Los pliegos de cláusulas. Disposiciones generales

1. Introducción

Teniendo en cuenta los criterios que han de tenerse en cuenta para la redacción del pliego de cláusulas administrativas particulares, en el primer epígrafe del pliego se deberían incluir aquellas cláusulas que se refieran a las </span>"disposiciones generales del contrato", es decir, información que se encuadra en la fase de preparación del contrato. Dentro de este epígrafe incluyo todas aquellas cláusulas que responden a las siguientes cuestiones:

1. Lo que necesitamos, información que incluyo dentro del objeto del contrato.
2. Cuánto vamos a pagar por ello, es decir, el precio.
3. Régimen jurídico del contrato, incluyendo las normas que legalmente van a regular el contrato y servirán para resolver las controversias que surjan.

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE

2.2 Nacional

• Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.
• Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

3. Disposiciones generales del pliego de cláusulas

3.1. Objeto del contrato

El objeto del contrato debería incluir "las necesidades administrativas a satisfacer" como dice el artículo. 67.2º b) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (en adelante RD 1098/2001), o recordando la visión general del proceso de compras, el bien o servicio (entendido de una forma muy amplia) que se necesita para satisfacer la necesidad existente en la organización.

El objeto del contrato deberá ser determinado (articulo 86.1º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en adelante TRLCSP).

Además en “el expediente deberá referirse a la totalidad del objeto del contrato” como dice el artículo 109.2º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, y con el fin de permitir que las empresas sepan, mediante un criterio normalizado, lo que queremos exactamente y puedan participar hay que definir del objeto del contrato con expresión, según establece el artículo 67.2º a) del RD 1098/2001, de la codificación correspondiente de la nomenclatura de las clasificaciones de productos por actividades (CPA-2002), recogidas en el Reglamento (CE) n° 204/2002 de la Comisión, de 19 de diciembre de 2001, por el que se modifica el Reglamento (CEE) n° 3696/93 del Consejo, de 29 de octubre de 1993, relativo a la clasificación estadística de productos por actividades (CPA) en la Comunidad Económica Europea.

3.2. El fraccionamiento del objeto del contrato

El expediente de contratación debe referirse a la totalidad del objeto del contrato, siendo ésta la regla general. En consecuencia, el fraccionamiento del objeto del contrato deberá tener una justificación y no contravenir lo establecido por el ordenamiento jurídico.

No obste, la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE quiere potenciar la licitación de las PYMEs, y para ello los contratos se tendrán que fraccionar en lotes, por regla general. En el futuro, la excepción será no fraccionar el objeto del contrato.

El artículo 86 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, dice sobre el fraccionamiento del objeto del contrato que:

• “2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
• 3. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
• Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación.
• En los casos previstos en los párrafos anteriores, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, salvo lo dispuesto en los artículos 14.2, 15.2 y 16.2.”

En la actualidad, cuando el objeto del contrato lo admita y así se justifique debidamente en el expediente, podrá fraccionarse o dividirse en lotes, según establece con carácter general el articulo 86.2º del TRLCSP y así se regula para:

• las obras (art. 67.3º a));
• la gestión del los servicios públicos (art. 67.4º a));
• los suministros (art. 67.5º a));
• los servicios (art. 67.7º a)) todos ellos del RD 1098/2001.

Requisitos para fraccionar el objeto del contrato:

1. Que se justifique debidamente en el expediente.
2. Que los lotes sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado, para lo cual han de constituir una unidad funcional o bien la naturaleza del objeto exija el fraccionamiento.

Sobre estos conceptos se ha manifestado el informe 69/08, de 31 de marzo de 2009 sobre lo requisitos del “fraccionamiento de un contrato de obras y división en lotes” en los siguientes términos:

• "Por ello, no debe interpretarse este precepto como una obligación de integrar en un solo contrato dos o más prestaciones aunque sean similares y puedan ejecutarse de forma conjunta, si entre ellas no existe un vínculo operativo y es perfectamente posible no sólo contratarlas por separado sino incluso su explotación en forma independiente.
• Es decir el primer requisito que debe cumplirse para que pueda hablarse de fraccionamiento del contrato es que exista una unidad operativa o sustancial entre las diferentes prestaciones (o partes de prestaciones).
• Este artículo resulta especialmente revelador pues admite que el objeto de un contrato pueda fraccionarse y dividirse en lotes las diferentes partes de la prestación siempre que sean susceptibles de utilización o aprovechamiento por separado y constituyan por sí solas una unidad funcional. Quiere decir esto que si se admite la posibilidad de que partes de una prestación puedan ser tratadas separadamente, desde el punto de vista contractual, cuando cumplan los dos requisitos mencionados, con mucha más razón deberá admitirse que sean objeto de contratación por separado dos prestaciones que ni siquiera forman por sí mismas una unidad.
• El supuesto en que “lo exija la naturaleza del contrato”, que deberá interpretarse en el sentido de que cuando de las propias cláusulas del contrato o de la finalidad que se pretende conseguir con él lo exijan las prestaciones deberán contratarse por separado.
• Finalmente, el último párrafo del apartado 3 antes mencionado dispone que “asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra,..., cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación”. 'De lo que cabe concluir que las prestaciones que gocen de sustantividad, aunque vayan dirigidas a integrarse en una sola obra, a lo que podríamos añadir que tengan por objeto un resultado conjunto, pueden contratarse de forma independiente, si bien con el requisito de que tengan que ser realizadas por empresas que cuenten con una habilitación determinada. Este supuesto se refiere, claro está, a aquellos casos en que al menos una parte del contrato debe ser ejecutada por una empresa con una habilitación específica que no tiene la contratista a la que se adjudica el resto del contrato.
• En resumen, cabe decir que no podrán contratarse por separado prestaciones que se integren en un solo objeto por razón de su propia naturaleza o porque consideradas conjuntamente sirven a la funcionalidad de la prestación contractual, que no podría lograrse si no concurrieran todas ellas.
• Por el contrario, sí pueden ser objeto de contratación independiente aquellas prestaciones que, aún cuando de naturaleza similar, no tengan entre sí una unidad funcional de la que se derive la imposibilidad de contratar la una sin la otra.
• La idea fundamental, así pues, que debe regir la posibilidad o no de contratar separadamente prestaciones que guarden alguna relación entre sí deberá ser la idea de si constituyen una unidad operativa o funcional, es decir si son elementos inseparables para el logro de una misma finalidad o si son imprescindibles para correcto funcionamiento de aquello que se pretende conseguir mediante la celebración del contrato.
• Fuera de estos casos la contratación por separado de prestaciones que puedan guardar alguna relación entre sí no deberá ser considerada como fraccionamiento del contrato, como tampoco deberá considerarse vetado por la Ley el fraccionamiento del objeto del contrato en todos aquellos casos en que no origine alteración de las normas relativas a los procedimientos de adjudicación que deben aplicarse ni a las normas de publicidad. En todo caso, ha de tenerse en cuenta que aún cuando determinadas prestaciones puedan considerarse susceptibles de fraccionamiento al amparo de lo dispuesto en los diferentes apartados del artículo 74 de la Ley que acabamos de analizar, el último párrafo del apartado 3 dispone que para determinar las normas de publicidad y los procedimientos que deban seguirse en la 34 adjudicación de los lotes se tendrá en cuenta, con carácter general, el valor acumulado de todos los lotes".

Cuando se trata de contratos de obras, el fraccionamiento del objeto del contrato debería ser algo más excepcional. Como dice el artículo 125 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, "los proyectos deberán referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, sin perjuicio de las ulteriores ampliaciones de que posteriormente puedan ser objeto y comprenderán todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la obra".

No obstante, el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público en su disposición adicional 2ª relativa a normas específicas de contratación en las Entidades Locales. estableció una dispensa para la ejecución de obras públicas por municipios de población inferior a 5.000 habitantes, en estos casos, "y en los contratos de obras cuyo período de ejecución exceda al de un presupuesto anual, podrán redactarse proyectos independientes relativos a cada una de las partes de la obra, siempre que éstas sean susceptibles de utilización separada en el sentido del uso general o del servicio, o puedan ser sustancialmente definidas, y preceda autorización concedida por el Pleno de la Corporación, adoptada con el voto favorable de la mayoría absoluta legal de sus miembros, autorización que no podrá ser objeto de delegación".

Además de los requisitos vistos en para el fraccionamiento del objeto del contrato, y según el artículo 86.7º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, "cuando la realización de una obra, la contratación de unos servicios o la obtención de unos suministros homogéneos pueda dar lugar a la adjudicación simultánea de contratos por lotes separados, se deberá tener en cuenta el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes".

En este sentido, el informe 57/08, de 31 de marzo de 2009 se manifiesta sobre los "requisitos para la división en lotes de la ejecución del proyecto en el contrato de obras" en los siguientes términos: “Pueden contratarse por lotes o separadamente las partes de obra que cumplan los requisitos previstos en los dos párrafos del artículo 86.3 del TRLCSP y en todo caso habrá de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 88.7 que obliga, en estos casos, a tener en cuenta “el valor global estimado de la totalidad de dichos lotes”, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 14.2, con arreglo al cual se puede exceptuar de las normas de regulación armonizada los lotes o partes contratados separadamente cuando su “valor estimado sea inferior a un millón de euros, siempre que el importe acumulado de los lotes exceptuados no sobrepase el 20 por 100 del valor acumulado de la totalidad de los mismos”.

Saber si el objeto de un contrato se puede o no se puede fraccionar suele ser una cuestión compleja que se deberá resolver aplicando la teoría legal a cada caso concreto.

La Junta consultiva de contratación administrativa de Canarias, en su informe 1/2010 sobre aspectos relativos a la cuantificación del importe de determinados contratos de suministros y servicios a efectos de su consideración como contratos menores da el siguiente criterio de interpretación:

• “…tener presente el concepto doctrinal de contrato como institución jurídica, así como sus elementos esenciales: sujeto, objeto y causa.
• Partiendo de esta construcción doctrinal podemos obtener, como primera conclusión, que existirá un único contrato cuando haya coincidencia en los tres citados elementos, es decir cuando la prestación a realizar para atender una necesidad haya de contratarse con un mismo sujeto, para realizar un mismo objeto, y motivado por una misma causa.
• Por el contrario, deberán formalizarse contratos distintos desde el momento en que la adecuada ejecución de la prestación a realizar motive que uno de esos tres elementos varíe, aunque haya coincidencia en los otros dos, es la “causa” el elemento del contrato cuyo concepto y delimitación genera en la práctica más dudas y dificultades, y, en consecuencia, es el elemento contractual que, en la mayor parte de los casos, se erige en el aspecto que dificulta el poder dilucidar la cuestión que se plantea.
• Recurriendo al concepto doctrinal, no siempre pacífico, de “causa del contrato”, recordamos que ésta viene determinada por la finalidad que las partes persiguen con el contrato y las circunstancias que motivan que éstas tengan necesidad de la prestación que constituye el objeto contractual. Con este contenido, la concreción de la causa puede resultar necesaria para determinar la naturaleza del contrato y, por tanto, su normativa reguladora, o bien para detectar posibles vicios del consentimiento o supuestos de fraude de ley…”.

El fraccionamiento del objeto del contrato se debe de justificar en una causa:

• Una de ellas puede ser promover la concurrencia de las pequeñas y medianas empresas en la licitación.
• Adecuar la ejecución del contrato al modo en que el mismo vaya a ser financiado.

En este último sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía 14515/2001, considero que:

• “…de la documentación obrante en el expediente y la aportada en estos autos no se deduce tal propósito [fraccionamiento del contrato], porque desde el inicio la obra se dividió en cuatro fases para adaptarlas a los programas de subvención finalista de la D. P. de Sevilla….
• “La aprobación del Proyecto Técnico hoy impugnado (…) fue una exigencia de la Administración Provincial para otorgar la subvención respondía a la división por lotes o fases del objeto del contrato, división que está permitida por la Ley siempre y cuando la finalidad pretendida no sea eludir las normas de publicidad y libre concurrencia que no concurre en el presente caso porque se acudió al procedimiento negociado sin publicidad regulado en la Ley para casos como el aquí enjuiciado -obras similares a otras adjudicadas por procedimiento abierto conformes al proyecto base e incluidos en el anuncio del citado procedimiento y computado su importe para fijar la cuantía en un período inferior a tres años a partir de la formalización del contrato-. Así la empresa que resultó adjudicataria del procedimiento abierto de la I y II fase lo fue del procedimiento negociado sin publicidad, lo que evidencia una vez más que el objeto no se fraccionará en contra de la prohibición del artículo 69.2 sino por razones presupuestarias que justifican el proceder de la Administración Demandada, sin que ello a la validez del acto preparatorio que aquí se impugna.”

En el caso de que el fraccionamiento del objeto del contrato contravenga conlleva la nulidad de pleno derecho. El informe 9/2009, de 15 de junio, sobre diversas cuestiones relativas al fraccionamiento de los contratos de la Junta de contratación administrativa de Andalucía dispone que: “'Y es que hay que concluir, como ha hecho reiteradas veces el Consejo Consultivo de Andalucía (por todos, Dictamen 106/2000, de 25 de julio), que la nulidad de pleno derecho a que se verían abocados los contratos menores que supongan un fraccionamiento irregular de sus objetos, no busca sino el restablecimiento de la legalidad y tiene, por tanto, una base objetiva, sin que exija una prueba de intencionalidad, pues con ella no se persigue penalizar ninguna conducta y sin que tampoco la especificidad de los productos a suministrar, o un error en el cálculo de las previsiones iniciales para su adquisición, sean causas que permitan el fraccionamiento del objeto del contrato vulnerando lo previsto en el artículo 74.2 de la LCSP, por ello en la duda sobre la concurrencia de los requisitos que hacen posible la conclusión de contratos menores, la Administración ha de reconducir el procedimiento de contratación a las normas generales".

3.3. Precio del contrato

En los contratos del sector público, la retribución del contratista consistirá en un precio cierto, según el articulo 87.1º del TRLCSP.

Siendo esta la regla general, no obstante, el objeto del contrato puede incluir prestaciones complejas o la necesidad de utilizar una técnica nueva o que no exista información sobre los costes de prestaciones análogas y sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, es decir, que incluyan prestaciones complejas de las ahora incluidas dentro del ámbito de los contratos de colaboración público-privado, según el articulo 11 del TRLCSP que permitan acudir al diálogo competitivo o prestaciones menos complejas que permitan acudir al procedimiento negociado. En estos casos, si no se ha podido establecer un precio cierto, se puede celebrar el contrato con un precio provisional.

Este precio cierto se deberá expresar en euros, no obstante, también se establece que se podrá prever que la totalidad o parte del precio sea satisfecho en moneda distinta del euro. En este supuesto se expresará en la correspondiente divisa el importe que deba satisfacerse en esa moneda, y se incluirá una estimación en euros del importe total del contrato.

Además de en efectivo, el pago del contrato se puede hacer mediante la entrega de otras contraprestaciones en los casos en que ésta u otras Leyes así lo prevean. En este sentido, y para el contrato de suministro el articulo 294 del TRLCSP establece que "cuando razones técnicas o económicas debidamente justificadas en el expediente lo aconsejen, podrá establecerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares que el pago del precio total de los bienes a suministrar consista parte en dinero y parte en la entrega de otros bienes de la misma clase, sin que, en ningún caso, el importe de éstos pueda superar el 50 % del precio total".

Si bien el ámbito natural del pago en especie es el contrato de suministro (entregar vehículos o equipos informáticos viejos), hay otros ámbitos donde también se ha utilizado esta forma de pago. Así he encontrado las STS de 16 de Julio de 2001 y de 18 de Marzo de 2002 sobre la validez de acuerdos que incluyen la compraventa de terrenos y la permuta de un solar del patrimonio municipal del suelo por las 48 viviendas de promoción pública que han de construirse en él.

El precio del contrato podrá formularse:

1. En términos de precios unitarios referidos a los distintos componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten o
2. en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a parte de las prestaciones del contrato.

El sistema de determinación del precio para los contratos de servicios podrá estar referido a componentes de la prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado cuando no sea posible o conveniente su descomposición, o resultar de la aplicación de honorarios por tarifas o de una combinación de varias de estas modalidades.

En todo caso, se indicará como partida independiente', el importe del Impuesto's obre el Valor Añadido que deba soportar la Administración. Aunque la cuantía del contrato incluye el IVA, la cuantía del impuesto debe detallarse en partida independiente como así exige la normativa correspondiente (art. 88 de la Ley 37/1992, de 28 de Diciembre del IVA y art. 25 del RD 1624/1992, de 29 de Diciembre por el que se aprueba el Reglamento del IVA).

En la medida en que se están elaborando los pliegos de cláusulas administrativas para los contratos de servicios, suministros, obras y gestión de servicios públicos de una Administración Públicas (art. 3.1º a) LCSP), la revisión de precios procederá, salvo que su improcedencia se hubiese previsto expresamente en los pliegos.

3.4. Régimen Jurídico

Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos particulares, cuyas cláusulas se considerarán parte integrante de los mismos, no obstante, es necesario limitar, objetiva y subjetivamente, el régimen jurídico que regulan las cláusulas de contrato.

En cuanto al ámbito objetivo de cada pliego, la naturaleza y las características del objeto del contrato permitirá calificar legalmente el contrato y la calificación del contrato conllevará el correspondiente régimen jurídico. En consecuencia, deberán redactarse pliegos de cláusulas de obras; de concesión de obras públicas; de gestión de servicio público; de suministros; y de servicios.

En lo que respecta al ámbito subjetivo, la mayor parte de las organizaciones públicas, sobre todo las grandes, están organizadas a través de múltiples formas, bien mediante organismos autónomos bien mediante entidades de derecho público. Sería bueno para todos que una organización, independientemente de la forma bajo la que actúe, utilizará los mismos documentos y realizara sus "compras" de la misma manera.

Por último, las organizaciones suelen participar en Consorcios cuya gestión, cíclicamente, va rotando. En estos casos, creo que los mismos pliegos de cláusulas que se hayan elaborado, se deberían de utilizar por el órgano competente del Consorcio.

Si bien el pliego de cláusulas es el documento clave del contrato, no es el único documento con valor contractual. La exigencia de expresar la documentación incorporada al expediente que tiene carácter contractual también está recogida en el artículo 67.2º n) del RD 1098/2001, siendo recomendable expresar el orden de prioridad de los documentos contractuales.

El articulo 26.1º del TRLCSP exige incluir la enumeración de los documentos que integran el contrato. Si así se expresa en el contrato, esta enumeración podrá estar jerarquizada, ordenándose según el orden de prioridad acordado por las partes, en cuyo supuesto, y salvo caso de error manifiesto, el orden pactado se utilizará para determinar la prevalencia respectiva, en caso de que existan contradicciones entre diversos documentos.

En consecuencia, los contratos suscritos por las organizaciones incluidas en el ámbito de aplicación del pliego se regirán por las normas, prescripciones y previsiones contenidas en el pliego de cláusulas y en la documentación complementaria, a la que se le reconoce y acepta su carácter contractual, según enumeración y orden de prelación que a continuación se establece:

1. Pliego de cláusulas administrativas particulares o, en el caso de que se elaboren, cuadro de características del contrato y pliego modelo de cláusulas administrativas particulares.
2. Documentos que regulen y describan la realización de las prestaciones, que variarán según la calificación del contrato: Pliego de prescripciones técnicas para suministros y servicios; proyecto para las obras; el estudio de viabilidad, el anteproyecto de explotación y construcción de la obra y el correspondiente proyecto de obras para los contratos de concesión de obra pública; el régimen jurídico del servicio público y el anteproyecto de obra y explotación en los contratos de gestión de servicio público.
3. La oferta del contratista que integrará además de la proposición económica todos aquellos documentos que describan los términos, condiciones y plazos de ejecución de las prestaciones.

Por último, decir que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo será el competente para resolver las cuestiones litigiosas relativas a la preparación, adjudicación, efectos, cumplimiento y extinción de los contratos administrativos.

Gráficamente, las cláusulas a incluir dentro de las "disposiciones generales" del pliego serían: