspondientes (sentencia del 5 de abril de 1979, Ratti).

Teniendo presente el efecto jurídico directo de las directivas, en las siguientes fechas, los poderes adjudicadores de la Unión Europea deben tener a punto sus sistemas de gestión de comunicaciones electrónicas:

• 18 de abril de abril de 2016: Comunicaciones electrónicas obligatorias en los sistemas dinámicos de adquisición (artículo 34), las subastas electrónicas (artículo 35), los catálogos electrónicos (artículo 36), las actividades de compra centralizada y centrales de compras ; la redacción y modalidades de publicación de los anuncios (artículo 37 apartado 3, el artículo 51, apartado 2) y la disponibilidad electrónica de la documentación de la contratación (artículo 53).
• 18 de abril de 2017: Comunicaciones electrónicas en centrales de compras.
• 18 de octubre de 2018: Todas las comunicaciones y todos los intercambios de información en virtud de la presente Directiva, y en particular la presentación electrónica de ofertas, se lleven a cabo utilizando medios de comunicación electrónicos.

3.2. No es obligatoria la comunicación electrónica, cuando

Según el considerando 52º de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014: "Es preciso aclarar además que, sin embargo, la utilización obligatoria de medios electrónicos con arreglo a la presente Directiva no debe obligar a los poderes adjudicadores a:

• tratar electrónicamente las ofertas,
• exigir la evaluación electrónica ni el tratamiento automatizado.
• ningún elemento del procedimiento de contratación pública tras la adjudicación del contrato debe estar sujeto a la obligación de utilizar medios electrónicos de comunicación, como tampoco debe estarlo la comunicación interna en el marco del poder adjudicador".

Según el artículo 22.2º de la Directiva 2014/24/UE, los poderes adjudicadores no estarán obligados a exigir el empleo de medios de comunicación electrónicos en el procedimiento de presentación de ofertas en los siguientes casos:

• "a) debido al carácter especializado de la contratación, el uso de medios electrónicos de comunicación requeriría herramientas, dispositivos o formatos de archivo específicos que no están en general disponibles o no aceptan los programas generalmente disponibles;
• b) las aplicaciones que soportan formatos de archivo adecuados para la descripción de las ofertas utilizan formatos de archivo que no pueden ser procesados por otros programas abiertos o generalmente disponibles o están sujetas a un régimen de licencias de uso privativo y el poder adjudicador no pueda ofrecerlas para su descarga o utilización a distancia;ES L 94/106 Diario Oficial de la Unión Europea 28.3.2014
• c) la utilización de medios de comunicación electrónicos requeriría equipos ofimáticos especializados de los que no disponen generalmente los poderes adjudicadores;
• d) los pliegos de la contratación requieren la presentación de modelos físicos o a escala que no pueden ser transmitidos utilizando medios electrónicos".
• "Cuando el uso de medios de comunicación no electrónicos sea necesario bien por una violación de la seguridad de dichos medios de comunicación electrónicos o para proteger información especialmente delicada que requiera un nivel tan alto de protección que no se pueda garantizar adecuadamente utilizando dispositivos y herramientas electrónicos de los que disponen en general los operadores económicos o de los que se pueda disponer a través de otros medios de acceso alternativos en el sentido del apartado 5".

En estos casos, es decir, cuando el medio electrónico no se usa como canal normal de comunicación:

• El poder adjudicador debe indicar en el informe específico sobre los procedimientos de adjudicación de los contratos (artículo 84) los motivos para esa exigencia. Cuando proceda, los poderes adjudicadores indicarán en los informes específicos las razones por las que se haya considerado necesario utilizar medios de comunicación distintos de los electrónicos en aplicación del párrafo cuarto del presente apartado.
• La comunicación no electrónica se realizará por:
  • escrito, bien:
    • correo o
    • por cualquier otro medio apropiado o
    • mediante una combinación de correo o de cualquier otro medio apropiado y de medios electrónicos.
  • de forma oral:
    • para comunicaciones distintas de las relativas a los elementos esenciales de un procedimiento de contratación, que incluyen:
      • los pliegos de la contratación,
      • las solicitudes de participación,
      • las confirmaciones de interés y
      • las ofertas.
    • siempre que el contenido de la comunicación oral esté suficientemente documentado. Las comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir sustancialmente en el contenido y la evaluación de las ofertas estarán documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación.

3.3. Principios que deben cumplir las herramientas de comunicación electrónica

El artículo 22.2º de la Directiva 2014/24/UE, regula las normas aplicables a las comunicaciones estableciendo sobre las herramientas y dispositivos que deban utilizarse para la comunicación por medios electrónicos, así como sus características técnicas que:

• No sean discriminatorios.
• Estén disponibles de forma general. Cuando sea necesario, los poderes adjudicadores podrán exigir la utilización de herramientas y dispositivos que no estén disponibles de forma general, a condición de que los poderes adjudicadores ofrezcan medios de acceso alternativos.
• Sean compatibles con los productos informáticos de uso general. Para contratos públicos de obra y concursos de proyectos, los Estados miembros podrán exigir el uso de herramientas electrónicas específicas, como herramientas de diseño electrónico de edificios o herramientas similares. En esos casos, los poderes adjudicadores ofrecerán medios de acceso alternativos según lo dispuesto en el apartado 5 hasta el momento en que dichas herramientas estén generalmente disponibles en el sentido de la segunda frase del párrafo primero del apartado 1.
• No restrinjan el acceso de los operadores económicos al procedimiento de contratación.
• Preserven la integridad de los datos y la confidencialidad de las ofertas y las solicitudes de participación. No se puede examinar el contenido de las ofertas y solicitudes de participación hasta que venza el plazo previsto para su presentación.

Se considerará que los poderes adjudicadores ofrecen medios de acceso alternativos apropiados cuando:

• "a) ofrezcan gratuitamente un acceso completo y directo por medios electrónicos a esas herramientas y dispositivos a partir de la fecha de publicación del anuncio, de conformidad con el anexo VIII, o a partir de la fecha de envío de la invitación a confirmar el interés; el texto del anuncio o de la invitación a confirmar el interés especificará la dirección de internet en la que puede accederse a esas herramientas y dispositivos;
• b) garanticen que los licitadores que no tienen acceso a las herramientas y dispositivos de que se trate, o que no tienen la posibilidad de obtenerlos en el plazo fijado, siempre que la falta de acceso no pueda atribuirse al licitador en cuestión, pueden tener acceso al procedimiento de contratación utilizando fichas provisionales disponibles gratuitamente en línea, o
• c) admitan un canal alternativo para la presentación electrónica de ofertas".

3.4. Requisitos de las las herramientas electrónicas de transmisión y recepción de ofertas

El artículo 22.6º de la Directiva 2014/24/UE, establece que "además de los requisitos establecidos en el anexo IV, se aplicarán a las herramientas y dispositivos de transmisión y recepción electrónica de las ofertas y de recepción electrónica de las solicitudes de participación las normas siguientes:

• "a) la información relativa a las especificaciones para la presentación electrónica de las ofertas y las solicitudes de participación, incluido el cifrado y la validación de la fecha, estará a disposición de todas las partes interesadas;
• b) los Estados miembros o los poderes adjudicadores, actuando en el marco general establecido por el Estado miembro de que se trate, especificarán el nivel de seguridad exigido para los medios de comunicación electrónicos utilizados en las diferentes fases de cada procedimiento de contratación; el nivel será proporcional a los riesgos asociados;
• c) cuando los Estados miembros o los poderes adjudicadores, actuando en el marco general establecido por el Estado miembro de que se trate, concluyan que el nivel de riesgo, evaluado de conformidad con la letra b) del presente apartado, es tal que se exijan las firmas electrónicas avanzadas definidas en la Directiva 1999/93/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 1999, por la que se establece un marco comunitario para la firma electrónica, los poderes adjudicadores aceptarán las firmas electrónicas avanzadas respaldadas por un certificado reconocido, teniendo en cuenta si esos certificados los facilita un prestador de servicios de certificación que se encuentra en una Lista de Confianza contemplada en la Decisión 2009/767/CE de la Comisión, de 16 de octubre de 2009, por la que se adoptan medidas que facilitan el uso de procedimientos por vía electrónica a través de las ventanillas únicas con arreglo a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior), creada con o sin dispositivo seguro de creación de firma, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
  • i) los poderes adjudicadores determinarán el formato de la firma electrónica avanzada' sobre la base de los formatos establecidos en la Decisión 2011/130/UE de la Comisión, de 25 de febrero de 2011, por la que se establecen los requisitos mínimos para el tratamiento transfronterizo de los documentos firmados electrónicamente por las autoridades competentes en virtud de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a los servicios en el mercado interior y establecerán las medidas necesarias para poder procesar técnicamente estos formatos; en caso de que se utilice un formato distinto d'e firma electrónica, la firma electrónica o el documento electrónico portador incluirá información sobre las posibilidades de validación existentes, que serán competencia del Estado miembro. Las posibilidades de validación permitirán al poder adjudicador validar en línea, gratuitamente, y sin que sea necesario conocer la lengua original, la firma electrónica recibida como firma electrónica avanzada respaldada por un certificado reconocido.Los Estados miembros notificarán información sobre el proveedor de servicios de validación a la Comisión, que se encargará de que la información recibida de los Estados miembros esté disponible para el público en internet,
  • ii) cuando una oferta vaya firmada con el respaldo de un certificado reconocido incluido en una Lista de Confianza, los poderes adjudicadores no aplicarán requisitos adicionales que puedan entorpecer la utilización de este tipo de firma por los licitadores".

3.5 Firma electrónica de documento por una autoridad competente

Según el artículo 22.7º de la Directiva 2014/24/UE, y por lo que respecta a los documentos utilizados en el marco de un procedimiento de contratación firmados por una autoridad competente de un Estado miembro o por otra entidad emisora:

• la autoridad o entidad emisora competente podrá determinar el formato de firma avanzada conforme a los requisitos establecidos en el artículo 1, apartado 2, de la Decisión 2011/130/UE.
• Establecerán las disposiciones necesarias para poder tratar técnicamente este tipo de formato, incluyendo la información requerida a efectos del tratamiento de la firma en el documento de que se trate.
• Dichos documentos contendrán en la firma electrónica o en el documento electrónico portador de la misma, información sobre las posibilidades de validación existentes que permitan validar en línea la firma electrónica recibida, gratuitamente y sin que sea necesario conocer la lengua original.

3.6. Interoperabilidad

Además de estos actos jurídicos (directivas) de la Unión Europea que vinculan a los estados miembros en lo que a la contratación pública se refiere, hay otro tipo de actos jurídicos atípicos como las comunicaciones y los libros blancos y verdes.

Estos actos se denominan “atípicos” porque no forman parte de la nomenclatura de los actos jurídicos prevista en el Tratado de Funcionamiento de la UE. Los actos atípicos se distinguen por su ámbito de aplicación, que por lo general es político. No obstante, algunos pueden tener un carácter obligatorio, pero este se limita al marco institucional de la UE.

Cada una de las instituciones de la Unión Europea ha desarrollado una serie de actos jurídicos atípicos en el marco de su propia actividad. El Parlamento Europeo aprueba resoluciones o declaraciones. El Consejo adopta con regularidad conclusiones, resoluciones u orientaciones tras sus reuniones. La Comisión también aprueba varios actos atípicos propios como comunicaciones, libros verdes o libros blancos.

El punto 7º del artículo 22 de la Directiva 2014/24/UE, establece que:

• "Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 87 a fin de modificar las modalidades y características técnicas establecidas en el anexo IV para tener en cuenta los avances técnicos.
• Se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 87 a fin de modificar la lista recogida en las letras a) a d) del segundo párrafo del apartado 1 del presente artículo, cuando los avances tecnológicos hagan inadecuadas las excepciones continuas al uso de medios de comunicación electrónicos o, excepcionalmente, cuando sea preciso prever nuevas excepciones a causa de avances tecnológicos.
• Para garantizar la interoperabilidad de los formatos técnicos, así como de las normas de procesamiento y mensajería, especialmente en un contexto transfronterizo, se otorgan a la Comisión los poderes para adoptar actos delegados con arreglo al artículo 87, a fin de establecer el uso obligatorio de esas normas técnicas específicas, en particular por lo que respecta a la presentación electrónica de ofertas y solicitudes, los catálogos electrónicos y los medios para la autenticación electrónica, solo cuando las normas técnicas hayan sido sometidas a pruebas exhaustivas y hayan demostrado su utilidad en la práctica. Antes de hacer obligatorio el recurso a una norma técnica, la Comisión también examinará atentamente los costes que ello puede implicar, especialmente en lo que se refiere a la adaptación a las soluciones de transmisión electrónica existentes, incluida la infraestructura, los procesos o los programas informáticos".

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes:

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

5. Jurisprudencia

Relación de sentencias:

6. Cuestiones prácticas

Problemas prácticos y la solución propuesta y validada: