Los nuevos principios que ordenan una gestión "eficiente" de la compra pública

1. Introducción

Esos principios están actualmente recogidos en el el artículo 22.2º del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP).

Si en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público este artículo se rubricaba: “Necesidad e idoneidad del contrato”; ahora en el Texto Refundido dice: “Necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación.”

El motivo es que se ha incluido lo previsto en el artículo 37.1º de Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible sobre el impulso a la eficiencia en la contratación pública y financiación de la colaboración público-privada que establecía: "Los entes, organismos y entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, modificada por la disposición final decimosexta de la presente Ley.”

Según establece el artículo 22.2º del TRLCSP, en tiempo verbal imperativo, "los entes, organismos y entidades del sector público:

• velarán por:
  • la eficiencia y
  • el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública,
• favorecerán la agilización de trámites,
• valorarán:
  • la innovación y
  • la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y
• promoverán:
  • la participación de la pequeña y mediana empresa y
  • el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley."

1.1. Novedades del proyecto de LCSP

El proyecto de Ley de Contratos del Sector Público en su Exposición de Motivos manifiesta que:

• Hay que velar por la ejecución de los términos del contrato.
• Hay que velar por la eficiencia.
  • Es preciso incrementar la eficiencia del gasto público: "Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.
  • La eficiencia es un objetivo del proceso de contratación pública: "Todas estas cuestiones se constituyen como verdaderos objetivos del anteproyecto, persiguiéndose en todo momento la eficiencia en el gasto público y el respeto a los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad".
• Hay que favorecer la agilización de trámites.
  • También se encuentra aquí la necesidad de simplificación de los trámites y con ello, de imponer una menor burocracia para los licitadores y mejor acceso para las pymes. El proceso de licitación debe resultar más simple, con la idea de reducir las cargas administrativas de todos los operadores económicos intervinientes en este ámbito, beneficiando así tanto a los licitadores, como a los órganos de contratación.
  • Con el objetivo de conseguir una simplificación y reducción de las cargas administrativas, se mantiene el uso de la declaración responsable, pero se amplía el espectro de casos en los que se utiliza y se regula pormenorizadamente su contenido según lo establecido en la nueva Directiva de Contratación y de forma coherente, como ya se ha señalado, con el formulario del Documento europeo único de contratación aprobado por la Comisión Europea.
• Hay que valorar la innovación y la incorporación de la alta tecnología como aspectos positivos en los procesos de contratación pública.
  • Los objetivos que inspiran la regulación contenida en la presente Ley son, en primer lugar, lograr una mayor transparencia en la contratación pública, el de conseguir una mejor relación calidad-precio, para lo cual se introducen nuevas consideraciones en la contratación pública, de manera que los órganos de contratación podrán dar prioridad a la calidad, consideraciones medioambientales, aspectos sociales o a la innovación, sin olvidar el precio ni los costes del ciclo de vida del objeto de la licitación.
  • Utilización estratégica de la contratación pública. "Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Así, se impone al órgano de contratación la obligación de introducirlas, pero se le deja libertad para que pueda decidir si las incluye en cada contrato en concreto como criterio de adjudicación o como condición especial de ejecución. En ambos casos, su introducción debe estar supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar.
  • Asociación para la innovación:
    • En el ámbito de la innovación y desarrollo, con la idea de favorecer a las empresas más innovadoras, destaca especialmente la introducción del nuevo procedimiento de asociación para la innovación, el cual se ha previsto expresamente para aquellos casos en que resulte necesario realizar actividades de investigación y desarrollo respecto de obras, servicios y productos innovadores, para su posterior adquisición por la Administración. Se trata, por tanto, de supuestos en que las soluciones disponibles en el mercado no satisfagan las necesidades del órgano de contratación.
    • En relación con este nuevo procedimiento, la nueva Directiva perfila un proceso en el que tras una convocatoria de licitación, cualquier empresario puede formular una solicitud de participación, tras lo cual, los candidatos que resulten seleccionados podrán formular ofertas, convirtiéndose así en licitadores, en el marco de un proceso de negociación. Este podrá desarrollarse en fases sucesivas, y culminará con la creación de la asociación para la innovación. Esta asociación para la innovación se estructurará a su vez en fases sucesivas, pero ya no tendrá lugar entre el órgano de contratación y los licitadores, sino entre aquel y uno o más socios; y generalmente culminará con la adquisición de los suministros, servicios u obras resultantes. Se trata, por tanto, de un procedimiento en el que podrían distinguirse, esquemáticamente, cuatro momentos diferenciados:
      • selección de candidatos,
      • negociación con los licitadores,
      • la asociación con los socios, y
      • la adquisición del producto resultante.
• Hay que promover la participación de la pequeña y mediana empresa.
  • Con esta normativa, la Unión Europea ha dado por concluido un proceso de revisión y modernización de las vigentes normas sobre contratación pública, que permitan incrementar la eficiencia del gasto público y facilitar, en particular, la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, se hacía preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar diversos aspectos resaltados por la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública, lo que también ha sido un logro de estas Directivas.
  • "'Debe recordarse que la política de fomento de la contratación pública con pequeñas y medianas empresas impregna las nuevas Directivas de contratación pública, ya desde sus primeros Considerandos, medida destacada en la Estrategia Europa 2020, en la que la contratación pública desempeña un papel esencial y que se traslada al ordenamiento jurídico español mediante el presente texto legal".
  • Además de las anteriores, se encuentran aquí como medidas de apoyo a las PYMES todas las medidas de simplificación del procedimiento y reducción de cargas administrativas, introducidas con el objetivo de dar un decidido impulso a las empresas. Como medidas más específicas, se ha introducido una nueva regulación de la división en lotes de los contratos (invirtiéndose la regla general que se utilizaba hasta ahora, debiendo justificarse ahora en el expediente la no división del contrato en lotes, lo que facilitará el acceso a la contratación pública a un mayor número de empresas); y, se incluye de forma novedosa como criterio de solvencia que tendrá que justificar el adjudicatario del contrato el cumplir con los plazos establecidos por la normativa vigente sobre pago a proveedores, medida que pretende contribuir a que las PYMES con las que subcontrate el adjudicatario cobrarán sus servicios en plazo.
• Hay que garantizar el acceso sin coste a la información. No se puede cobrar por la información necesaria para licitar. Según el artículo 138.1º. "Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso, del envío de la invitación a los candidatos seleccionados".
• El articulo 28 regula la necesidad e idoneidad del contrato y eficiencia en la contratación en el Capítulo I relativo a la Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público del Título I relativo a las Disposiciones generales sobre la contratación del sector público disponiendo en su apartado 2º que: "Las entidades del sector público velarán por la eficiencia y el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública, favorecerán la agilización de trámites, valorarán la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública y promoverán la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información, en los términos previstos en la presente Ley".

2. Principios de la gestión eficiente de la contratación pública

2.1. Velar por el mantenimiento de los términos acordados

El artículo 22.2º del TRLCSP establece que hay que: “velar por el mantenimiento de los términos acordados en la ejecución de los procesos de contratación pública” para ello se crea la figura del responsable del contrato.

2.2 Velar por la eficiencia

¿Qué es la eficiencia en la contratación pública?. La eficiencia es uno de los objetivos del proceso de contratación públcia; también hay que conseguir que la gestión del proceso de contratación pública sea eficiente.

2.2.1. La eficiencia es uno de los objetivos del proceso de contratación pública

La eficiencia es uno de los objetivos que debe perseguir un proceso de contratación pública.

Dispone la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Derogada) en su considerando 2º que: "La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 4 ), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 5 ), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública.

2.2.2. La contratación tiene que ser un proceso de trabajo eficiente

La eficiencia también se predica del proceso de trabajo que hay que realizar para gestionar la contratación pública.

Una gestión eficiente, para un gestor público de la contratación, sería una gestión de los trámites que conforman un expediente de contratación administrativo que sea rápida, barata, precisa, sin errores y cómoda para todos los que intervienen en el proceso, tanto del sector público como del privado.

Para conseguir la eficiencia en al gestión de un proceso de trabajo de contratación público es gestor puede recurrir a utilizar:

• la tecnología.
• herramientas para racionalizar la contratación.

2.2.2.1. La tecnología ayuda a gestionar de forma eficiente

Dispone la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Derogada) en su considerando 52º que: "Los medios de información y comunicación electrónicos pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación".

2.2.2.2. Herramientas o técnicas para conseguir la eficiente en al gestión

La herramientas para racionalizar la gestión de la contratación. El capítulo donde aparece regulado este artículo se denomina “Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público” y si avanzamos en el propio TRLCSP llegamos al Título II “Racionalización técnica de la contratación” ubicado dentro del Libro III relativo “Selección del contratista y adjudicación de los contratos” estableciendo el artículo 194 que “para racionalizar y ordenar la adjudicación de contratos las Administraciones Públicas podrán concluir conforme a las normas de este Título:

1. acuerdos marco,
2. articular sistemas dinámicos, o
3. centralizar la contratación de obras, servicios y suministros en servicios especializados.”

Lo normal o las grandes etapas en un procedimiento de contratación son buscar potenciales empresarios que puedan satisfacer la necesidad existente; seleccionar la mejor oferta de todas; y finalmente, ejecutar el contrato. Es decir :

Si esto es lo normal, lo racional, lo eficiente es simplificar o eliminar alguna(s) de estas fases, es decir:

2.2.2.2.1. Los acuerdos marco

En esta técnica se realiza una vez la primera etapa destinada a buscar potenciales proveedores y se suprime para las sucesivas adjudicaciones de los contratos. De una forma muy esquemática, se buscan a potenciales licitadores una vez y con ellos solos se licitan los contratos derivados.

Más información sobre los acuerdos marco.

2.2.2.2.2. Las centrales de compra

En una central de compras, la racionalización y la eficiencia es máxima, en la medida en que es otro entre el que se encarga de buscar y de seleccionar al proveedor del bien o del servicio.

A nivel local, es una técnica muy poco utilizada, sobre todo en el nivel provincial, donde podrían ser herramientas muy eficientes. (Actualmente, en este nivel hay iniciativas en Valencia, Vizcaya, Burgos, Castellón y Badajoz).

A nivel autonómico, algo se está haciendo. Mª Dolores de Cospedal propuso a las autonomías del PP "unirse para comprar fármacos". Un ejemplo es la Plataforma Provincial de Contratación de Sevilla, creada por la Dirección General de Gestión Económica del Servicio Andaluz de Salud.

Otra opción es adherirse a sistemas externos de contratación centralizada, establecida en el artículo 205 del TRLCSP:

1. “Las Comunidades Autónomas y las Entidades locales, así como los Organismos autónomos y entes públicos dependientes de ellas podrán adherirse al sistema de contratación centralizada estatal regulado en el artículo 206, para la totalidad de los suministros, servicios y obras incluidos en el mismo o sólo para determinadas categorías de ellos. La adhesión requerirá la conclusión del correspondiente acuerdo con la Dirección General del Patrimonio del Estado.
2. Igualmente, mediante los correspondientes acuerdos, las Comunidades Autónomas y las Entidades locales podrán adherirse a sistemas de adquisición centralizada de otras Comunidades Autónomas o Entidades locales.
3. Las sociedades y fundaciones y los restantes entes, organismos y entidades del sector público podrán adherirse a los sistemas de contratación centralizada establecidos por las Administraciones Públicas en la forma prevista en los apartados anteriores.”

Es más, lo bueno sería conjugar diversas técnicas de racionalización y organización de la contratación y el formato electrónico:

• “Se podía lograr una mayor eficacia en la gestión de la contratación sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos”
• “Es necesario, por lo tanto, que los Ayuntamientos realicen una simplificación y racionalización de los procedimientos no sólo para su posterior integración en la Administración Electrónica, sino también para una gestión más eficiente de la actuación administrativa y mejora de la calidad de los Servicios Públicos ofrecidos a los ciudadanos.”

Para implementar técnicas de racionalización y organización de la contratación es preciso cambiar los hábitos y formas de trabajar y gestionar los procesos de trabajo. Esto es algo que: establece cualquier modelo de gestión total de la calidad, bien sea el modelo ISO, el modelo EFQM, o la adaptación de éste a la Administración Pública, el Marco Común de Autoevaluación (modelo CAF) que se está promoviendo a nivel Europeo, como herramienta de mejora de la gestión pública. En concreto, sobre la gestión de procesos vercriterio 5º del modelo CAF. Para saber más sobre cómo gestionar procesos ver la “Guía sobre la gestión de procesos” editada por la Junta de Castilla y León (2004) o el “Plan de automatización de procesos” elaborado por la FEMP.

Más información sobre las centrales de compra.

2.2.2.2.3. Los sistemas dinámicos de contratación

Tercera técnica para organizar y racionalizar el proceso de contratación y lograr eficiencia en su gestión. Se consigue eficiencia porque, una vez constituido el sistema dinámico de contratación, sólo hay que pedir ofertas y seleccionar la oferta económicamente más ventajosa y todo ello se hace de forma electrónica.

Primero, se constituye el sistema dinámico de adquisición y luego, dentro del sistema constituido, se licitan electrónicamente los contratos.

Más información sobre los sistemas dinámicos de adquisición.

2.3. Favorecer la agilización de trámites

La Ley exige a los entes, organismos y entidades del sector público que agilicen los trámites, y esto qué es, ¿racionalizar?, ¿simplificar?, ¿eliminar trámites?, ¿gestionar electrónicamente?.

Obviamente una de las formas de conseguir que se agilice la tramitación, que su gestión gane en eficiencia, es utilizando las tecnologías de la información y la comunicación.

2.3.1. Simplificación administrativa, racionalización y gestión de procesos, gestión de calidad..

Una cosa que parece ser cierta es que “el cambio a los procedimientos electrónicos brinda también una oportunidad acrecentada de racionalizar y revisar el proceso de contratación: esta migración no debe suponer la mera copia en formato electrónico de los procedimientos tradicionales en soporte de papel.” (Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de Octubre de 2010).

Un error que habitualmente se genera al trasladar estos procedimientos a una aplicación informática, sin el paso previo de que los propios generadores del proceso lleven a cabo una revisión del mismo.

En cuanto a la simplificación administrativa, fue la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos, la que reguló el principio de simplificación administrativa , por el cual “se reduzcan de manera sustancial los tiempos y plazos de los procedimientos administrativos, logrando una mayor eficacia y eficiencia en la actividad administrativa.”

Actualmente la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público regula en su artículo 3 los principios generales estableciendo que "Las Administraciones Públicas sirven con objetividad los intereses generales y actúan de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Constitución, a la Ley y al Derecho. Deberán respetar en su actuación y relaciones los siguientes principios: .... d) Racionalización y agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión".

Hay que racionalizar, simplificar y hacer otras muchas tareas con los procedimientos administrativos, sean o no de contratación. El problema de la implantación de la tecnología en la contratación pública es común al problema de implantación de la tecnología en cualquier otro ámbito de la gestión administrativa. Alguna reflexión recogida en dicho documento:

• "Que el procedimiento administrativo no sea el eje de todos los procesos, actualmente todavía estamos cogiendo los procesos diseñados en el siglo XIX y les aplicamos Internet o las nuevas tecnologías" ... "hay que repensar los procesos" . Cesar Calderón en este vídeo habla de la reorganización del trabajo interno.
• “El problema es organizativo: el tiempo necesario y los recursos a aportar para afrontar el análisis y definición de los procedimientos, la normalización de la documentación emitida, la formación del personal y el seguimiento y apoyo a los usuarios en la implantación .” (Guia práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pág. 39).
• “Es necesario, por lo tanto, que los Ayuntamientos realicen una simplificación y racionalización de los procedimientos no sólo para su posterior integración en la Administración Electrónica, sino también para una gestión más eficiente de la actuación administrativa y mejora de la calidad de los Servicios Públicos ofrecidos a los ciudadanos. ” (Guía práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pág. 24)).
• "Pues no se puede pretender convertir procedimientos administrativos pensados en formato papel en procedimientos electrónicos con la simple incorporación de estos últimos medios. Mientras esa situación no revierta estaremos ante procedimientos dobles o híbridos, complejos y farragosos", como comenta Jaime Pintos Santiago.

De lo que se está hablando, en definitiva, es de cambiar los hábitos y formas de trabajar y gestionar los procesos de trabajo. Esto es algo que:

• establece cualquier modelo de gestión total de la calidad , bien sea el modelo ISO, el modelo EFQM, o la adaptación de éste a la Administración Pública, el Marco Común de Autoevaluación (modelo CAF) que se está promoviendo a nivel Europeo, como herramienta de mejora de la gestión pública. En concreto, sobre la gestión de procesos ver criterio 5º del modelo CAF .
• Para saber más sobre cómo gestionar procesos ver la “Guía sobre la gestión de procesos” editada por la Junta de Castilla y León (2004) o el “Plan de automatización de procesos” elaborado por la FEMP.

2.3.2. La tecnología y la eficiencia

El Libro Verde sobre la contratación pública electrónica de 18 de Octubre de 2010 señala todas las ventajas que supone usar la tecnología:

1. Reducción de costes administrativos.
2. Agiliza los procedimientos de contratación.
3. Proporciona mayor accesibilidad y transparencia.
4. Mejora el acceso de las empresas a la contratación pública gracias a la automatización y centralización del flujo de información sobre las oportunidades de licitación concretas.
5. Permite la búsqueda de estas oportunidades en línea, de este modo es más rápida y más barata.
6. Se pueden configurar alertas inmediatas de negocio (sindicación).
7. Mejora la transparencia en el proceso de contratación (es más abierto, está mejor documentado y es objeto de una mayor divulgación).
8. Incentiva la competencia entre las empresas.
9. Acelera el proceso de gasto de los presupuestos destinados a la contratación pública.
10. Centraliza las tareas administrativas de contratación más onerosas y al logro de economías de escala en términos de gestión.
11. Posibilita racionalizar y revisar el proceso de contratación.

En resumen: rapidez y comodidad, menos burocracia, eliminación del papel y de desplazamientos y lo fundamental, más publicidad, lo que conlleva mayor concurrencia de empresas y, en consecuencia, mayor competencia, con lo que se consigue la mejor oferta con importantes ahorros de dinero público.

Lo bueno sería conjugar lo “electrónico” con las técnicas de racionalización y organización de la contratación, como los acuerdos marco o las centrales de compra. Expresamente el Libro Verde sobre la contratación pública electrónica señalaba que “se podía lograr una mayor eficacia en la gestión de la contratación sumando a las centrales de compras, el recurso a los procedimientos electrónicos podrá contribuir a la centralización de las tareas administrativas de contratación más onerosas y al logro de economías de escala en términos de gestión. En las actuales circunstancias económicas, esta mejora de la eficiencia podría tener una acogida muy favorable ya que aumentaría al máximo el potencial que puede obtenerse a partir de recursos limitados.”

2.3.3. Cómo se usa la tecnología en la gestión de la contratación

La utilización de la tecnología en la gestión de las tareas administrativas de la contratación puede suponer disfrutar de un montón de ventajas. No obstante, para ello hay:

• que utilizar la tecnología en la forma legalmente establecida
• hacer mucho trabajo (simplificar), hacerlo bien y hacerlo durante mucho tiempo.

2.4. Valorar la innovación y la incorporación de alta tecnología como aspectos positivos en los procedimientos de contratación pública

Pues esto es algo también muy nuevo que enlaza con la filosofía de la Estrategia Estatal de Innovación (E2I).

No obstante, ¿dónde encaja ese aspecto positivo y cómo lo encajamos los gestores en nuestros procedimientos de contratación?:

• ¿Cuándo se redactan las prescripciones técnicas del contrato?.
• ¿Dentro de los criterios de selección de las empresas?, ¿en cual?.
• ¿Cómo criterio de valoración de las ofertas?, supongo que sí, si guardará relación directa con el objeto del contrato.

2.5. Promover la participación de la pequeña y mediana empresa

Pues esto es algo muy claro a nivel europeo y muy difícil de conseguir con la normativa nacional de contratación.

La Unión Europea en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones: Pequeñas y medianas empresas: la clave para lograr más crecimiento y empleo. Revisión intermedia de la Política Moderna de la PYME , (pág. 1)) tiene claro que "las pequeñas y medianas empresas (PYME) son la columna vertebral de la economía de la UE. Su prosperidad es un factor crucial para lograr más crecimiento y más y mejores puestos de trabajo en la UE."

Por ello en desde las instituciones europeas se invitaba a los Estados miembros a:

1. "crear portales electrónicos para ampliar el acceso a la información sobre oportunidades de contratación pública que no superen los umbrales de la UE;
2. animar a sus entidades contratantes a subdividir los contratos en lotes cuando sea posible y a aumentar la visibilidad de las oportunidades de subcontratación;
3. recordar a sus entidades contratantes que no les está permitido imponer requisitos desproporcionados en materia de cualificación y de capacidad financiera;
4. fomentar el diálogo constructivo y la comprensión mutua entre las PYME y los grandes compradores mediante actividades de información, formación, supervisión e intercambios de buenas prácticas;
5. volver a centrar la política de ayuda estatal para adaptarla mejor a las necesidades de las PYME, en particular elaborando medidas más específicas".

Además, la Comisión, a la vista de la interpretación de la jurisprudencia del TSJUE, propuso lo que considera las mejores prácticas para ayudar a los Estados miembros a obtener el máximo beneficio del mercado interior. En seis líneas, lo que la Comisión recomienda hacer en aquellos contratos no comprendidos en el ámbito de aplicación de las Directivas de contratación es :

1. Describir el objeto del contrato.
2. Darle la publicidad adecuada (a través del perfil de comprador en Internet).
3. Permitir a cualquier licitador potencial conocer previamente a lo que se va a comprometer y, en su caso, presentar su oferta.
4. Dar a conocer la adjudicación y los motivos de la misma, para que los que no la consideren justa la puedan recurrir.

Si esto es lo que se proclama a nivel europeo, a nivel nacional la tendencia son grandes contratos que no facilitan a las PYMEs su participación:

1. La regla general es no fraccionar el objeto del contrato (artículo 86.2º TRLCSP):
   1. “No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan.
   2. Cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento y así se justifique debidamente en el expediente, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, siempre que éstos sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional, o así lo exija la naturaleza del objeto.
   3. Asimismo podrán contratarse separadamente prestaciones diferenciadas dirigidas a integrarse en una obra, tal y como ésta es definida en el artículo 6, cuando dichas prestaciones gocen de una sustantividad propia que permita una ejecución separada, por tener que ser realizadas por empresas que cuenten con una determinada habilitación."
2. La previsible duración del contrato por el importe del mismo determina el valor estimado del contrato, lo que determina el procedimiento de adjudicación y, en ciertos casos, la exigencia del certificado de clasificación.

Actualmente la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (Derogada) dispone en su considerando 2º que: "La contratación pública desempeña un papel clave en la Estrategia Europa 2020, establecida en la Comunicación de la Comisión de 3 de marzo de 2010 titulada «Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador» («Estrategia Europa 2020»), como uno de los instrumentos basados en el mercado que deben utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos. Con ese fin, deben revisarse y modernizarse las normas vigentes sobre contratación pública adoptadas de conformidad con la Directiva 2004/17/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 4 ), y la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo ( 5 ), a fin de incrementar la eficiencia del gasto público, facilitando en particular la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYME) en la contratación pública, y de permitir que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes. Asimismo, es preciso aclarar determinadas nociones y conceptos básicos para garantizar la seguridad jurídica e incorporar determinados aspectos de reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a la contratación pública.

2.6. Promover el acceso sin coste a la información

La oferta de los documentos contractuales aparece regulada junto con la figura del perfil del contratante. Este artículo divide las funcionales de esta herramienta, según sean o no de publicidad obligatoria:

• En el punto primero señala lo que obligatoriamente se debe publicitar a través de este medio.
• En su punto segundo señala que el perfil de contratante podrá incluir cualesquiera datos e informaciones referentes a la actividad contractual del órgano de contratación, tales como ...la documentación relativa a las mismas.

Si bien el articulo 53.2º dice que se podrá utilizar el perfil del contratante para facilitar la documentación relativa a las mismas, el articulo 22.2º exige a los entes públicos que “promoverán” el acceso sin coste a la información. A la vista de este artículo se podría interpretar que es obligado facilitar electrónicamente los documentos jurídicos y técnicos que las empresas necesitan para licitar.

Además la realidad es que los poderes adjudicadores deben utilizar obligatoriamente para anunciar sus licitaciones y esas plataformas están preparadas para adjuntar documentos. Lo más cómodo, rápido y barato es subirlos y que los que vayan a licitar se los descarguen. Eso sí, esos documentos que se facilitan en el perfil tienen efectos jurídicos y para ser válidos deben estar firmados electrónicamente con firma reconocida.

3. Informes y otros recursos disponibles

Informe de las Juntas Consultivas de Contratación.

• Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado
  • Informe 72/08, de 31 de marzo de 2009, «Configuración del perfil del contratante de cada órgano de contratación de las Corporaciones locales. Función del perfil».
  • Informe 69/08, de 31 de marzo de 2009, «Fraccionamiento de un contrato de obras y división en lotes».
  • Informe 57/09, de 1 de febrero de 2010, «Licitación conjunta de un proyecto global o desglose del mismo en varios contratos».
  • Informe 31/10, de 24 de noviembre de 2010, «Desarrollo de un acuerdo marco con varios proveedores».
  • Informe 36/10, de 28 de octubre de 2011, «Consulta sobre la forma de tramitar un expediente de contratación relativo al servicio de agencia de viajes y su relación con un acuerdo marco».
  • Informe 17/12, de 20 de noviembre de 2012, «Consideración del valor máximo estimado en los acuerdos marco como un límite cuantitativo respecto del volumen total de los contratos derivados de éste que se celebre. Posibilidad de tramitación como una modificación del acuerdo marco».
  • Informe 31/12, de 7 de mayo de 2013, «Posibilidad de realizar un conjunto de obras sin consideración de fraccionamiento» en todos los casos de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.
• Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya.
  • Informe 7/2008, de 7 de julio, «Características de los sistemas dinámicos de contratación y de los Acuerdos Marco».
  • Informe 10/2011, de 27 de octubre, «Posibilidad que el Consorcio de Salud y de Atención Social de Cataluña actúe como órgano centralizado de contratación y determinación de qué entes del sector público pueden actuar como órganos centralizados de contratación»
  • Informe 12/2012, de 30 de noviembre, «Posibilidad de que las entidades del sector público lleven a cabo licitaciones de manera conjunta de acuerdo con la normativa de contratación pública».
  • Informe 14/2014, de 22 de julio, «Contratación de prestaciones para cubrir necesidades de carácter recurrente o periódico. La contratación menor y la prohibición de fraccionamiento del objeto de los contratos del sector público».
• Junta Consultiva de Contratació Administrativa de Baleares.
  • Informe 1/09, de 30 de julio de 2009, «Fraccionamiento del objeto de un contrato. Contrataciones sucesivas de prestaciones análogas o similares»
  • Informe 5/09, de 18 de diciembre, «Posibilidad de que una o más entidades adjudicadoras concluyan un acuerdo marco».
  • Informe 4/2010, de 29 de octubre, «Contratos menores. Principios generales de la contratación. Fraccionamiento del objeto de un contrato».
  • Informe 1/2013, de 28 de mayo, «Fraccionamiento del objeto de los contratos».

Comisión Consultiva de Contratación Pública de la Junta de Andalucía.

• Informe 9/2009, de 15 de junio, sobre «diversas cuestiones relativas al fraccionamiento de los contratos».
• Informe 10/2014, de 28 de abril de 2015, sobre la «utilización de la figura del contrato menor».
• Informe 4/2015, de 16 de diciembre, sobre la «ejecución de obras por la Administración en colaboración con empresarios particulares».

Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

• Recomendación 1/2011, de 6 de abril, «distintas cuestiones suscitadas en la preparación de los contratos por los poderes adjudicadores, en particular referentes a la calificación del contrato, el fraccionamiento del objeto del contrato, la excepcionalidad del procedimiento negociado, la solvencia del contratista, los criterios de adjudicación y los gastos imputables al contratista».

Dictámenes del Consejo de Estado u órganos consultivos autonómicos. Informes del Tribunal de Cuentas o de los órganos fiscalizadores regionales.

Documentos de la U.E.

• Dictamen del Comité de las Regiones de la Unión Europea sobre el paquete «Empresas responsables» publicado en el D.O.U.E. de 13 de septiembre de 2012 (2012/C 277/17)
• Dictamen del Comité de Regiones de la Unión Europea sobre «Horizonte 2020: el programa marco de investigación e innovación», publicado igualmente el 13 de septiembre de 2012 (2012/C 277/14).

4. Resoluciones y jurisprudencia

Tribunal Supremo.

• Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2011, en la que se entiende que la omisión de la justificación del contrato supuso una infracción de un trámite esencial para proceder a la contratación. (Base de datos del C.G.P.J) (RJ 2012/1853)
• Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2012 (RJ 2012/9809), sobre determinación del objeto del contrato, (**Base de datos del C.G.P.J**.) (RJ 2012/9809).

Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

• Sentencia de 22 de septiembre de 2006 (JUR 2007/91373) – (BBDD.CGPJ) “vicio de radical invalidez” con relación a una sucesión de contratos menores al “haberse adoptado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para la preparación del contrato administrativo de asistencia”.

Audiencias Provinciales.

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora, de 30 de diciembre de 2008 (JUR 2009/240385) – (BBDD.CGPJ), y de la Audiencia Provincial de Granada, de 13 de diciembre de 2010 (JUR 2011/353799) –(BBDD.CGPJ), con relación a delitos de prevaricación de funcionarios públicos y otras autoridades vinculados al fraccionamiento en materia de contratación pública.

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales.

• Resolución 148/2012, de 12 de julio de 2012, «Recurso contra pliegos por restrictivos en acuerdo marco con un solo proveedor de servicios de limpieza para el Ministerio de Defensa. Prevalencia de la libertad de concurrencia y restricciones a la competencia. Justificación de la urgencia. Necesidad de conocer las condiciones de subrogación. Estimación parcial»
  • Resolución 132/2013, de 5 de abril de 2013, «Recurso contra pliegos AM suministro productos sanitarios para INGESA. Admisibilidad del precio como único factor de adjudicación. Suficiente determinación del AM, salvo excepción estimada. Concreción de los términos, unicidad del adjudicatario y habilitación de otros OC para contratos derivados. Valor estimado con arreglo a mercado específico. El AM no agota las posibilidades de compra. Estimación parcial».
  • Resolución 347/2013, de 4 de septiembre de 2013, «Recurso contra pliegos. Contrato de servicios de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir. Acumulación de recursos. Legitimación Comités de empresa: Ámbito. Idoneidad o necesidad del contrato. Cuestiones laborales relativas a la externalización del servicio. TACRC no es competente para dirimir asuntos del ámbito laboral. Desestimación e inadmisión».

5. Cuestiones prácticas

• Una aplicación práctica de la autoevaluación como instrumento de mejora en las organizaciones públicas, elaborado por Miguel Ángel Alemany Haro, Rocío Montañés Fernández, José María Meneses Castillo yGuillermo Yáñez Sánchez y publicado por la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) (año 2006).
• “Aplicación del análisis y simplificación de procesos en una organización pública” elaborado por José Antonio Galiano Ibarra, Emilio Fernández Agüero yGuillermo Yáñez Sánchez y publicado por la Fundación Internacional y para Iberoamérica de Administración y Políticas Públicas (FIIAPP) (año 2006).
• Por una normativa eficiente de contratación pública: Ámbito objetivo y subjetivo.
• Hacia una contratación pública eficiente.
• El Ayuntamiento de Pamplona establece un decálogo para conseguir mayor eficiencia en la contratación pública.
• "La gestión de la calidad como punto de apoyo hacia la transformación local", de Bernabé Palacín. Revista El Consultor de los Ayuntamientos (5/2017)

Notas al pie

1. Guia práctica FEMP sobre la Ley 11/2007, de 22 de Junio (pág. 24).