La aptitud del contratista de obras. Solvencia, clasificación y registros

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1. Objetivos

La Administración Pública se justifica porque satisface intereses de carácter general, y para satisfacer esos intereses generales, cuando no dispone de recursos propios, debe acudir al mercado y seleccionar y contratar la oferta económicamente más ventajosa.

No obstante, el Sector Público no dispone de total libertad a la hora de contratar, sólo lo podrá hacer con empresas que reúnan y cumplan las condiciones legales de aptitud, es decir, que:

1. Tengan plena capacidad de obrar,
2. No estén incursas en una prohibición de contratar,
3. Acrediten su solvencia económica, financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Los licitadores que presenten sus proposiciones deberán acompañarlas de los documentos acreditativos de sus condiciones de aptitud y, en su caso, del certificado de clasificación. También se pueden beneficiar de la inscripción en los Registros Oficiales de Licitadores y Empresas Clasificadas del Estado o de las Comunidades Autónomas.

No solo los que licitan, los adjudicatarios del contrato, en el caso de que vayan a concertar con terceros la realización parcial de la prestación ([[La subcontratación|subcontratar]), deberán comunicar y señalar por anticipado a la Administración la identidad del subcontratista, y justificar suficientemente la aptitud de éste para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia (artículo 210.2º). Si no lo hace, la Administración podrá imponer al contratista de una penalidad de hasta un 50 % del importe del subcontrato.

Si un empresario que carece de aptitud presenta una proposición, la misma será inaceptable y se podrá tramitar un procedimiento negociado (art. 154 a)) y si la administración llega a adjudicar el contrato a un empresario que carece de capacidad de obrar o de solvencia de solvencia económica, financiera, técnica o profesional, debidamente acreditada, del adjudicatario, el contrato será nulo (art. 32 c)).

• La aptitud para contratar con el sector público.
• La solvencia económica o financiera, técnica o profesional.
• La clasificación de las empresas.

2.La aptitud del contratista de obras. Solvencia, clasificación y registros

2.1.La aptitud del contratista de obras

El primer requisito de aptitud que señala el artículo 43 es la plena capacidad de obrar, ya sean personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras.

2.1.1. Empresarios

2.1.1.1. Personas jurídicas

Dispone el artículo 46 que las personas jurídicas sólo podrán ser adjudicatarias de contratos cuyas prestaciones estén comprendidas dentro de los fines, objeto o ámbito de actividad que, a tenor de sus estatutos o reglas fundacionales, les sean propios.

2.1.1.2. Personas físicas

Las personas físicas adquieren la plena capacidad de obrar por la mayoría de edad, según lo establece el artículo 12 de la artículo 12 de la Constitución española.

2.1.1.3. Uniones Temporales de Empresarios (UTEs)

El artículo 48 regula la capacidad de obrar de las Uniones temporales de empresarios que se encuentran reguladas en la Ley 18/1982, de 26 de mayo, modificada por la Ley 12/1991, de 29 de abril, de agrupaciones de interés económico (AIE).

Las UTEs que se constituyan temporalmente al efecto podrán contratar con el sector público, sin que sea necesaria la formalización de las mismas en escritura pública hasta que se haya efectuado la adjudicación del contrato a su favor.

Los empresarios que concurran agrupados en uniones temporales:

• quedarán obligados solidariamente y
• deberán nombrar un representante o apoderado único de la unión con poderes bastantes para ejercitar los derechos y cumplir las obligaciones que del contrato se deriven hasta la extinción del mismo, sin perjuicio de la existencia de poderes mancomunados que puedan otorgar para cobros y pagos de cuantía significativa.

La duración de las uniones temporales de empresarios será coincidente con la del contrato hasta su extinción.

A efectos de la licitación, los empresarios que deseen concurrir integrados en una unión temporal deberán:

• indicar:
  • los nombres y
  • circunstancias de los que la constituyan y
  • la participación de cada uno,

• asumir el compromiso de constituirse formalmente en unión temporal en caso de resultar adjudicatarios del contrato.

2.1.1.4. Caso especial, la concesión de obras públicas

El artículo 46.2º dispone un caso especial de capacidad, cuando se trate de una licitación de una concesión de obras públicas, los que concurran, individual o conjuntamente con otros, lo pueden hacer con el compromiso de constituir una sociedad que será la titular de la concesión.

La constitución y, en su caso, la forma de la sociedad deberán ajustarse a lo que establezca, para determinados tipos de concesiones, la correspondiente legislación específica.

2.1.1.5. Empresas comunitarias

Según el artículo 4, las empresas no españolas de Estados miembros de la Unión Europea que, con arreglo a la legislación del Estado en que estén establecidas, se encuentren habilitadas para realizar la prestación de que se trate, tienen capacidad para contratar con el sector público.

Cuando la legislación del Estado en que se encuentren establecidas estas empresas lo exija, deberán acreditar que:

• disponen de una autorización especial o
• pertenecen a una determinada organización para poder prestar en él el servicio de que se trate.

2.1.2. Acreditación de la capacidad de obrar

La acreditación de la capacidad de obrar y los documentos que se deben presentar dependen del tipo de empresario que vaya a licitar. El artículo 130 establece los documentos que los licitadores deben presentar para acreditar el cumplimiento de los requisitos de aptitud, en los procedimientos abiertos,restringidos y negociados.

2.1.2.1. Personas jurídicas

El artículo 130 establece los documentos que los licitadores deben presentar para acreditar el cumplimiento de los requisitos de aptitud, estableciendo para las personas jurídicas:

• Los que acrediten la personalidad jurídica del empresario y
• La representación (los poderes), en su caso.

El artículo 61 establece los documentos que acreditan la capacidad de obrar de los empresarios que fueren personas jurídicas:

• la escritura o documento de constitución,
• los estatutos o el acto fundacional, en los que consten las normas por las que se regula su actividad, debidamente inscritos, en su caso, en el Registro público que corresponda, según el tipo de persona jurídica de que se trate.

2.1.2.2. Empresarios no españoles

Si los empresarios no son españoles y tampoco son Estados miembros de la Unión Europea deberán acreditar su capacidad de obrar con informe de la Misión Diplomática Permanente de España en el Estado correspondiente o de la Oficina Consular en cuyo ámbito territorial radique el domicilio de la empresa.

2.1.2.3. Empresarios no españoles de la Unión Europea

Si los empresarios no son españoles pero pertenecen a Estados miembros de la Unión Europea, su capacidad de obrar se acreditará:

• por su inscripción en el registro procedente de acuerdo con la legislación del Estado donde están establecidos, o
• con una declaración jurada o
• con un certificado,

en los términos que se establezcan reglamentariamente, de acuerdo con las disposiciones comunitarias de aplicación.

2.2. No estar incurso en prohibición de contratar

El segundo requisito de aptitud es que el licitador no esté incurso en una prohibición de contratar, existiendo también ciertas condiciones especiales que impiden licitar.

2.2.1. Prohibiciones para contratar

El artículo 49 enumera las prohibiciones para con el sector público. En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, el contratista no podrá estar incurso en la prohibición de contratar a que se refiere la letra a del apartado 1 del artículo 49.

2.2.2. Condición especial de compatibilidad

El artículo 45 señala dos supuestos, que de concurrir, pueden colocar al licitador en una situación de incompatibilidad para la licitar con el sector público y presentar su proposición.

2.2.2.1. Haber participado en la redacción de las especificaciones técnicas

Las empresas que hubieran participado en la elaboración de las especificaciones técnicas o de los documentos preparatorios del contrato no podrán concurrir a la licitación, siempre que dicha participación pueda provocar restricciones a la libre concurrencia o suponer un trato privilegiado con respecto al resto de las empresas licitadoras, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la adjudicación de contratos a través de un procedimiento de diálogo competitivo.

2.2.2.2. Contrato de vigilancia, supervisión y control de la ejecución de obras

Los contratos que tengan por objeto la vigilancia, supervisión, control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras, ni a las empresas a éstas vinculadas, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

2.2.3. Acreditación de no estar incurso en prohibición de contratar

El artículo 62 regula la prueba o acreditación de la no concurrencia de una prohibición de contratar. Según establece la prueba, por parte de los empresarios, de no estar incursos en prohibiciones para contratar podrá realizarse mediante:

• testimonio judicial o
• certificación administrativa, según los casos,
• una declaración responsable otorgada ante una autoridad administrativa, notario público u organismo profesional cualificado, cuando dicho documento no pueda ser expedido por la autoridad competente, podrá ser sustituido por

Cuando se trate de empresas de Estados miembros de la Unión Europea y esta posibilidad esté prevista en la legislación del Estado respectivo, podrá también sustituirse por una declaración responsable, otorgada ante una autoridad judicial.

El artículo 130.1 c) regula la declaración responsable en la que el licitador deberá declarar que:

• no estar incurso en prohibición de contratar,
• se halla al corriente del cumplimiento de las:
  • obligaciones tributarias y
  • obligaciones con la Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes,

sin perjuicio de que la justificación acreditativa de tal requisito deba presentarse, antes de la adjudicación, por el empresario a cuyo favor se vaya a efectuar ésta.

2.3. Solvencia

El tercer requisito de aptitud es:

• acreditar la solvencia:
  • económica, financiera y
  • técnica o profesional

• o, en los casos en que así lo exija esta Ley, que el licitador se encuentre debidamente clasificadas.

En los contratos subvencionados a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, el contratista también deberá acreditar su solvencia.

El artículo 63 regula los medios para acreditar la solvencia:

• Aportando los documentos que determine el órgano de contratación de entre los previstos en los artículos 64 a 68.
• Aportando documentos que determine el órgano de contratación distintos a los previstos en los artículos 64 a 68, cuando:
  • Sea un ente, organismo o entidad del sector público que no tenga la condición de Administraciones Públicas y
  • el contrato no esté sujeto a regulación armonizada.

• Aportando el certificado de clasificación del empresario acreditará su solvencia para la celebración de contratos del mismo tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se exija estar en posesión de la misma.

El artículo 130.1 b) establece los documentos que se deben presentar para acreditar la solvencia, estableciendo:

• Los que acrediten la clasificación de la empresa, en su caso, o
• justifiquen los requisitos de su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

Según el artículo 48.4º para el caso de que:

• concurran en una UTE:
  • empresarios nacionales y
  • empresarios extranjeros que no sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y
  • empresarios extranjeros que sean nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea,

• y sea exigible la clasificación, deberán:
  1. los que pertenezcan a los dos primeros grupos deberán acreditar su clasificación,
  2. los últimos su solvencia económica, financiera y técnica o profesional.

2.4. Habilitación empresarial o profesional

El cuarto y ocasional requisito de aptitud es contar con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato.

2.5. Clasificación

Dentro de los requisitos de aptitud de los licitadores, hay uno (la solvencia económica y financiera, técnica o profesional), cuya acreditación se puede hacer o bien presentado una serie de documentos o bien presentado el certificado de empresa clasificada.

Es más, para poder presentar proposición a determinados contratos (obras y servicios) cuyo valor estimado alcanza determinados umbrales es necesario contar con un determinado papel. Si no se dispone del mismo, a no ser que la empresa radique en otro Estado de la Unión Europea, la empresa habrá perdido una oportunidad de negocio.

La obtención del certificado de clasificación es un proceso laborioso que hay tramitar ante los órganos competentes del Estado y/o de la Comunidad Autónoma respectiva.

Por su parte, la determinación concreta de qué clasificación exigir, en la medida en que puede afectar a la concurrencia en la licitación, es una cuestión, que aunque muy regulada, no deja de ser compleja.

2.6. Registros

3. Resumen

4. Para ampliar información

• La aptitud para contratar con el sector público.
• La solvencia económica o financiera, técnica o profesional.
• La clasificación de las empresas.

5. Zona de debate