La publicación en medios electrónicos. Obligación y ventajas

1. Introducción

La publicación en medios electrónicos propios o ajenos es:

• obligatoria para procedimientos abiertos y restringidos.
• obligatoria y exclusiva para determinados procedimientos negociados con publicidad
• opcional y muy recomendable para los procedimientos negociados sin publicidad y los menores, porque son muchas y muy claras las ventajas de la publicación electrónica de una necesidad de un bien o un servicio. Básicamente:
  • A mayor publicidad, mayores posibilidades de que las empresas concurran a la licitación.
  • A mayor concurrencia, mayores posibilidades de que exista competencia entre las empresas por el negocio.
  • A mayor competencia, mayores garantías de conseguir la oferta económicamente más ventajosa.

Pues bien, el medio más cómodo, barato y rápido y el elegido por el sector empresarial es el electrónico.

2. Principales elementos que habilitan la gestión electrónica de la contratación

"La administración por vía electrónica es una adaptación de la administración convencional utilizando las tecnologías de la información y la comunicación (las TICs). La adaptación precisa de unos elementos comunes, válidos para todas los procedimientos administrativos y todas las Administraciones (la sede electrónica, el registro de entrada vía web, las notificaciones fehacientes para recibir escritos y el sistema de archivo documental que da seguridad y persistencia a los papeles electrónicos y de unos elementos habilitantes que hacen posible la nueva forma de actuación (firma electrónica, sello de tiempo, sobre lacrado, ...".

Hay que tener muy claro que ni en los procedimientos de contratación ni en ninguna otra tareas administrativas se puede utilizar la tecnología a la ligera, sin más, sin disponer de los elementos que legalmente habilitan su uso. Si la Administración lo hace se estará colocando en una clara e indefendible situación de inseguridad jurídica y los tribunales sentenciaran la invalidez de lo actuado.

2.1. El sellado del tiempo

El más importante de todos los elementos habilitantes es la firma electrónica que habilita la actuación a través de medios electrónicos porque permite acreditar la identidad por el ciberespacio.

No obstante, además de acreditar quién hace algo electrónicamente, en muchos casos, es necesario acreditar cuándo se hizo.

Como todos sabemos, sobre todo los que nos desenvolvemos en ámbitos jurídicos, el tiempo es un elemento fundamental en cualquier tipo de proceso. Son muchos los procedimientos administrativos que incluyen, como garantía para administrados y como reflejo de la transparencia en la actuación pública, periodos durante los cuales se puede acceder a la información, se pueden pedir explicaciones o incluso, se puede plantear una oposición por quién considere que sus derechos o intereses han sido lesionados.

Hasta ahora el tiempo se ha acreditado en papel mediante los diarios oficiales o los tradicionales, suaves y rosados acuses de recibo y se ha computado desde las fechas de la publicación o desde la fecha en que el destinatario firmaba al dorso.

Ahora, cualquier versión telemática de los procesos que hoy realizamos por otros medios, deberá de disponer de un mecanismo que permita acreditar el tiempo y este mecanismo se llama sellado de tiempo.

Todos los hechos o actividades del proceso de contratación han de realizarse en un orden, cada uno depende del anterior y éste a su vez es causa del primero.

1. Las ofertas se presentan porque se hadado publicidad a la licitación.
2. La valoración de las ofertas depende de que se hayan admitido a las empresas a la licitación.
3. La causa de que adjudique es que el mejor licitador ha presentado los papeles
4. ...

Todos estos hechos electrónicos deben de poder acreditarse mediante un "dispositivo que permita acreditar fehaciente el momento de inicio de la difusión pública de la información que se incluya en el mismo“ (artículo.53 TRLCSP).

En la práctica esto significa que aunque el secretario de una Corporación Local es el fedatario público, no es el competente para certificar que en el perfil del contratante de su organización se ha publicado una determinada información.

"El servicio de sellado del tiempo lo podrán ofrecer los prestadores de servicios de certificación electrónica que especifique la Administración General del Estado." (artículo 29.3º de la Ley 11/2007).Técnicamente son los servicios de una Timestamping Authority (TSA) o una autoridad de certificación del tiempo (ACT). Y dentro de la Administración del Estado es el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo, el que específica qué ACT pueden prestar el servicio de validación temporal.

El "sellado de tiempo" sería emitido por una de estas "terceras partes confiables" distinta a las partes contratantes. Estas ACT acreditarían de forma fehaciente que en un determinado instante de tiempo se produjo un determinado hecho y lo deben poder hacer por un plazo de cinco años, según el art. 25 Ley 34/2002.

2.2. La firma electrónica reconocida

Vamos a dedicar un espacio a la firma electrónica ya que, "todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos y se emitan tanto en la fase preparatoria como en las fases de licitación, adjudicación y ejecución del contrato deben ser autenticados mediante una firma electrónica reconocida de acuerdo con la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica. Los medios electrónicos, informáticos o telemáticos empleados deben poder garantizar que la firma se ajusta a las disposiciones de esta norma." (D.A. 16ª f) TRLCSP).

Vamos a empezar por ver rápidamente lo que es la firma electrónica, y para ello, tenemos que irnos a la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica, norma que regula tres tipos de firma electrónica (artículo 3 Ley 59/2003, de 19 de diciembre):

1. La firma electrónica.
2. La firma electrónica avanzada.
3. La firma electrónica reconocida.

En contratación administrativa se ha optado por exigir la firma electrónica reconocida, es decir, por una firma electrónica que:

• Es avanzada y permite:
  • identificar al firmante y
  • detectar cualquier cambio ulterior de los datos firmados,
• y que además es una firma reconocida porque:
  • está basada en un certificado reconocido y
  • ha sido generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Aunque lo de la firma electrónica reconocida no es para toda la contratación, así en la contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales,basta con utilizar la firma electrónica avanzada.

En la contratación administrativa hay que usar la firma electrónica para “todos los actos y manifestaciones de voluntad de los órganos administrativos o de las empresas licitadoras o contratistas que tengan efectos jurídicos” y lo que habría que hacer, teniendo en cuenta la premisa de que la administración electrónica no es sino la adaptación de la gestión convencional a lo que puede ofrecer la tecnología, es que las mismas personas que actualmente firman en papel de forma manuscrita, firmen electrónicamente con su certificado de firma reconocida.

3. ¿Nuestro perfil de contratante, la plataforma de contratación del Estado u otra solución?

Todos los entes del sector publico tienen la obligación de publicar sus licitaciones en Internet, pero lo que no han tenido obligación, y lo han hecho, es de crear su propia herramienta o solución tecnológica para gestionar esa obligación de utilizar Internet.

En el seno de la administración local, muchas entidades han desarrollado sus propios perfiles artesanos de contratantes. Y si nos vamos al ámbito autonómico muchas de ellas han creado sus propias plataforma de contratación, similares a la del Estado.

Todavía recuerdo el nacimiento de la la Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE). Apurando todo lo apurable, en el último día del plazo otorgado, apareció la Orden que aprobaba las instrucciones para operar en la Plataforma de Contratos del Estado.

No es que el ritmo de adaptación de la PCE se haya mejorado. (El 9 de Febrero de 2011, como usuario de la Plataforma de Contratación del Estado (en adelante PCE), me llegó un correo anunciándome que se ofrecían nuevas prestaciones o funcionalidades. Según decía el correo, las nuevas funcionalidades obedecían a la necesidad de cumplir lo previsto en la Ley 34/2010, de 5 de agosto. Es decir, 5 meses después a la entrada en vigor de la la Ley 34/2010.)

Dejando al margen la crítica, creo que que la PCE es una buena herramienta que se debería usar más en el ámbito local y en el ámbito autonómico, ya que:

• Si se tramitan contratos sujetos a regulación armonizada hay que utilizarla para el envío de los anuncios y documentos.
• Ofrece un montón de funcionalidades, las últimas:
  • Requerimiento de documentación al licitador con la oferta económicamente más ventajosa, de acuerdo con la Ley 34/2010.
  • Notificación de adjudicación, de acuerdo con la Ley 34/2010
  • Envío al DOUE del nuevo anuncio de transparencia previa voluntaria contemplado en la Ley 34/2010
  • Envío al DOUE de anuncios de procedimientos desiertos, renuncias y desistimientos
  • Posibilidad de publicar nuevos tipos de documentos relacionados con una licitación (composición de las mesas, avisos sobre eventos de información pública, resoluciones, etc.)
  • Posibilidad de organizar los documentos publicados en su perfil del contratante.
• Cumple lo dispuesto en laLey 11/2007 sobre comunicaciones y notificaciones electrónicas. El sistema de notificación electrónica que usa la PCE es por comparecencia en la sede electrónica. Cada poder adjudicador, dentro de la PCE, tiene su espacio virtual de la licitación, ahí es donde se tramitan las notificaciones electrónicas.
• Todo esto es muy difícil de desarrollar en una aplicación propia y requiere de una fuerte inversión de recursos.
• Es gratis, no hay que invertir recursos propios, ni en tiempo ni en dinero.

Al igual que con el asunto de los Registros voluntarios de licitadores en el ámbito local y por las mismas razones, todos los poderes adjudicadores deberían suprimir sus perfiles de contratante y utilizar la PCE. No creo que haya ningún perfil de contratante que dé lo que ofrece gratis la PCE y en los tiempos que corren hay que, o mejor dicho, debemos aprovechar los recursos disponibles y reutilizar lo disponible. Quizá para lo único que los deberíamos dejar, en tanto en cuanto, la plataforma de contratación del Estado lo habilite, es para los contratos menores.

4. La reducción de los plazos de publicidad de las licitaciones

Dos de las reducciones obedecen a la utilización de medios electrónicos en la tramitación, debiéndose siempre, para poder disfrutar de esas reducciones, utilizar los elementos que habilitan la gestión electrónica de las tareas administrativas (fundamentalmente, firma electrónica reconocida y sellado de tiempo).

Hay una importante reducción por la publicación del anuncio previo de licitación, “si se hubiese enviado el anuncio previo, el plazo de presentación de proposiciones podrá reducirse hasta treinta y seis días, como norma general, o, en casos excepcionales debidamente justificados, hasta veintidós días.”

Como bien apuntó José Esteban, para evitar la "picaresca" “esta reducción del plazo sólo será admisible cuando el anuncio de información previa se hubiese enviado para su publicación antes de los cincuenta y dos días y dentro de los doce meses anteriores a la fecha de envío del anuncio de licitación, siempre que en él se hubiese incluido, de estar disponible, toda la información exigida para éste...."

En el TRLCSP hay diversas técnicas para reducir el plazo de publicación de una licitación y según parece, una de las propuestas de la Comisión Europea para modernizar el mercado europeo de contratación pública es “un mayor uso posible de la publicación previa”.

En la siguiente tabla se recogen las posibles reducciones de plazos.

5. Informes y otros recursos disponibles

Informe de las Juntas Consultivas de Contratación.

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos.

Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

6. Jurisprudencia

Relación de sentencias:

• STS Madrid nº 498 de 7 de Junio de 2011 ha sentenciado que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica. (Más aquí).

7. Cuestiones prácticas

Problemas prácticos y la solución propuesto y validada:

Notas al pie

1. “Informe de la Fundación Telefónica del año 2008”. Resumen ejecutivo (pág. 30)
2. La STS Madrid nº 498 de 7 de Junio de 2011 ha sentenciado que si un ciudadano pide que las comunicaciones sean electrónicas, la Administración debe cumplir esa exigencia y no hacerlas por el formato tradicional. Si lo hace, lo que suceda a posteriori será inválido y no tendrá eficacia jurídica. (Más aquí).
3. Entre otros: la Autoritat de Certificació de la Comunitat Valenciana, CAMERFIRMA, CERES - Fábrica Nacional de Moneda y Timbre - Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM), EDICOM, el Ministerio de Defensa de España...
4. Boletín Oficial del Estado nº 105 de 1 Mayo de 2008 . Más sobre el nacimiento de la plataforma de contratación del Estado