Incumplimientos del contrato

1. Introducción

Según el artículo 222.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, "el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación".

El contratista está obligado a cumplir el contrato "a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas", según el artículo 222.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre,

El contratista debe cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. No obstante, durante la ejecución del contrato pueden surgir incidencias que retrasan el cumplimiento de los plazos del contrato o impiden el cumplimiento de otras obligaciones contractuales.

Las consecuencias legales de dichos retrasos son distintas dependiendo de si son o no imputables al contratista y vienen reguladas en el artículo 212 del TRLCSP.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE dispone:

Artículo 73. Rescisión de contratos. "Los Estados miembros velarán por que los poderes adjudicadores tengan la posibilidad de rescindir un contrato público durante su período de vigencia, al menos en las circunstancias que se indican a continuación y con arreglo a las condiciones determinadas por el Derecho nacional aplicable, cuando:

• a) el contrato haya sido objeto de una modificación sustancial, que habría exigido un nuevo procedimiento de contratación con arreglo al artículo 72;
• b) el contratista hubiera estado, en el momento de la adjudicación del contrato, en una de las situaciones a que se refiere el artículo 57, apartado 1, y por lo tanto hubiera debido ser excluido del procedimiento de contratación;
• c) el contrato no hubiera debido adjudicarse al contratista en vista de la existencia de un incumplimiento grave de las obligaciones establecidas en los Tratados y en la presente Directiva, declarado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en un procedimiento con arreglo al artículo 258 del TFUE".

2.2 Nacional

Por su parte la legislación nacional, lo regula en.

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público:
  • LIBRO IV. Efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos
    • TÍTULO I. Normas Generales
      • CAPÍTULO III. Ejecución de los contratos
        • Artículo 212 Ejecución defectuosa y demora

• Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público.
• Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. Incumplimientos del contrato

3.1 Por culpa del contratista

Según el artículo 222.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, "el contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación".

Para cumplir el contrato, el contratista debe responder de las obligaciones establecidas en las cláusulas dentro de los plazos (total o parciales) fijados en el contrato. El contratista puede incurrir en incumplimientos de:

• Plazo total.
• Plazos parciales.
• Otras obligaciones

3.1.1. Plazo total

El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva, no siendo necesaria la intimación previa por parte de la Administración, para que el contratista se constituya en mora, (artículo 212. 2º).

Cuando hay un incumplimiento del plazo total, la Administración puede optar por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades, (art. 212.4º).

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su Informe 13/04, de 7 de junio de 2004 ha interpretado que: "por sus consecuencias jurídicas en orden a la resolución del contrato y la imposición de penalidades es el de que la demora en la ejecución se haya producido por causas imputables al contratista o por motivos no imputables al mismo. En este apartado deberá realizarse un examen detallado de las inclemencias climatológicas, de la existencia de prórrogas, en su caso, y de si éstas fueron acordadas con los requisitos legalmente exigidos, lo que determinará la procedencia o no de imponer penalidades, ya que en ningún caso parece que el Ayuntamiento haya optado por la resolución del contrato.”

3.1.2. Plazos parciales

Si se incumplen los plazos parciales, según el art. 212.6º, la Administración también puede optar por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando:

• se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o
• cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

3.1.2.1. Previstos en el pliego de cláusulas

Para sancionar el incumplimiento de los plazos parciales, se pueden prever en el pliego de cláusulas administrativas particulares qué plazos parciales debe cumplir el contratista, en orden a asegurar el cumplimiento del plazo total y qué penalidades se impondrán.

Según el Informe 8/03, de 25 de septiembre de 2003 "penalidades por incumplimientos de los plazos parciales de ejecución del contrato distintas a las enumeradas en el artículo 95 de la LCAP" de la Comunidad Autónoma de Baleares: “La administración solamente podrá imponer, en los supuestos de incumplimiento parcial por demora respecto de los plazos parciales o total de ejecución de un contrato administrativo, penalidades distintas a las contempladas en el párrafo primero punto 3, del art. 95 de la LCAP. Cuando aquellas se hallen incluidas en los Pliegos de cláusulas administrativas particulares (...) las penalidades por demora respecto de los plazos parciales o total de ejecución de un contrato administrativo se establecerán teniendo en cuenta los principios de proporcionalidad, equidad, sometiéndolo al ordenamiento jurídico, buena administración, defensa del interés público y con especial atención a las especiales características del contrato y a su ejecución”.

3.1.2.2. No previstos en el pliego de cláusulas

No obstante, la Administración también puede sancionar el incumplimiento de los plazos parciales, aunque no se haya regulado esta posibilidad en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuando la demora en el cumplimiento de aquéllos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.

Sobre este supuesto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en su Informe 13/04, de 7 de junio de 2004 ha señalado que "respecto a la posibilidad de imponer al mismo tiempo penalizaciones tanto por incumplimiento de los plazos parciales como por el incumplimiento del plazo total, es preciso señalar que ello dependerá de lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas particulares, pues de conformidad con lo previsto en el artículo 95.5 de la Ley en principio ha de ser el pliego el que prevea la imposición de penalidades por incumplimiento de plazos parciales (posibilidad que lógicamente debe ir ligada a la importancia o trascendencia de tales plazos parciales y cuya aplicación habría de vincularse a cada uno de los concretos plazos parciales). Por el contrario, en el supuesto previsto en el citado precepto de que se opte por la imposición de penalidades por incumplimiento de plazos parciales cuando la demora en su cumplimiento “haga presumir razonablemente la imposibilidad del cumplimiento del plazo total”, esa posible imposición de penalidades sí aparecería subordinada a la del incumplimiento del plazo total."

Y continua diciendo, "para la determinación de los plazos de ejecución parcial ha de acudirse a la programación establecida en las prescripciones técnicas del proyecto y, en su caso, al programa de trabajo. Para considerar un posible incumplimiento de esos plazos parciales, que como se ha señalado en principio debe haber sido expresamente previsto en el pliego, habrá de estarse por tanto a lo establecido en el mismo, debiendo entenderse en su caso incumplido el plazo por el tiempo transcurrido desde el momento en que debió comenzar su ejecución de conformidad con lo que al respecto se determine en las citadas prescripciones técnicas y en el programa de trabajo."

3.1.3. Otras obligaciones contractuales

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido la ejecución parcial de las prestaciones definidas en el contrato (distintas al plazo), la Administración podrá optar, indistintamente, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, (art. 212.7º)

3.1.4. Penalidades

3.1.4.1. Por incumplir plazos

Según establece el art. 212.1º:

• penalidad diaria en la proporción de 0,20 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato.
• cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 % del precio del contrato, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
• Otras penalidades, siendo necesario:
  • Establecerlas atendiendo a las especiales características del contrato, es decir, que se considere necesario para su correcta ejecución.
  • Justificarlo en el expediente.
  • Determinarlas en los pliegos de cláusulas administrativas particulares.
  • Que el órgano de contratación así lo acuerde.

3.1.3.2. Por incumplir otras obligaciones

Se pueden prever otras penalidades para el caso de:

• cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo
• incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme a los artículos 64.2º y 118 1º.

Estas penalidades deberán:

• establecerse en los pliegos o en el documento contractual.
• ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento
• no ser superiores al 10% del presupuesto del contrato.

3.1.3.3. Tramitación penalidades

El procedimiento para imponer las penalidades es:

• Propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado,
• Audiencia al contratista. No es obligatoria. El artículo 211.1º dispone que: "En los procedimientos que se instruyan para la adopción de acuerdos relativos a la interpretación, modificación y resolución del contrato deberá darse audiencia al contratista".
• Acuerdo del órgano de contratación, que será inmediatamente ejecutivo y que podrá incluir:
  • Prórroga del plazo en los supuestos de imposición de penalidades, según dispone el artículo 98 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, "cuando el órgano de contratación, en el supuesto de incumplimiento de los plazos por causas imputables al contratista y conforme al artículo 95.3 de la Ley, opte por la imposición de penalidades y no por la resolución, concederá la ampliación del plazo que estime resulte necesaria para la terminación del contrato".
  • Indemnización de daños y perjuicios, según el artículo 99.2º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, "la aplicación y el pago de estas penalidades no excluye la indemnización a que la Administración pueda tener derecho por daños y perjuicios ocasionados con motivo del retraso imputable al contratista".

3.1.3.4. Pago de penalidades

El artículo 99.1º del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, regula la efectividad de las penalidades e indemnización de daños y perjuicios. Las penalidades se harán efectivas:

• mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o
• sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de las mencionadas certificaciones.

3.1.5. Resolución del contrato

Si la Administración opta por la resolución del contrato es necesario:

• Audiencia del contratista
• Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición por parte de éste,
• Acuerdo del órgano de contratación o por aquél que tenga atribuida esta competencia en las Comunidades Autónomas.

Según el Informe 20/2011, de 12 de septiembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre "Incumplimiento de obligaciones esenciales del contrato. Requisitos para proceder a su resolución": "La resolución por incumplimiento de obligaciones esenciales de un contrato administrativo, al amparo del actual artículo 206 f) LCSP, requiere que dichas obligaciones figuren de forma expresa y con tal carácter en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el contrato, y puede apreciarse de forma automática por parte de la Administración; mientras que en la resolución por otros incumplimientos graves del contratista —no identificados expresamente en los pliegos como obligaciones esenciales—, corresponde a la Administración, motivando su decisión, identificar y calificar dichos incumplimientos".

Por último, en casi todos los contratos (salvo en los menores), el contratista deposita una garantía definitiva que responde, según el art 100, de los siguientes conceptos:

• De las penalidades impuestas al contratista conforme al artículo 212.
• De la correcta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato, de los gastos originados a la Administración por la demora del contratista en el cumplimiento de sus obligaciones, y de los daños y perjuicios ocasionados a la misma con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento, cuando no proceda su resolución.
• De la incautación que puede decretarse en los casos de resolución del contrato, de acuerdo con lo que en él o en esta Ley esté establecido.
• Además, en el contrato de suministro la garantía definitiva responderá de la inexistencia de vicios o defectos de los bienes suministrados durante el plazo de garantía que se haya previsto en el contrato.

En el caso de que los incumplimientos contractuales den lugar a la imposición de sanciones o a la resolución del contrato, la Entidad avalista o aseguradora será considerada parte interesada en los procedimientos que afecten a la garantía prestada, en los términos previstos en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (TÍTULO I "De los interesados en el procedimiento").

3.2. Sin culpa del contratista

Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y éste ofreciera cumplir sus compromisos dándole prórroga del tiempo que se le había señalado, se concederá por la Administración un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor.

A estos efectos, el artículo 100 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, establece:

1. "La petición de prórroga por parte del contratista deberá tener lugar en un plazo máximo de quince días desde aquel en que se produzca la causa originaria del retraso, alegando las razones por las que estime no le es imputable y señalando el tiempo probable de su duración, a los efectos de que la Administración pueda oportunamente, y siempre antes de la terminación del plazo de ejecución del contrato, resolver sobre la prórroga del mismo, sin perjuicio de que una vez desaparecida la causa se reajuste el plazo prorrogado al tiempo realmente perdido.
2. Si la petición del contratista se formulara en el último mes de ejecución del contrato, la Administración deberá resolver sobre dicha petición antes de los quince días siguientes a la terminación del mismo. Durante este plazo de quince días, no podrá continuar la ejecución del contrato, el cual se considerará extinguido el día en que expiraba el plazo previsto si la Administración denegara la prórroga solicitada, o no resolviera sobre ella.
3. En el caso de que el contratista no solicitase prórroga en el plazo anteriormente señalado, se entenderá que renuncia a su derecho, quedando facultada la Administración para conceder, dentro del mes último del plazo de ejecución, la prórroga que juzgue conveniente, con imposición, si procede, de las penalidades que establece el artículo 95.3 de la Ley o, en su caso, las que se señalen en el pliego de cláusulas administrativas particulares, salvo que considere más aconsejable esperar a la terminación del plazo para proceder a la resolución del contrato”.

4. Informes y otros recursos disponibles

Informes de Juntas Consultivas.

Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado

• Informe 13/04, de 7 de junio de 2004. «Imposición de penalidades por demora en la ejecución de contratos de obras. Incidencia de modificaciones del contrato que estánsiendo ejecutadas y de tramitación y pago de certificaciones de obras antes de laaprobación de la modificación».
• Informe 35/08, de 25 de abril de 2008, Recomendación sobre «contenido básico de los pliegos de cláusulas administrativas particulares comunes para todo tipo de contratos administrativos».
• Informe 8/12, de 27 de septiembre de 2012, «Sobre aplicación de penalidades con posterioridad al recibimiento de conformidad de un contrato de obras».

Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat de Valencia

• Informe 8/2011, de 1 de febrero de 2012, «Penalidades por demora en la ejecución de un contrato de obras. Plazo de prescripción de la acción para el inicio de nuevo expediente de imposición de penalidades al mismo contratista una vez decretada la caducidad del primer expediente».
  • Este informe indica: “Es doctrina jurisprudencial unánime del Tribunal Supremo, y no precisamente reciente (Vid. entre otras, la STS de 26 de diciembre 1991, la STS de 6 de marzo 1997, la STS de 18 mayo 2005, y recientemente la STS de 1 de octubre 2011) que en el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, las penalidades por demora establecidas en el artículo 212 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el TRLCSP, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir, en este supuesto la ejecución de las obras contratadas. …… En este sentido el propio Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 1 de octubre de 2011 estima que las penalidades son medidas económicas que operan como incentivo para el cumplimiento puntual de los contratos administrativos y que operan como alternativa a la resolución del mismo en los supuestos que con carácter general especifica el artículo 95 del TRLCAP, que son los de demora en el cumplimiento del plazo total, o de los plazos parciales convenidos. …… en este supuesto hemos de significar que la recepción si es de conformidad con las obras realizadas y a total satisfacción de la Administración, sin hacer observaciones en el acta sobre los retrasos producidos y la imputabilidad al contratista, no cabría en ningún caso reabrir un expediente de penalidades. …. Dicho de otro modo recibidas las obras de conformidad y liquidadas las mismas sin inconveniente alguno por parte de la Administración contratante, queda exento de responsabilidad el contratista, sin que pueda una vez transcurridos estos actos reabrirse ningún expediente de imposición de penalidades, pues no es de aplicación alguna el artículo 1964 del código civil.”

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Madrid

• Informe 5/2012, de 15 de junio, «sobre incidencias en la aplicación del artículo 120 de la ley de contratos del sector público».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las islas Baleares

• Informe 8/03, de 25 de Septiembre de 2003 penalidades por incumplimientos de los plazos parciales de ejecución del contrato distintasa las enumeradas en el artículo 95 de la LCAP

Consejo de Estado.

• Dictamen 1217/1993, 14 de octubre de 1993, «Resolución de contrato de obras de construcción de 100 viviendas en Ávila»:
  • “… se puede afirmar que la obligación de cumplir los plazos parciales en la ejecución de las obras, cuando éstos estuvieren previstos, no es de índole menor. En efecto, los plazos parciales tienen como función asegurar el ritmo adecuado de realización de la obra, dada la importancia que a dicho ritmo dan determinadas normas del Reglamento General de Contratación del Estado y que responden al interés que tienen las partes en que la obra se ejecute de forma armónica y ordenada. Para la Administración, el ritmo de la obra debe ser el óptimo de tal forma que permita obtener una rentabilidad adecuada para la inversión pública que se realiza. Esta conexión entre la financiación de la obra y su ritmo está consagrada como principio del contrato administrativo en los artículos 12 de la Ley de Contratos del Estado y 30 del Reglamento General de Contratación. En ese sentido, y con base en las disposiciones legales aplicables, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de 23 de junio de 1978) ha declarado que "el contratista tiene el deber de asegurar el normal y regular cumplimiento de las prestaciones a su cargo", lo que se satisface con la ejecución de la obra conforme a los plazos parciales establecidos. Por ello, el incumplimiento de los plazos parciales, en cuanto evidencia una quiebra de la normal y regular ejecución de la prestación, se sanciona con la posible resolución del contrato”.

5. Resoluciones y jurisprudencia

• Tribunal Supremo:
  • Sentencia de 15 de febrero de 1994 (RJ/1994/2396) – (BBDD.CGPJ), «Plazos parciales: en relación al plazo total de ejecución: Resolución: incumplimiento: existencia: resolución procedente».
  • Sentencia de 1 de octubre de 2011: (RJ 2012/1047) - (BBDD.CGPJ), penalidades por incumplimiento de plazo en obras.

6. Cuestiones prácticas

• La resolución del contrato por causa imputable al contratista. Gómez-Acebo & Pombo Abogados S.L.P.