Los poderes adjudicadores que no son administración pública

1. Introducción

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público incluye las siguientes novedades:

2. La legislación

2.1 Europea

La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE define como poderes adjudicadores "el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público" (art. 2.1.1), concretando además, qué se entiende por organismo de derecho público. (art 2.1.4): que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; que esté dotado de personalidad jurídica propia, y que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público, o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichas autoridades u organismos, o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público.

Pero el derecho comunitario no establece una defición concreta de Poder Adjudicador que NO tenga la consideración de Administración Pública, sino que este concepto ha sido creado y regulado por el derecho nacional, puesto que la consideración o no de Administración Pública determinará en muchos casos la aplicación más o menos estricta del TRLCSP y sus normas de desarrollo.

2.2 Nacional

El Art. 3 del TRLCSP establece el concepto de poder adjudicador (ver 3.2 El concepto de poder adjudicador en el TRLCSP). Asimismo los arts. 189, 190 y 191 TRLCSP marcan las bases del régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no tienen la condición de administración pública (en función de si los contratos están o no sujetos a regulación armonizada). También debe tenerse en cuenta, como base del régimen jurídico de contratación de los PANAPs, los arts. 20 (que establece la consideración de contratos privados los celebrados por los entes, organismos y entidades del sector público que no reúnan la condición de Administraciones Públicas) y 21 TRLCSP (sobre jurisdicción competetente para resolver las cuestiones litigiosas en cuanto a la preparación y adjudicación de los contratos y sus efectos y extinción). Finalmente, el art. 137 TRLCSP regula las condiciones a las que se va a someter la preparación de los contratos delebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de admnistraciones públicas. Sobre la base de estos artículos se confecciona todo el régimen de contratación de los PANAPs, sus especialidades y expcepciones, así como su mayora flexibilidad o no en función del tipo de contrato que nos encontremos (SARA o NO SARA). Los artículos mencionados se trasladan al proyecto de LCSP de la siguiente manera: se regula el concepto de poder adjudicador, nuevamente, en el art. 3, ampliándose el mismo como se verá más adelante. El art. 26 PLCSP establece la consideración de los contratos de los PANAPs como contratos privados. Asimismo el art. 27 PLCSP establece el régimen jurídico (jurisdicción competente) de los contratos de los PANAPs. Finalmente, los arts 315 a 318 PLCSP regulan el régimen de contratación de los poderes adjudicadores que no tienen la condición de administración pública (en función de si los contratos están o no sujetos a regulación armonizada).

3. Poderes adjudicadores que no son Administraciones Públicas

3.1 Concepto de poder adjudicador

El concepto de poder adjudicador ya nos viene dado en la Directiva 2004/18/CE, de 31 de marzo, sobre coordinación de los procedimiento de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y servicios (Directiva ya derogada por la actual Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública).

El artículo 1 de la Directiva 2004 establece cuales son los requisitos para considerar los distintos entes como poderes adjudicadores del Estado. En primer lugar considera como tales los entes territoriales, los organismos de Derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de Derecho público.

El propio articulo 1, con el fin de aclarar el concepto de organismo de derecho público, establece qué requisitos debe cumplir:

• Debe satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil
• Debe tener personalidad jurídica propia
• Que su actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de Derecho público, o bien que su gestión se halle sometida a un control por parte de éstos últimos, o bien cuyo .

Este concepto de poder adjudicador es el que ha acuñado el nuestro Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Así pues, el art. 3 del TRLCSP, que regula el ámbito subjetivo de la Ley, establece el concepto de poder adjudicador. Concretamente, en el artículo 3.3 de la Ley española.

Finalmente, la vigente y actual Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, define como poderes adjudicadores, en su artículo 2.1.1.:

• El Estado
• Las autoridades regionales o locales
• Los organismos de Derecho público
• Las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público (concretando, además, que un organismo que opera en condiciones normales de mercado, tiene ánimo de lucro y soporta las pérdidas derivadas del ejercicio de su actividad no debe ser considerado “organismo de Derecho público”).

Del concepto delimitado por el Derecho Comunitario, no se desprende por lo tanto una diferenciación entre poderes adjudicaros considerados Administración Pública, y poderes adjudicadores que no tengan esta condición.

3.2 El concepto de poder adjudicador en el TRLCSP

Es en el propio TRLCSP donde, en su articulo 3, se establece esta distinción. Este artículo configura dos grades grupos dentro de lo que considera la propia Ley entes, organismos y entidades del sector público:

• Los que tienen el carácter de Administración Pública a efectos de la Ley:
  • a) La Administración General del Estado
  • b) Las Administraciones de las Comunidades Autónomas
  • c) Las Entidades que integran la Administración Local
  • d) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad Social
  • e) Los Organismos autónomos
  • f) Las Universidades Públicas.
  • g) Las entidades de derecho público que, con independencia funcional o con una especial autonomía reconocida por la Ley, tengan atribuidas funciones de regulación o control de carácter externo sobre un determinado sector o actividad
  • h) Las entidades de derecho público vinculadas a una o varias Administraciones Públicas o dependientes de las mismas que cumplan alguna de las características siguientes:
    • 1.ª Que su actividad principal no consista en la producción en régimen de mercado de bienes y servicios destinados al consumo individual o colectivo, o que efectúen operaciones de redistribución de la renta y de la riqueza nacional, en todo caso sin ánimo de lucro, o
    • 2.ª que no se financien mayoritariamente con ingresos, cualquiera que sea su naturaleza, obtenidos como contrapartida a la entrega de bienes o a la prestación de servicios.
• Los poderes adjudicadores que no tienen la condición de Administración Publica, pero que quedarán sujetos a lo dispuesto en el TRLCSP, en las condiciones y efectos que en él se establezcan:
  • Todos los demás entes, organismos o entidades con personalidad jurídica propia distintos que no sean administración pública (de acuerdo con el listado anterior) y que hayan sido creados específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban considerarse poder adjudicador de acuerdo con el art. 3.3 financien mayoritariamente su actividad, controlen su gestión, o nombren a más de la mitad de los miembros de su órgano de administración, dirección o vigilancia.
  • Las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.

Es decir, son tres los requisitos que se exigen para la calificación como poder adjudicador. Criterios que tienen carácter acumulativo y que deben cumplirse conjuntamente —así lo ha afirmado reiteradamente el TJUE en diversas Sentencias (STJUE de 15 de enero de 1998, asunto C-44/96, de 1 de febrero de 2001, asunto C-237/99 y de 22 de mayo de 2003, asunto C-18/01) —:

1. Que se haya creado específicamente para satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil; a tal efecto, un organismo que opera en condiciones comerciales normales, tiene por objeto obtener un beneficio y soporta las pérdidas asociadas al ejercicio de su actividad, no tiene la finalidad de satisfacer necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil. Es decir, que sin riesgo empresarial en la gestión se cumplirá siempre este requisito (interpretación fijada por la STJUE de 16 de octubre de 2003, en relación a la empresa pública española SIEPSA (…)
2. Que esté dotado de personalidad jurídica propia. Resultando, indiferente, el que sea pública o privada, como ha determinado el TJUE (así se expresa de forma clara en la STJUE de 15 de mayo de 2003, en la que se condena al Reino de España).
3. Que esté financiado mayoritariamente por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público; o cuya gestión esté sujeta a la supervisión de dichos organismos; o que tenga un órgano de administración, de dirección o de supervisión, en el que más de la mitad de los miembros sean nombrados por el Estado, las autoridades regionales o locales, u otros organismos de Derecho público

3.3 Singularidades de los poderes adjudicadores que no tienen la consideración de Administración Pública

La consideración de poder adjudicador no Administración Pública o, por el contrario, de Administración Pública, determinará ante qué grado de sometimiento al TRLCSP nos encontramos.

3.3.1. PANAPS primer grado

Un primer grado de sometimiento a la Ley es el que supone el ser considerado un ente como Administración Pública, lo que supone una sujeción total a lo dispuesto en el TRLCSP (lo que llamaríamos "contratos administrativos")

3.3.2. PANAPS segundo grado

Un segundo grado, menos exigente, para los poderes adjudicadores que no tienen el carácter de Administración Pública, donde la Ley establece una serie de previsiones que le sirven de marco jurídico para dar cumplimiento a las exigencias del derecho comunitario y de los principios rectores de la contratación del sector público.

La consideración de poder adjudicador determina, por ejemplo, la sujeción a regulación armonizada de algunos contratos, y por lo tanto el sometimiento a algunas reglas que la propia Ley impone, fundamentalmente de publicidad, una simplificación de las reglas aplicables a la preparación de los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas y de contratos subvencionados (serán las mismas que la reguladas para los contratos administrativos, pero más o menos exigentes, como se verá, en función de que el contrato a celebrar esté sometido a regulación armonizada o no)

El TRLCSP, además, de forma expresa establece cuales serán las normas para la adjudicación de los contratos de este tipo de poderes adjudicadores. En función de que el contrato esté o no sujeto a regulación armonizada variará la intensidad y exigibilidad de la aplicación de la normativa de contratos públicos (Capítulo II, Título I del Libro III).

Como veremos, en caso de contratos sujetos a regulación armonizada los PANAP deberán aplicar las normas previstas para los contratos de las Administraciones públicas con algunas excepciones (art. 190 TRLCSP). En el caso de contratos no sujetos a regulación armonizada, se establecen las siguientes reglas generales (art. 191 TRLCSP):

• a) La adjudicación estará sometida, en todo caso, a los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación.
• b) Los órganos competentes aprobarán unas instrucciones, de obligado cumplimiento interno, en las que se regulen los procedimientos de contratación y que garanticen el cumplimiento de los principios enumerados en el apartado anterior y también que el contrato es adjudicado a quien presente la oferta económicamente más ventajosa.
• c) Se entenderán cumplidas las exigencias derivadas del principio de publicidad con la inserción de la información relativa a la licitación de los contratos cuyo importe supere los 50.000 euros en el perfil de contratante de la entidad, sin perjuicio de que las instrucciones internas de contratación puedan arbitrar otras modalidades, alternativas o adicionales, de difusión.
• En fecha 21 de diciembre de 2016, se publica en el BOE la Resolución de 19 de diciembre de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 16 de diciembre de 2016, por el que se instruye a las entidades del sector público estatal para dar publicidad a determinados contratos no sujetos a regulación armonizada. La finalidad de dicha Resolución es la de, básicamente, eliminar el procedimiento negociado sin publicidad por razón de la cuantía para los contratos de las administraciones públicas cuyo valor estimado sea igual o inferior a 200.000 euros si se trata de contratos de obras y 60.000 euros si se trata de otros contratos, así como la obligación de dar publicidad previa para todos los contratos celebrados por poderes adjudicadores que no tengan el carácter de Administraciones Públicas, cuando su cuantía, con exclusión del IVA o impuesto equivalente, sea superior a los 50.000 euros si se trata de contratos de obras o a los 18.000 euros en el resto de los contratos. A estos efectos las entidades del sector público estatal que siendo poderes adjudicadores no tengan naturaleza de Administración Pública procederán a adaptar sus respectivas instrucciones de contratación

3.3.3. PANAPS tercer grado

Un tercer grado, establecido por el art. 192 TRLCSP, donde se regulan las normas aplicables a la adjudicación de contratos por parte de otros entes, organismos y entidades del sector público que no tengan la consideración de poderes , que deberán cumplir con los principios de publicidad, concurrencia, transparencia, confidencialidad, igualdad y no discriminación, y deberán recaer en la oferta económicamente más ventajosa.

3.4 Informes y otros recursos disponibles

Acuerdo 104/2015 Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón, requisitos para calificar como poder adjudicador a una sociedad mercantil de capital público; el dato relevante de que tenga la consideración de medio propio Informe 40/10, de 28 de octubre de 2011. “Consideraciones sobre la condición de poder adjudicador de la entidad Fundación Patronato Zorroaga relacionada con el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián

Circular 1/2008, de 3 de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, sobre “alcance del ámbito subjetivo de aplicación de la LCSP y régimen de contratación aplicable”

Informe 7/2013, de 6 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Pleno) sobre criterios para determinar el nivel de sujeción de las entidades del sector público al Texto refundido de la Ley de contratos del sector público Informe 3/10, de 3 de julio de 2010, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, sobre“Régimen jurídico de contratación de las Mutuas”

7. Informes y otros recursos disponibles

7.1. Informes de juntas consultivas

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado